Sentencia 2008-00662 de agosto 1 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref. exp. 250002325000200800662 01.

Nº Interno: 2337-2012.

Autoridades nacionales.

Actor: María Lourdes Trujillo.

Consejera ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

«EXTRACTOS: Consideraciones

Problema jurídico.

Se contrae a determinar si a la demandante le asiste el derecho de ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al Sargento Mayor del Ejército Manuel Vicente Rueda Rodríguez, en su calidad de cónyuge supérstite.

Actos acusados.

— Resolución 0876 de 6 de junio de 1997, por medio de la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó a la demandante el reconocimiento y pago de la “pensión de beneficiarios” por la muerte de su esposo, Sargento Mayor del Ejército Nacional, Manuel Vicente Rueda Rodríguez, al considerar que no probó que al momento de su fallecimiento estaba conviviendo con él (fls. 2-6).

— Resolución 1253 de 15 de agosto de 1997, a través de la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 0876 de 6 de junio del mismo año, confirmando la negativa de reconocimiento pensional a la demandante por la muerte del señor Manuel Vicente Rueda Rodríguez, por cuanto ella al momento del fallecimiento de su esposo no convivía con él.

De lo probado en el proceso.

La demandante y el señor Manuel Vicente Rueda Rodríguez, contrajeron matrimonio el 17 de diciembre de 1979 en la parroquia San Antonio de la ciudad de Manizales (fl. 20).

Mediante la Resolución 0306 de 8 de marzo de 1985, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al Sargento Mayor Manuel Vicente Rueda Rodríguez asignación de retiro de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 131 del Decreto-Ley 0612 de 1977, estableciendo que él era casado con la señora María Lourdes Trujillo (demandante) de cuya unión nacieron Héctor William, Carlos Alberto y Laura María Rueda Trujillo (fls. 129-131).

El señor Manuel Vicente Rodríguez y la señora Nubia Barros ante la Notaría 48 de Bogotá, y mediante escritura pública 1953 de 12 de julio de 1994, constituyeron la sociedad “Profesionales y Asesores de Edificios Proaseredi Ltda.”, cuyo objeto era prestar los servicios de asesoría administrativa de propiedad horizontal, prestación de servicios de aseo y mantenimiento, servicios domésticos, entre otros (fls. 175-184).

El 11 de octubre de 1996, nació Manuel Andrés Rueda Barros en la ciudad de Bogotá, cuyos padres son Nubia Barros Gutiérrez y Manuel Vicente Rueda Rodríguez (fl. 163).

El 22 de marzo de 1997, el señor Manuel Vicente Rodríguez murió a causa de una “laceración cerebral” en la ciudad de Bogotá (fl. 21).

La demandante mediante derecho de petición de 26 de marzo de 1997, informó al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que convivió con el Sargento Mayor Manuel Vicente Rueda Rodríguez por 24 años, sin que hasta la fecha de su fallecimiento se haya presentado separación legal o de cuerpos. De igual manera, puso de presente que el militar tenía una relación extramatrimonial de la cual quedó un niño (fl. 121).

El 2 de abril de 1997, rindieron declaración extrajuicio José Vargas, Mercedes García de Torres, Juan de Dios Hernández Calderón y Ana Cecilia Rueda de Molina, quienes manifestaron que conocían personalmente a Nubia Barros Gutiérrez y Manuel Vicente Rueda Rodríguez, y les consta que convivían desde hace varios años.

El Director General del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares certificó que el Sargento Mayor del Ejército Nacional, se encontraba afiliado a la organización hasta febrero de 1997, estando la accionante registrada como beneficiaria en calidad de cónyuge (fl. 22).

Por medio de la Resolución 0876 de 6 de junio de 1997, el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento y pago a la demandante de la “pensión de beneficiarios” por la muerte de su esposo Manuel Vicente Rueda Rodríguez, al considerar que en el momento de su fallecimiento quien convivía con él era la señora Nubia Barros, motivo por el cual le reconoció el 50% de la prestación a su favor dada su calidad de compañera permanente. Además, reconoció la pensión a sus hijos Manuel Andrés Barros Gutiérrez, Laura María Rueda Trujillo y Juan Manuel Rueda Trujillo, en un porcentaje del 16.66% a cada uno (fls. 2-6).

