Sentencia 2008-00676 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 130012331000200800676 01 (42621)

Actor: Gil Berrío Pérez

Demandados: La Nación – Rama Judicial y otros

Naturaleza: Acción de reparación directa (apelación de sentencia)

EXTRACTOS: «III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Presupuestos procesales.

1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente.

Es competencia del Consejo de Estado resolver el recurso interpuesto, conforme lo dispone la Ley 270 de 1996 al desarrollar la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados con la actividad de administrar justicia sin consideración respecto de la cuantía(2). El trámite invocado, conforme a la naturaleza del asunto, es el que corresponde a la acción de reparación directa prevista en el art. 86 del Código Contencioso Administrativo.

1.2. La legitimación en la causa.

La legitimación, esto es, el interés que le asiste a la parte demandante se deriva y acredita con la calidad de denunciante, a la vez que, parte civil dentro de la investigación penal que se declaró prescrita y de la cual se predica la supuesta falla del servicio.

Por pasiva, se encuentra legitimada la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, en razón a que el daño alegado proviene, presuntamente, de las actuaciones o inactuaciones de dichas entidades en el marco de la investigación penal por falsedad, fraude y estafa adelantada mediante el radicado 10662 (instrucción) y 0132-2003 (juzgamiento) contra de Olga Lucía Castro Becerra y Manuel Dolores Pérez Barrios, con fundamento en la denuncia de quien aquí demanda y que concluyó con declaración de prescripción de la acción penal.

Con relación a la convocatoria en demanda que se hizo respecto del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala recuerda que aun cuando dicha entidad tiene por función la administración de la Rama judicial(3), lo cierto es que la representación de la Rama Judicial recae específicamente sobre la dirección ejecutiva de administración judicial(4), quien precisamente ha venido actuando dentro del proceso como convocado por pasiva. Así las cosas, entiende la Sala que por pasiva se encuentra legitimada la Nación – Rama Judicial – Dirección de Administración Judicial.

En lo que respecta al Ministerio del Interior y de Justicia quien propuso como excepción la indebida representación y, comoquiera que sobre esa petición exceptiva el tribunal a quo no hizo ningún pronunciamiento, la Sala dirá que le asiste razón a la entidad al considerarse ajena a los hechos de la presente demanda y, por ende, extraña al extremo pasivo, en razón a lo cual declarará probada la falta de legitimación deprecada.

En efecto, ya sea que se le haya convocado bajo un supuesto de representación de las demás entidades demandadas o, sobre la base de una legitimación pasiva con relación a los hechos, en ninguno de los casos es materialmente admisible la vinculación. Primero, porque con la expedición de la ley estatutaria de la administración de justicia (L. 270/96) la representación de la Nación que por entonces residía en dicho ministerio pasó a la dirección ejecutiva de administración judicial. Asimismo, con la ley 446 de 1998 se le asignó representación exclusiva al Fiscal General de la Nación. Segundo, porque ninguno de los hechos de la demanda guarda relación sustancial con las actuaciones de dicho Ministerio.

1.3. La caducidad.

Tratándose de la acción de reparación directa, conforme se contiene en el artículo 136 numeral 8º del Código Contencioso Administrativo el término para demandar es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho propulsor del daño. Teniendo en cuenta que en el presente caso el daño se predica de la declaratoria de prescripción de la acción penal, la caducidad se cuenta desde el día siguiente a aquél en el cual cobró ejecutoria la providencia en la cual quedó decidida la prescripción.

En el presente proceso se sabe, por un lado, que el hecho que sirve de venero al daño reclamado fue la prescripción de la acción penal y la acción civil que el hoy demandante intentó contra los señores Olga Castro Becerra y Manuel Pérez Barrios. Por otro, que dicha prescripción fue decidida por la Corte Suprema de Justicia – Sala penal, mediante sentencia del 9 de marzo de 2006 (fls. 123-137, cdno. 1). Asimismo, se sabe que la demanda de reparación fue presentada el 7 de marzo de 2008 (fl. 15, cdno. 1), lo que, en suma, viene a corroborar que se hizo uso del recurso legal en tiempo, sin tan siquiera tener en consideración el término de notificación de la sentencia, como tampoco, el tiempo del trámite de la conciliación prejudicial (fls. 21-32, cdno. 1), pues lo cierto es que la demanda se interpuso antes de los dos años que se tenía para hacerlo y esto se evidencia del solo cotejo de la fecha en que se declaró la prescripción y la fecha de interposición de la demanda.