Contra el anterior acto administrativo la accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución 1253 de 15 de agosto de 1997, confirmando la decisión. Para ello argumentó que la convivencia material efectiva es el factor que determina el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor del cónyuge o compañera permanente, y como la actora al momento del deceso del militar no convivía con él, no le asiste el derecho de percibir la prestación (fls. 9-14).

El Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución 607 de 28 de febrero de 2006, ordenó la extinción del derecho a percibir la pensión de sobreviviente materia de controversia de Laura María y Juan Manuel Rueda Trujillo, por cumplir la mayoría de edad, con lo que se acrecentó las cuotas de la señora Nubia Barros y su hijo Manuel Andrés Rueda Barrios, quedando en un 66.67% y 33.33% respectivamente (fls. 115-118).

La coordinadora del grupo de atención al usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante oficio 242 CREMIL 61287 de 12 de septiembre de 2005, certificó que una vez revisado el expediente del Sargento Mayor Manuel Vicente Rueda Rodríguez, se estableció que a la demandante le fue expedido carné de servicio médicos el 4 de noviembre de 1988 (fl. 16).

El a quo, dentro de las audiencias públicas celebradas los días 1º, 8 y 15 de agosto de 2011, recibió el testimonio de las siguientes personas:

— Laura María Rueda Trujillo, hija de la actora y del causante, sostuvo que sus padres mantuvieron vida matrimonial hasta el día en que este falleció. Afirmó que durante la convivencia, su madre siempre estuvo pendiente de la ropa, comida y citas médicas de su padre, y él se encargaba de todos los gastos del hogar, ya que ella nunca laboró. De igual manera manifestó que los gastos exequiales originados en la muerte de su papá fueron asumidos por su progenitora (fls. 204-207).

Además, sostuvo que conoce a la señora Nubia Barros y que sabía que su papá tuvo un hijo con ella ya que su madre discutía mucho con él por ese asunto, pero siempre siguieron viviendo juntos.

Sobre las ausencias de su padre en el hogar afirmó lo siguiente: “Como mi papá tenía una empresa de vigilancia en algunas ocasiones no dormía en la casa y él nos manifestaba que se encontraba haciéndole supervisión a los puestos, aunque con el nacimiento del niño él se ausentaba quizás por 2 o 3 semanas”.

— Luis Ignacio Herrera Miguez, quien era amigo del causante, manifestó que se conocieron en el año de 1974 cuando ambos eran miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón Juananbú de Florencia (Caquetá), y posteriormente coincidieron como vecinos dentro de una unidad residencial donde habitaban varios militares, por lo cual compartían permanentemente ya que había cierta amistad entre las familias. Afirmó que no tuvo conocimiento que la demandante se haya separado del señor Rueda Rodríguez y que ella siempre estuvo afiliada al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares (fls. 208-211).

— Artemio Gordillo, sostuvo que conoció en el año 1970 en la ciudad de Florencia a la accionante y al señor Manuel Vicente Rueda Rodríguez, quienes llevaban una buena relación matrimonial, a tal punto que en varias ocasiones se encontraron en el Club de Suboficiales del municipio de Melgar. Además, sostiene que nunca le conoció “otra esposa o compañera” y que la demandante nunca abandonó su hogar (fls. 211-213).

— Ana Cecilia Rueda, hermana del causante, manifestó que en el año 1994 él llevó al municipio de Fusagasugá (Cundinamarca) a la señora Nubia Barros, a quien le faltaban 20 días para dar a luz, empero perdió al hijo al golpearse el abdomen dentro de un bus. Posteriormente tuvieron un hijo.

Afirmó que siempre que venía a Bogotá se quedaba en el apartamento de él, el cual era habitado por la señora Nubia y su hijo. Además, sostuvo que la demandante abandonó el hogar.

— Doris Salamanca Silva, empleada de la empresa Proaseredi Ltda., manifestó que le consta que la señora Nubia Barros vivió con el señor Rueda hasta el momento de su muerte (fls. 219-220).

— María Isabel Molina, sobrina del causante, sostuvo que la señora Nubia Barros vivía con su tío al momento de su deceso. Además, afirmó que la demandante viajó a la ciudad de Cali con otro hombre joven (fls. 221-223).

— Gladys Herminda González Garzón, empleada de la señora Nubia Barros, sostuvo que no le conoció esposa al señor Rueda y que al momento de su deceso se encontraba conviviendo con la señora Nubia Barros. Además manifestó que la demandante abandonó a sus hijos y esposo por lo cual el militar le pedía a veces el favor de que se los cuidara (fls. 224-227).