2. Hechos probados.

A partir del material probatorio obrante en el proceso, la Sala encuentra debidamente probados los siguientes hechos:

2.1. El señor Gil Berrío Pérez adquirió por compraventa el 31 de julio de 1976 un inmueble ubicado en la ciudad de Cartagena, identificado con la matrícula inmobiliaria Nº 060-52711 (fls. 17-19, cdno. 1). Posteriormente, el 28 de octubre de 1983 le vendió el 50% del bien a la señora Lucía Justina Laguna Cárdenas, con quien convivió en algún tiempo.

2.2. Dicho inmueble fue gravado con hipoteca abierta sin límite de cuantía, mediante la escritura pública 745 del 10 de abril de 1995, en favor de Olga Lucía castro Becerra, conforme consta en la anotación 4 de precitado registro de matrícula inmobiliaria.

2.3. El 4 de agosto de 1995 se interpuso ante los juzgados civiles de Cartagena demanda ejecutiva hipotecaria contra los señores Gil Berrío Pérez y Lucía Justina Laguna Cárdenas (fls. 34-46, cdno. 1) por presuntamente haber incumplido las obligaciones contraídas con la señora Olga Lucía Castro Becerra y garantizadas mediante pagarés e hipoteca abierta, según escritura pública 745 del 10 de abril de 1995. Dicha demanda correspondió por reparto al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena, quien decretó el embargo y secuestro del inmueble presuntamente dado en hipoteca (fl. 47, cdno. 1).

2.4. El 28 de septiembre de 1995 la señora Carmela Berrío Laguna hija en común de Gil Berrío Pérez y Lucía Justina Laguna Cárdenas y quien para el momento habitaba en el inmueble propiedad de sus padres, instauró denuncia penal en contra de la acreedora hipotecaria, porque a su juicio resultaba imposible que sus padres hubieran otorgado la mentada escritura, habida cuenta que sus padres desde hacía más de seis años vivían en Venezuela, donde se separaron, sin que para entonces se conociera la ubicación de la señora Lucía, tan siquiera por parte de sus familiares, en razón a lo cual infería una presunta falsedad y/o irregularidad en los documentos que dieron origen al proceso ejecutivo. La denunciante se enteró de los hechos porque dos personas (Olga Lucía Castro y Manuel Dolores Pérez) se presentaron en su casa a decirle que debían desocupar porque la casa estaba hipotecada. De este relato se conoce por las piezas del expediente penal allegadas.

2.5. El 2 de noviembre de 1995, la Fiscalía Seccional 42 ordenó la apertura de instrucción penal y se dispuso oír en indagatoria a la señora Olga Lucía castro Becerra y a Manuel Pérez Barrios quien fungió como el agente inmobiliario que tramitó el préstamo que dio origen al gravamen hipotecario. Ante las constantes inasistencias de los sumariados, el 2 de abril de 1996 se libró en su contra orden de captura para recibir su versión injurada, ante lo cual el 11 de abril de 1996 el apoderado de los investigados solicitó se fijara la fecha de la diligencia la cual se surtió el 27 y 30 de septiembre de 1996. De estas actuaciones se conoce por el recuento cronológico que se hace en la sentencia proferida posteriormente por el Tribunal Superior de Cartagena (fl. 100, cdno. 1).

2.6. El 14 de enero de 1997 y luego de viajar desde Venezuela al haber sido enterado por su hija de los acontecimientos presuntamente fraudulentos, el señor Gil Berrío Pérez acudió ante la Fiscalía para rendir declaración jurada en la cual de forma vehemente desestimó su participación en el negocio de marras.

2.7. El 3 de abril de 1997 se recibieron las pruebas testimoniales decretadas y el 17 de mayo de 1997 se practicó diligencia de inspección a las instalaciones de la Notaría Cuarta del Círculo de Cartagena, a las oficinas de Instrumentos Públicos y las oficinas de la Corporación de Ahorro y Vivienda las Villas.

2.8. El 25 de noviembre de 1997, la Fiscalía Seccional Nº 1 resolvió la situación jurídica de los implicados, con mediada de aseguramiento de detención preventiva, decisión que fue apelada y confirmada el 2 de febrero de 1999.

2.9. Mientras tanto, en el proceso ejecutivo el 8 de septiembre de 1997 (fls. 48-50, cdno. 1) el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena decretó la venta en pública subasta del inmueble, decisión que fue confirmada el 27 de abril de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena – Sala de Familia (fls. 51-55, cdno. 1), habida cuenta que, previamente, se había negado por parte del a quo la solicitud de prejudicialidad.

2.10. De vuelta al caso penal, habiéndose confirmado por el superior la medida de aseguramiento, el 23 de enero de 1999 se negó una solicitud de prejudicialidad interpuesta por la apoderada de la parte civil, decisión que fue recurrida y confirmada el 6 de abril de 1999, en esa misma decisión se dispuso además, el cierre de la investigación.

2.11. El 7 de julio de 1999 la Fiscalía Uno de la Unidad de Patrimonio Económico, Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena, profirió resolución de acusación en contra de Olga Lucía Castro Becerra y Manuel Pérez Barrios por los punibles de falsedad material en documento público, en concurso con estafa y fraude procesal (fls. 148-164, cdno. 1).

2.12. El 23 de agosto de 1999, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena avocó conocimiento, adelantó las actuaciones del juicio, entre ellas, la audiencia pública que concluyó el 31 de enero de 2003, luego de la cual, el 7 de julio de 2003 dictó sentencia condenatoria en contra de los sindicados Olga Lucía Castro Becerra y Manuel Dolores Pérez, por los delitos de falsedad material en documento público en concurso con estafa y fraude procesal, imponiéndoles por pena sesenta (60) meses de prisión. Igualmente, los condenó a pagar al señor Gil Berrío Pérez, en su calidad de víctima de los delitos, por concepto de perjuicios morales el equivalente a 200 smlmv (fls. 165-179, cdno. 1). En dicha sentencia, se dijo:

Podemos señalar que los procesado sabían con qué personas estaban haciendo el negocio, también sabían que estas personas no eran los verdaderos legitimarios del bien inmueble que los procesados habían negociado mediante hipoteca, no eran los verdaderos legitimarios del bien porque así quedó concluido en el examen científico de grafología que las firmas que aparecen estampada (sic) en la escritura pública Nº 745 de fecha 10 de abril, ni de los retiros de las Villas son originales de los señores GIL BERRÍO PÉREZ y JUSTINA LAGUNA CÁRDENAS, son imitaciones de estas, por lo que de un hecho conocido podemos llegar a uno desconocido, en este caso la inferencia lógica nos lleva a determinar la existencia de una falsedad que no fue realizada por GIL BERRÍO, de tal manera que como quiera que en efecto había un interés por obtener unos beneficios, esos hechos indicadores determinan que fueron utilizados unos documentos pertenecientes a otras personas, los cuales conocían que efectivamente no correspondían a quienes legalmente se le asignó, tales como la cédula de ciudadanía, documento que no concuerda con el presentado por la defensa en escrito, por ello no hay duda alguna que los procesados actuaron dolosamente infringiendo con actuar varias disposiciones penales. (...). 

Ahora bien, al tamizar el haz probatorio arrimado al expediente, es fácil determinar que ha existido una maniobra tendiente a obtener un beneficio económico; maniobra que en consideración a las circunstancias de la conducta de OLGA LUCÍA CASTRO BECERRA y MANUEL DOLORES PÉREZ BARRIOS, procede de forma torticera en la medida que se obtiene un incremento patrimonial a expensa de personas que evidentemente no se encontraban presentes al momento de celebrarse el eludido negocio de hipoteca del inmueble; contrato que generó las acciones civiles por parte de los hoy sindicados y las penales por parte de quienes se sintieron perjudicados con el accionar burdo y grosero de la supuesta hipoteca del bien, habitado por los hijos de los propietarios y quienes a la postre desconocían tan importante negociación realizada supuestamente por sus progenitores amen de desconocerse dentro del proceso, qué persona supuestamente había ido cancelando los intereses en favor de OLGA LUCÍA CASTRO BECERRA. Y es que resulta a juicio del despacho inverosímil las exculpaciones de los procesados quienes lo logran desvirtuar los indicios que gravitan sobre la conducta desplegada por los mismos para obtener el beneficio derivado de la negociación urdida en contra de GIL BERRÍO PÉREZ y JUSTINA LAGUNA CÁRDENAS.  

Así mismo, en dicha sentencia se dijo que se oficiaría al juzgado donde se adelantaba el proceso hipotecario (Nº 11.443) con base en la escritura pública que fue objeto de la falsedad (745 del 10 de abril de 1995) para que se decretara la nulidad de la actuación procesal y se oficiaría también a registro de instrumentos públicos para la anulación de la inscripción. No obstante, estas disposiciones no quedaron insertas en la parte resolutiva del fallo.

2.13. El 15 de junio de 2005, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena confirmó la sentencia condenatoria en contra de Olga Lucía Castro Becerra y Manuel Dolores Pérez Barrios, a efectos de lo cual sostuvo:

Ahora bien, falsificado (sic) materialmente la escritura, imitándose la firma de los titulares de los derechos reales del inmueble a hipotecar, con la participación de los procesados, no resulta dificultoso comprender la capacidad dañina de tal instrumento, tanto que comprendió el ardid que tuvo como víctimas a dos personas, es decir tanto al señor GIL BERRÍO como a LUCÍA LAGUNA CÁRDENAS, por lo que se concluye que inevitablemente los procesados OLGA LUCÍA CASTRO BECERRA y MANUEL PÉREZ BARRIOS, con copartícipes de los delitos de FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO, FRAUDE PROCESAL Y ESTAFA, además, por lo ya sustentado, perceptible de forma explícita el dolo con que actuaron los procesados de marras, llevando a cabo cada una de las fases constitutivas de los reatos en cuestión, incluso siendo excesivo el aprovechamiento de los mismos, por lo que tal situación riñe con la buena fe que deja entrever la defensa. 