Análisis de la Sala

Normatividad aplicable.

La normatividad que rige el asunto en debate es, en principio, el Decreto 1211 de 1990, por tratarse de un régimen especial, exceptuado de la Ley 100 de 1993, por mandato del artículo 279.

El Decreto 1211 de 8 de junio de 1990 “por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, en sus artículos 185, 188 y 195, preceptúan:

“ART. 185.—Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de oficiales y suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial:

a) La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley.

b) Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley.

c) Si no hubiere hijos la prestación se divide así:

— El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge.

— El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales.

d) Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividir(sic) entre los padres así:

— Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.

— Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción.

— Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres.

— Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción.

— Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años.

— Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos.

— A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

(…)

“ART. 188.—Extinción de pensiones. A partir de la vigencia del presente decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del oficial o suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios.

El cónyuge sobreviviente no tiene derecho al otorgamiento de la pensión cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del oficial o suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobados.

La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente.

La porción del cónyuge acrece a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento.

(…)

“ART. 195.—Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este estatuto.

PAR.—El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del oficial o suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados (…)”.

De acuerdo con la normativa transcrita la legitimación para sustituir la asignación de retiro radica en el cónyuge supérstite, excepto en el caso de que en el momento del deceso no hiciera vida marital en común con el causante.

Es importante examinar si debe aplicarse en su plenitud lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en lo relativo al orden de beneficiarios de las prestaciones sociales por causa de muerte, tal como lo determina el artículo 185, o si las compañeras permanentes a pesar de no estar incluidas en los beneficiarios pueden acceder al derecho.

La Subsección “A” de la Sección Segunda de esta corporación, mediante sentencia de 31 de enero de 2008, expediente 0437-00, M.P. Alfonso Vargas Rincón, Actor: Bertilda Peña Bermúdez, analizó la evolución normativa de la protección a las compañeras(os) permanentes, en cuanto pueden acceder a la sustitución pensional con la normatividad prevista en la Régimen General, así:

(…) La Ley 33 de 1973 previó el derecho a la sustitución pensional a favor de la viuda. Por su parte, la Ley 12 de 1975 preceptuó en su artículo 1º que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, tendrían derecho a la pensión de jubilación si este falleciere.

Posteriormente, la Ley 71 de 1988 determinó que se extendían las previsiones de la sustitución pensional en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera(o) permanente que dependiera económicamente del pensionado y finalmente la Ley 100 de 1993 previó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera permanente.

Así entonces, sin duda, la legislación aplicable a los pensionados del régimen general protegieron y protegen actualmente a las(os) compañeras(os) permanentes en tanto ellos pueden acceder a la sustitución pensional, lo que lleva a la conclusión de que si la norma prevista para el régimen especial de las Fuerzas Militares contiene esa discriminación coloca en desventaja a un grupo de personas que, conforme al régimen general tienen el derecho a ser beneficiarios de la sustitución pensional, y por tal razón debe acudirse a las previsiones de la Ley 100 de 1993, máxime cuando la muerte del causante ocurrió con posterioridad a su vigencia.

Tratándose de sustitución pensional, con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, lo que debe probarse es que se hizo vida marital cuando menos por dos años desde cuando el causante cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión y hasta su muerte, salvo que se haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido (…)” (subrayado por fuera de texto).

La Corte Constitucional(5) declaró exequible el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y la pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, en los siguientes términos:

“(…) El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y contempla una serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, disposición sobre la que la Corte declara su constitucionalidad condicionada, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

(…)

El requisito de la convivencia simultánea, para determinar el beneficiario de la pensión de sobreviviente tiene que ver con la convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante y excluye de antemano las relaciones causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante, como tampoco se refiere a aquellas situaciones en las cuales el causante convivió con diversas personas de forma sucesiva (no simultánea), situación que tiene su regulación especial.

(…)

La jurisprudencia constitucional ha precisado con suficiencia las diferencias del matrimonio frente a la unión marital de hecho y ha sostenido que el matrimonio y la unión marital de hecho son instituciones con especificidades propias y no plenamente asimilables, y no obstante, a partir del reconocimiento de estas diferencias, la Corte ha amparado el derecho a la igualdad de las personas que en ambos casos han constituido una familia.