2.14. Impugnada en casación la sentencia de segundo grado, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 9 de marzo de 2006 (fls. 123-137, cdno. 1) declaró prescritas las acciones penal y civil derivada de los delitos de falsedad material en documento público, estafa y fraude procesal por las cuales fueron acusado los procesados Olga Lucía Castro Becerra y Manuel Dolores Pérez Barrios y, en consecuencia, declaró la cesación de procedimiento. En respaldo de la decisión expuso:

Así las cosas, el plazo prescriptivo de la acción penal para la fase instructiva era de ocho (8) años para la estafa, seis (6) para la falsedad material en documento público y cinco (5) para el fraude procesal. Y como la mitad de tales penas máximas no es ningún caso superior a cinco (5) años, es este el término de prescripción para la fase de juzgamiento por mandato expreso del artículo 86 del estatuto penal, el cual empezó a correr el 28 de julio de 1999, por ser tal la fecha en que quedó en firme la acusación. 

Significa lo anterior que, el plazo máximo con el que contaba el Estado para agotar el ejercicio de la acción penal por las conductas que le fueron imputadas a la procesada efectivamente se cumplió el 28 de julio de 2004, como lo advierte el casacionista, en momentos en que no se había proferido aun el fallo de segunda instancia, decisión adoptada sólo hasta el 15 de julio de 2005 por el Tribunal Superior de Cartagena.  

Lo señalado en precedencia conduce, además, a precisar que si el tribunal dictó sentencia de segunda instancia cuando ya había prescrito la acción penal derivada de cada una de las conductas punibles (...) es claro que incurrió en irregularidad sustancial que socava las bases del juzgamiento y la legitimidad del juicio, en la medida que adoptó tal decisión desbordando los límites dispuestos por el legislador, cuando ya para aquél momento había fenecido la oportunidad para que el Estado ejerciera su potestad sancionatoria. 

2.15. Con fundamento en la decisión de prescripción el apoderado de Olga Lucía Castro Becerra dentro del proceso ejecutivo adelantado ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena solicitó al Juzgado la fijación de fecha y hora para la diligencia de remate del inmueble de propiedad de los señores Gil Berrío y Lucía Justina Laguna, en razón a que su poderdante resultó favorecida con el fallo penal y La Fiscalía había ordenado levantar la prejudicialidad (fl. 141, cdno. 1). En consecuencia, el juzgado procedió a la fijación de la fecha solicitada (fl. 442-143, cdno. 1).

2.16. Mediante oficio 549 (fl. 289, cdno. 1) el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena, el 20 de abril de 2009, certificó que “se encuentra activo el proceso ejecutivo hipotecario adelantado por la señora OLGA L. CASTRO BECERRA Y MANUEL PÉREZ BARRIOS contra los señores GIL BERRÍO PÉREZ y LUCÍA LAGUNA CÀRDENAS, encontrándose que se ha cumplido la etapa procesal, de sentencia, liquidación de crédito y costas y actualmente se diligenció prueba de recolección de escritura para prueba grafológica al señor GIL BERRÍO PÉREZ, en fecha 2 de mayo de 2008, prueba solicitada dentro de la tacha de falsedad presentada en este proceso, siendo esta la última actuación procesal”.

3. Problema jurídico.

La Sala deberá establecer si tal como lo afirma la parte actora, las entidades demandadas le ocasionaron un daño antijurídico que merece ser resarcido, por cuanto permitieron que se consolidara el fenómeno de la prescripción de la acción penal y la acción civil, por cuyo conducto buscaba justicia contra quienes le habían falsificado la firma y habían artificiosamente configurado una trama negocial para embargarle un inmueble de su propiedad.

En tal sentido, luego de que se constate la existencia del daño alegado, la Sala deberá analizar si se dan las condiciones para imputarlo a las entidades demandadas, esto es, si se configura o no un defectuoso funcionamiento de la administración de la justicia como se desprende de la tesis que impulsa el demandante.

4. Análisis de la sala.

4.1. Concreción del daño antijurídico. El tribunal a quo desechó las pretensiones de la demanda porque no encontró probado el daño alegado por la parte actora, en tanto a la fecha de proferimiento de la sentencia de primer grado el bien inmueble que había sido objeto de embargo mediante títulos viciados de falsedad, aún permanecía en la esfera patrimonial del demandante y, bajo el entendimiento que el daño alegado se confinaba al valor del inmueble.