(…)

La pensión de sobrevivientes es un derecho revestido por el carácter de cierto, indiscutible e irrenunciable, y constituye para sus beneficiarios un derecho fundamental.

(…)

El propósito perseguido por la ley al establecer la pensión de sobrevivientes ha sido el de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte.

(…)

Teniendo en cuenta que con la pensión de sobrevinientes se garantizan derechos constitucionales de carácter fundamental, las disposiciones destinadas a regular los aspectos relacionados con esta prestación asistencial, de ningún modo, podrán incluir expresa o implícitamente tratos discriminatorios que dificulten el acceso a ésta, dada su especial dimensión constitucional.

(…)”

La aplicación e interpretación de la mencionada normatividad debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales, que para su protección, es irrelevante su origen o fuente de conformación bien sea matrimonio o unión de hecho, como lo ha sostenido la Corte Constitucional(6).

Este criterio fue expresado por la Sala, en sentencia del 28 de agosto de 2003, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, al definir la sustitución pensional en el régimen prestacional de la Fuerza Pública.

(…) Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional. Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de la Policía Nacional.

En este sentido puede verse el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994, por el cual se expidió el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que, en lo pertinente, dice:

“ART. 110.—Definiciones. Para los efectos legales de este estatuto se entienden por:

Familia. Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo.

(…)

“ART. 111.—Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este decreto, los derechos consagrados en los decretos ley 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este decreto”.

Si bien el Decreto 1029 de 1994, que reconoce a la familia de hecho, puede aplicarse, en principio, sólo al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 111 de esta misma disposición extendió los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la Fuerza Pública, lo cual constituye una determinación que respalda el derecho de los compañeros permanentes para reclamar la sustitución pensional”.

“Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (art. 1º), 113 de 1985 (art. 2º), 71 de 1988 (art. 3º) y 100 de 1993 (art. 74). Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes”(7).

Posteriormente esta Subsección(8) dirimió un caso similar en cuyo litigio coexistían la esposa y compañera permanente del causante, probándose la convivencia simultánea de las titulares del derecho. Advirtió la Sala:

“(…)

Así, en criterio de la Sala, debe aceptarse que el causante compartió su vida con los dos grupos familiares en forma simultánea. Constituye un hecho cierto y probado, la voluntad de Jaime Aparicio Ocampo de mantener vínculos afectivos, de apoyo mutuo, solidario y de respaldo económico con su esposa María Lilia Alvear Castillo, y a la vez con la señora Fanory Pimentel Culman, a quienes los terceros consideraban por el trato como su respectiva compañera de hogar.

La prueba testimonial con la que se acreditan los supuestos que dan muestra tanto de la convivencia con su esposa como con su compañera no fue controvertida por cada una de las interesadas, teniendo la oportunidad procesal para ello. Bajo este supuesto, valorada la prueba de acuerdo con los principios de la sana crítica, para la Sala no existen razones que induzcan a desvirtuar su contenido y a restarle valor o mérito afectando su eficacia probatoria.

Sin duda, y en esto insiste la Sala, si bien no se demostraron las condiciones particulares de la convivencia simultánea pues cada grupo de testigos sólo se refiere a una familia en particular y no puede el juez entrar a derivar supuestos que no se encuentran debidamente soportados en el expediente, es indiscutible que el agente compartía en vida sus ingresos y prodigaba manifestaciones de afecto, solidaridad y apoyo con quienes sus antiguos compañeros conocían como su esposa e hijos y con quienes los vecinos del corregimiento de Amaime, incluida la inspectora departamental, conocían como su compañera e hijo.

Por estas razones, bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el 50% restante de la prestación que devengaba el extinto agente Jaime Aparicio Ocampo, distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes convivió varios años antes de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro.

No existen razones que justifiquen un trato diferente al que aquí se dispone pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera (…)”.

Mediante providencia(9) esta Sección, Subsección “B”, sostuvo la misma línea jurisprudencial, ordenando distribuir la asignación de retiro materia de controversia entre la esposa y la compañera permanente del causante dado que se presentó una convivencia compartida. En esta oportunidad la Sala, sostuvo:

“(…) Sin embargo, la aplicación de tal normatividad debe adecuarse a las condiciones actuales de la sociedad en la que no sólo se protege a la familia concebida bajo el vínculo matrimonial sino también a la que surge de la convivencia permanente o unión de hecho. Así lo consagra la Constitución Política en sus artículos 5º y 42 cuando ampara a la familia como institución básica de la sociedad y garantiza su protección integral.