El apelante le salió al paso a dicho argumento, haciendo énfasis que el daño que se alegaba no se reducía al perjuicio material sino que incluía el daño moral tasado en 200 smlmv que era lo que para entonces habían estimado las autoridades penales en su favor, a través de las decisiones que luego sufrieron la desventura procesal de la prescripción.

La Sala por su parte, comulga con las razones de la parte actora, no exactamente porque considere que el daño deba equipararse a lo que dejó de percibir a través de la frustrada acción civil porque, ciertamente, la prescripción removió los efectos de las decisiones tomadas en el curso del proceso penal y, en estricto sentido, no podría tomarse tal daño como cierto; pero sí le dará la razón en cuanto a que con el advenimiento de la prescripción y luego de llevar procesalmente andando unas diligencias por más de diez (10) años, indiscutiblemente fue objeto de afectaciones que, como se verá, a la luz del artículo 90 Constitucional resultan antijurídicas. Sobre el particular esta Subsección ha dicho:

Así, las accionantes soportaron la vulneración a sus derechos fundamentales a través de la conducta punible, situación que las constituye como víctima. Con esa calidad acudieron al Estado para que reprendiera la conducta socialmente dañina, decisión que asumieron sin importar la estigmatización que trae el proceso penal para las partes. Sin embargo, el Estado permitió la prescripción de la acción penal, con lo cual se desconocieron sus derechos como víctimas, puesto que eliminó la posibilidad de que obtuvieran verdad, justicia y reparación. Así, la extinción del ius puniendi significó para ellas agravar su condición de víctimas. 

Si ahora, en el marco de un nuevo proceso, el Estado deniega una vez más justicia, por la imposición de cargas procesales y/o probatorias excesivas, las demandantes serían de nuevo revictimizadas.

En suma, la Sala estima que negar la existencia del daño antijurídico en el caso concreto es un contrasentido lógico y una aporía, porque la aceptación de esa tesis implica reconocer que el Estado tolera conductas contra el ordenamiento jurídico y que vulneren derechos humanos, conclusión a todas luces absurda si se tiene en cuenta que el Estado es el garante del derecho y su legitimidad radica en la promoción, en el respeto, en la garantía y en la protección de los derechos fundamentales(5).  

Ahora bien, no es cierto como afirma el tribunal a quo que por el hecho de no haberse evidenciado el sacrificio patrimonial de su bien no se pudieran producir daños, ya que la imposición de un gravamen implica per se algún tipo de restricción sobre los atributos de disposición que vienen aparejados al derecho de propiedad; distinto es que, por un lado el demandante no haya probado una afectación concreta y, por otro, que aun cuando se hubiera probado, tal daño no guarda relación directa con el objeto de la presente demanda.

Desde luego, cuando prescribe un proceso penal y, de consuno la acción civil inter alia, con frecuencia, la parte que demanda equipara el daño con el perjuicio(6), generalmente económico, que pretendía dentro de la frustrada acción civil(7). Conviene señalar que, en este caso, la posibilidad de entender el daño como cierto queda resquebrajada si lo que se persigue es un recobro de aquello que en su momento se reclamaba del penalmente involucrado, habida cuenta el álea y la incertidumbre que se ciernen sobre las resultas de la acción civil ante el panorama irresoluble del caso penal por efectos de la prescripción(8).

Como no es posible transpolar el perjuicio que se reclamaba en la acción civil y traducirlo de inmediato en el daño necesario para imputar la responsabilidad patrimonial del Estado, de todas maneras, se considera que la imposibilidad de obtener un pronunciamiento de fondo por los efectos de la prescripción de la acción afecta el acceso efectivo a la administración de justicia, en tanto derecho constitucional y convencionalmente protegido; claro está, siempre que se demuestre, además, que la dilación ha sido injustificada, bajo el discernimiento de aquello que la jurisprudencia concibe como plazo razonable y que conceptualmente va más allá del simple cotejo de los términos legalmente previstos. Sobre la clase de daños que de estos eventos pueden desprenderse, ha dicho la jurisprudencia:

Lo pretendido por los actores es el resarcimiento de aquello que presupuestaron obtener con ocasión de la demanda de parte civil incoada dentro del proceso penal, (...) lo que corresponde a la expectativa económica que tenían en el referido asunto y que, sin duda, estaba sujeta a las condiciones propias del álea que entraña todo proceso judicial (...). 

Así aunque el demandante tenía la expectativa de obtener una reparación económica como parte civil dentro de un proceso penal, se trató de una simple esperanza o probabilidad que no puede calificarse como una expectativa legítima y jurídicamente protegida, por cuanto obtener la pretendida declaratoria judicial, corresponde a un hecho sometido siempre a probabilidades de ganancia o pérdida. (...) . 

No obstante, lo que sí aparece evidente en el sub lite es que los actores no tuvieron acceso a un recurso judicial efectivo, en el entendido que se vieron privados de la posibilidad de obtener decisión definitiva y de fondo frente a la controversia que llevaron al conocimiento de la justicia; esto es, aunque contaron con la posibilidad de acudir a las instancias correspondientes en procura de la decisión de una controversia, esta no fue resuelta en forma definitiva por razón de la prescripción de la acción penal.

Sin duda, esa situación generó para los demandantes una afectación al derecho constitucional y convencionalmente protegido a acceder a la administración de justicia, no como la posibilidad meramente nominal de hacerlo, sino bajo la connotación de que esa garantía conlleva el derecho a que el asunto sea decidido de manera definitiva(9).

En ese orden de ideas, para la Sala es claro que el señor Gil Berrío Pérez vio afectado su derecho a una tutela judicial efectiva por cuya garantía se han instituido mecanismos judiciales, de los cuales se espera la resolución definitiva de los asuntos puestos en conocimiento.

En todo caso, el daño así previsto, de ninguna manera debe confundirse con aquello que el demandante reclamaba o esperaba dentro del proceso penal y la acción civil de parte de quienes le causaron el agravio, en primer lugar, porque esa pretensión en sí misma no guarda relación con las actuaciones de las entidades aquí demandadas como ya se dijo y, en segundo lugar, porque al configurarse la prescripción no se pudo obtener un pronunciamiento definitivo del asunto y es, justamente, esta última situación la que se tiene en consideración para estructurar el daño(10).

4.1. Condiciones para la imputación del daño. Tanto la demanda como el recurso que le subyace fueron impetrados sobre la base de un defectuoso funcionamiento del servicio por la actuación retardataria e injustificada de las entidades demandadas que conllevó la prescripción

4.2.1. El funcionamiento defectuoso de la administración de justicia: alcance. Este evento de responsabilidad se predica de todas aquellas actuaciones judiciales que se suceden al interior del proceso y que en condiciones normales son necesarias para transportar adjetivamente una causa desde sus albores hasta su resolución o finalización. En ese interregno procesal y su transcurso, ya sea por actuaciones u omisiones, la función judicial puede tornarse anómala. De esta forma, jurisprudencialmente se han identificado las características en que se desarrolla el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia:

De acuerdo con lo anterior, se puede señalar que el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia presenta las siguientes características: (i) se predica de actuaciones u omisiones, diferentes a providencias judiciales, necesarias para adelantar un proceso; (ii) puede provenir de funcionarios judiciales y particulares que ejerzan facultades jurisdiccionales; (iii) debe existir un funcionamiento defectuoso o anormal, partiendo de la comparación de lo que debería ser un ejercicio adecuado de la función judicial;(11) y (iv) se manifiesta de tres formas: la administración de justicia ha funcionado mal, no ha funcionado o funcionó tardíamente(12). 

En ese orden de ideas, la mora del proceso se comprende dentro del análisis de las posibles irregularidades que se pueden presentar al interior de un trámite determinado, e implica, en últimas, que la administración de justicia desatiende los términos previstos, más exactamente, el plazo razonable, noción que, como se verá, exige un examen contextualizado de las circunstancias propias de cada caso.

4.2.2. La mora judicial: alcance jurisprudencial. La Sala tiene claro que la dilación injustificada de una decisión, ya sea judicial o administrativa, es potencialmente trasgresora del debido proceso y de las garantías que de este se desprenden para el ciudadano. Por ello, para implicar la responsabilidad del Estado es necesario demostrar que los umbrales del plazo razonable hayan sido sobrepasados sin una justificación válida. En tal sentido:

[P]ara la determinación de qué se entiende por “violación o desconocimiento del plazo razonable” corresponde al juzgador analizar las condiciones de tiempo, modo y lugar, así como los factores internos y externos en los que se presta el servicio, en otros términos, con qué instrumentos o herramientas se contaba para adoptar la decisión y, por lo tanto, si no existen circunstancias que justifiquen el retardo en la definición del asunto administrativo o jurisdiccional.

De modo que, no toda tardanza es indebida porque pueden existir razones que la justifiquen y que conduzcan al operador jurídico a la conclusión de que no se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, conclusión a la que arribó el juez constitucional al señalar que la mora judicial no desconoce el derecho a un juicio en un plazo razonable si existen factores que justifiquen el sobrepasar los términos fijados en la ley (v.gr. la congestión judicial, las resolución de peticiones formuladas por las partes, la petición de los agentes del Ministerio Público para estudiar el proceso, etc.)(13).  