En virtud de esta protección constitucional la normatividad actual(10) sobre sustitución pensional no sólo se fundamenta en la vigencia de un vínculo matrimonial o la comprobación de uno natural, que antes no tenía el mismo trato, sino que también tiene en cuenta la convivencia efectiva en pareja durante los últimos años de vida del causante y regula situaciones que las normas anteriores no preveían, por ejemplo, la vigencia de una sociedad conyugal anterior a una unión de hecho y la convivencia simultánea (…).

Analizadas las pruebas allegadas en su conjunto se observa que un grupo de los declarantes afirma que la última compañera del señor Ramón de los Ríos fue la demandante y otros que siempre mantuvo relaciones de pareja con su esposa Elvira Caro pese a que mantenía una relación extramatrimonial y coinciden en afirmar que en los dos hogares ejercía sus roles de padre y esposo responsable.

El material probatorio relacionado acredita los supuestos de hecho que exponen las dos señoras para hacerse acreedoras del derecho a la sustitución pensional pues ambas mantuvieron relaciones de apoyo mutuo con el causante durante sus últimos años de vida.

Teniendo en cuenta la finalidad de la sustitución pensional, la protección de la familia y aplicando criterios de igualdad y justicia la Sala resolverá el conflicto concediéndole el derecho a sustituir el 50% de la pensión a Piedad Victoria Trejos y a Elvira Caro de De los Ríos en partes iguales desde el 1º de diciembre de 1993, fecha a partir de la cual Cajanal sustituyó la pensión de invalidez del causante Ramón De los Ríos Ospina. La cuota parte de cada una también se acrecerá en partes iguales (…)”.

Con el anterior antecedente jurisprudencial y con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la seguridad social comprende de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la compresión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias.

En este orden de ideas, dirá la Sala que es el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la Sección para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.

Caso concreto

Al valorar el material probatorio allegado por las partes, cuyas pruebas documentales y testimoniales son pertinentes, conducentes e idóneas; encuentra la Sala acreditados los supuestos que legitiman el derecho tanto a la cónyuge supérstite como a la compañera del causante, por lo siguiente:

Se encuentra probado que el causante y la demandante contrajeron matrimonio en la ciudad de Manizales el 17 de diciembre de 1979, tal como consta en el registro civil de matrimonio expedido por la Notaría Segunda de dicha ciudad, obrante a folio 20 del expediente.

De igual manera, los testimonios de los señores Artemio Gordillo y Luis Ignacio Herrera Miguez (fls. 208-213), amigos del causante, demuestran que la demandante siempre convivió con él y que mantenían vínculos afectivos, pues nunca observaron que la pareja se haya separado; por el contrario afirman haber observado que mantenían una relación respetuosa. Además, sostuvieron que ella no trabajaba y que el señor Rueda Rodríguez era quien se encargaba de los gastos del hogar, como también lo afirman las testigos Ana Cecilia Rueda de Molina y Gladys Herminda González Garzón (fls. 217 y 226). De lo anterior se concluye que hubo ayuda económica del causante a la accionante. Al respeto esta Subsección(11) sostuvo lo siguiente:

“(…) si bien, la Constitución y la corporación judicial a la que se ha confiado su guarda, privilegian el elemento sociológico, material y real de la convivencia como criterio para la determinación del beneficiario de la sustitución pensional, también ha señalado que es conforme a la Constitución el reparto de la pensión entre el cónyuge original y la pareja con la cual se convive.

En el caso concreto, las circunstancias especiales, debidamente comprobadas, respecto de los vínculos de solidaridad, apoyo y ayuda económica que brindaba en vida el causante a su cónyuge, permiten, con fundamento en los artículos 5º, 42 y 48 de la Constitución Política, y en los principios de justicia y equidad, acudiendo a la jurisprudencia como criterio auxiliar, reconocer y ordenar la distribución de la sustitución de la pensión post mortem del causante, Jesús Eulises Perea Peña, en partes iguales entre la cónyuge y compañera.

La decisión de declarar el derecho a la sustitución pensional de esta manera, dadas las circunstancias especiales que concurren en el caso concreto, se aviene a los postulados constitucionales que protegen a la familia, en sus distintas formas de configuración, y extienden los derechos de la seguridad social tanto a cónyuges como a compañeros permanentes (se subraya).