En esa línea de pensamiento, para poder predicar la existencia de una dilación injustificada de una decisión administrativa o judicial, a la luz del artículo 29 de la Constitución Política, es preciso que se constate la configuración de los siguientes presupuestos: i) los términos fijados en la ley deben haberse sobrepasado, comoquiera que las normas que los señalan obligan no sólo a los administrados, sino a la administración pública, ii) la tardanza en la toma de la decisión no debe tener causa o motivo que la justifique, iii) la mora debe ser producto de una omisión de los funcionarios administrativos que tienen a su cargo el impulso o la decisión administrativa, y iv) la violación del plazo vencido debe catalogarse como desproporcionada frente al trámite respectivo.  

Frente a este último aspecto, es importante indicar que son dos los factores que determinan la razonabilidad o no del plazo: i) la duración de trámites o procesos similares al que es objeto de juzgamiento, y ii) el estudio riguroso de las circunstancias fácticas para aplicar estrictamente las reglas de la experiencia.(14)

Por tanto, discernir sobre la duración excesiva de un proceso, implica algo más que la operación mecánica de cotejar el plazo legalmente establecido con el tiempo real que le ha tomado a este en desarrollarse. Implica, confrontar los factores que ya se han mencionado y otros que se han ido agregando en consideración a que un trámite y/o proceso debe ser visto desde la integralidad de las particularidades que lo rodean, si lo que se pretende es dirimir su oportuna o retardada duración. No hacerlo de esta manera conllevaría juzgar sobre la base de un eficientismo ideal propio de un Estado perfecto. Por tanto, un plazo razonable debe ponderarse con fundamentos de lo posible y lo alcanzable en el contexto micro y macro procesal; es decir, en el plano del caso concreto y de la generalidad de los casos. Sobre estos otros elementos, se ha considerado:

También se han establecido otros factores que justifican el retardo en las decisiones judiciales, a saber: la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora, “ya que este es un asunto que hay que tratar no desde un Estado ideal sino desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión, derivados de una demanda que supera la limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla.(15)

El desvelo por las garantías del debido proceso, entre las que sobresale la pronta y debida administración de justicia, encuentra igualmente respaldo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional(16) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(17) que han pautado un entendimiento sobre la noción de plazo razonable. En sus decisiones se puede leer:

El derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable. La falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales (...) las investigaciones deben ser llevadas a cabo en un plazo razonable a efecto de esclarecer todos los hechos y sancionar a todos los responsables (...).

Respecto a la garantía del plazo razonable la Corte ha establecido que es necesario tomar en consideración cuatro elementos a fin de determinar su razonabilidad: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado, c) conducta de las autoridades judiciales y d) los efectos que la demora en el proceso puedan tener sobre la situación jurídica de la víctima(18). 

De esta forma, cuando el Consejo de Estado ha encontrado reunidos los anteriores requisitos conforme a las circunstancias del caso concreto, ha declarado la responsabilidad del Estado. En síntesis, la anquilosis del sistema judicial se torna inaceptable cuando retarda, sin justificación plausible, la resolución de un caso(19). Así las cosas, lo que determina un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por morosidad judicial, es la inequívoca conclusión que aquél retardo no se encuentra justificado por ninguno de los factores que la jurisprudencia ha entendido como exculpatorios de la lentitud procesal.

4.2.2.1. El análisis de la mora judicial en el caso concreto. Para el análisis, la Sala parte de las siguientes premisas: i) En la etapa de instrucción el asunto estuvo regido por el Decreto 2700 de 1991, de ahí en adelante, por la Ley 600 de 2000(20); ii) conforme al artículo 329 del Decreto 2700 de 1991 el término de instrucción cuando eran menos de tres los sindicados, como en este caso, era de 18 meses desde la apertura; iii) conforme a los delitos investigados y de conformidad con los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000 el término de prescripción en la etapa de juzgamiento era de cinco (5) años.

En cuanto a los tiempos en que se desarrolló el proceso penal prescito se sabe: i) la etapa de instrucción duró 3 años, 8 meses y 5 días (del 2 de noviembre de 1995 al 7 de julio de 1999); ii) la primera instancia de la etapa de juzgamiento duró 3 años, 10 meses y 14 días (del 23 de agosto de 1999(21) al 7 de julio de 2003; iii) la segunda instancia de la etapa de juzgamiento duró 1 año, 10 meses y 4 días (desde el 11 de septiembre de 2003(22) hasta el 15 de julio de 2005; iv) En total, desde el momento en que se abrió la investigación (2 de noviembre de 1995) hasta cuando se produjo la decisión de prescripción (9 de marzo de 2006), el trámite penal tomó 10 años, 11 meses y 7 días.