Otra de las pruebas de las cuales se deduce que la demandante se encontraba compartiendo una vida de pareja con el causante al momento de su deceso, es la certificación expedida el 22 de septiembre de 2005 por el Director General del Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares, donde consta que ella se encontraba registrada hasta el mes de febrero de 1997 como cónyuge del Sargento Mayor Manuel Vicente Rueda Rodríguez, quien murió en el mes de marzo del mismo año.

De las pruebas aportadas por la compañera permanente se evidencia que compartió los últimos años de vida del causante de manera permanente hasta el momento de su muerte, siendo su compañía y apoyo. Adicionalmente, se demostró que juntos además de procrear un hijo al cual llamaron Manuel Andrés Rueda Barros también fundaron la empresa Proaseredi Ltda., con lo que se evidencia que efectuaron actividades afectivas y económicas en las que compartían gran parte del tiempo.

En estas condiciones, se impone confirmar la sentencia proferida por el a quo que declaró la nulidad de los actos demandados en cuanto negaron el reconocimiento a la demandante de la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengaba el Sargento Mayor Manuel Vicente Rueda Rodríguez, en su condición de cónyuge supérstite, y ordenó reconocerle la prestación en un porcentaje del 50%. La proporción restante debe ser reconocida a la señora Nubia Barros por tener la calidad de compañera permanente del causante.

En razón a que los actos administrativos acusados fueron proferidos por la entidad demandada en el año 1997, y la accionante interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 12 de octubre de 2007, se debe decretar la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 12 de octubre de 2003, en virtud del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, tal como lo hizo el a quo.

Ahora bien, en el recurso de apelación la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sostuvo que el pago de la prestación a la demandante debía reconocerse desde la fecha de ejecutoria del fallo, dado que la entidad ha pagado la totalidad de la prestación a la señora Nubia Barros. Sin embargo, dicho planteamiento no esta llamado a prosperar por cuanto la declaratoria de ilegalidad de un acto administrativo conlleva a un restablecimiento del derecho integral. Las decisiones administrativas que contraríen el ordenamiento jurídico deben ser anuladas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo cual genera que las autoridades reconozcan a título de restablecimiento del derecho lo que debió devengar el demandante.

Si se ordenara a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a la accionante desde la ejecutoria del fallo que así lo disponga, le generaría una carga que no se encuentra en la obligación de soportar, pues lo que dejó de percibir por una decisión ilegal proferida por la entidad demandada, la cual es anulada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no ingresaría a su peculio, con lo que se desconocería la finalidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Es de advertir, que la señora Nubia Barros, en su calidad de compañera permanente del causante, no le asiste la obligación de devolver las mesadas pensionales pagadas por la entidad demandada, ya que fueron percibidas de buena fe, tal como lo establece el artículo 136 ibídem, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Caducidad de las acciones. ‘Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente’:

(…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe (resaltado por fuera de texto).

En conclusión, i) se encuentra demostrado dentro del expediente que el señor Manuel Vicente Rueda Rodríguez convivió simultáneamente con la demandante, en calidad de cónyuge, y con la señora Nubia Barros, quien fue su compañera permanente; ii) la sustitución pensional debe reconocérsele a la actora desde el 12 de octubre de 2003 en virtud de la prescripción cuatrienal, en un monto del 50% de la asignación de retiro que devengaba su esposo; iii) y las mesadas pensionales reconocidas a través de los actos acusados no deberán ser devueltas ya que fueron percibidas de buena fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 12 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, Sala de Descongestión, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por la señora María Lourdes Trujillo contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

5 Sentencia C-1035 de 22 de octubre de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Actora: Linda María Cabrera Cifuentes.

6 C-595 de 1996, T-660 de 1998, entre otras.

7 Referencia: 200012331000199803804 01, Nº Interno: 6082-2002, Actor: María Quintina García Castilla.

8 Sentencia de 20 de septiembre de 2007, M.P. Jesús María Lemos, Actor: María Lilia Alvear Castillo, exp. 2410-04.

9 Sentencia de 20 de agosto de 2009, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, exp. 3564-2000, Actora: Piedad Victoria Trejos Toro.

10 Ley 100 de 1993, artículo 47, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

11 Sentencia de 22 de abril de 2010, Sección Segunda, Subsección “B”, exp. 1955-07, Actor: Elizabeth Valencia García vs Ministerio de Educación Nacional, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.