Como se sabe, la prescripción se consolidó cuando el proceso se encontraba surtiendo el recurso de apelación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena; no obstante, es menester analizar el trámite desde la fase de instrucción para determinar si desde entonces se venía dando una dilación injustificada.

En principio, la Fiscalía instructora contaba con dieciocho (18) meses para adelantar la investigación y, a cambio, dicho trámite le tomó 44 meses, lo que ya de por sí representa una superación ostensible de los términos. Tal como se ha dicho ésta sola comprobación no implica que la morosidad sea injustificada.

Si bien, las pruebas indican que el proceso perdió impulso por algunas actuaciones de los sujetos procesales como lo fue, por ejemplo, que desde el 2 de noviembre de 1995 se dispuso oír en indagatoria a los implicados y, ante la incomparecencia hubo necesidad de librarles orden de captura el 2 de abril de 1996(23), ante lo cual por intermedio de apoderado los sindicados comparecieron para que se les fijara fecha, la cual finalmente se llevó a cabo los días 27 y 30 de septiembre de 1996 (fls. 100-101, cdno. 1), esto es casi un año después, es claro que allí se dejó pasar un tiempo valioso para la investigación y sobre el cual, la Fiscalía tenía pleno control y amplias facultades en los términos del art. 330 del Código de Procedimiento Penal de la época(24).

Se sabe igualmente que la situación jurídica se vino a resolver hasta el 25 de noviembre de 1997(25), medida que fue apelada y resuelta hasta el 2 de febrero de 1999, lo cual no era óbice para que se siguiera impulsando el proceso ya que los efectos de esta clase de recursos son devolutivos(26). Más allá de las actuaciones regulares de toda investigación, no se evidencian actuaciones complejas que justificaran el margen de tiempo que tomó la fase instructiva, por lo que dirá la Sala que allí se presentó una dilación injustificada.

En lo que hace a la etapa de juzgamiento, se sabe que el 23 de agosto de 1999 (fl. 102, cdno. 1) el Juzgado Cuarto penal del Circuito asumió el conocimiento, también, que se presentó por parte de la defensa de los implicados una solicitud de nulidad la que fue resuelta negativamente el 1 de febrero de 2000, ante lo cual se interpuso recurso de apelación. Del mismo modo, se sabe que la práctica del examen grafológico tuvo algunas dificultades, entre ellas que el CTI no contaba con un grafólogo, por lo que debió oficiarse al laboratorio de investigación de la Fiscalía de Barranquilla donde finalmente se practicó la prueba.

Así mismo, se sabe que la audiencia pública que se programó desde el 3 de abril de 2002(27) se vino a finalizar el 31 de enero de 2003 (fl. 103, cdno. 1), esto es, casi un año después, entre otros, por algunos errores del Juzgado Cuarto Penal y luego de 2 años y 7 meses que se tomó el Juzgado para fijar la primera fecha de audiencia. En este punto, y para no repetir la prolijidad cronológica de las actuaciones que ya está prevista en la sentencia objeto del presente recurso, la Sala hace propios los argumentos del tribunal a quo, que de por sí son dicientes de la dilación injustificada y del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que operó en esta fase:

Como se observa no existió claridad en las citaciones, incongruencia devenida precisamente de la fecha del auto mencionado(28) (...).

Consta en el expediente que la audiencia pública realizada el día 3 de abril de 2002, no se surtió en su totalidad porque no se presentaron los peritos o los técnicos por no haber sido citados, no concurrieron los procesados porque tampoco fueron citados (...).  

La audiencia ordenada para el 2 de mayo de 2002 fracasó, dejando el juez sentado en el acta que “(...) como quiera que estaba programada la toma de huellas por parte del CTI a los procesados, pero por error involuntario se solicitó fue la toma de muestra manuscrital, por lo que el perito no vino preparado para ello, por lo que el titular del juzgado declara fracasada esta diligencia...” (...).  

La continuación de la audiencia para el 4 de julio de 2002, también fracasó porque la Fiscal Seccional Nº 1, según quedó sentado en el acta, manifestó en la tarde del día 3 de julio no asistir a la audiencia por tener otra diligencia del mismo carácter en Turbaco-Bolívar el mismo día y hora, sin que se observe que la Fiscal hubiese demostrado que efectivamente se le cruzaban las dos audiencias con el oficio de citación correspondiente a la Fiscalía de Turbaco, declarando el juez fracasada la audiencia y fijó el 13 de agosto de 2002 para continuarla. (...). La audiencia del 13 de agosto de 2002 no se celebró por incomparecencia del apoderado de los procesados, sin justificación alguna, fijándose el día 1 de octubre de 2002 para continuarla (fl. 82). 

El 14 de agosto de 2002, el juzgado penal recibe oficio de la Fiscalía donde hace saber que el estudio grafológico no es factible realizarlo porque el juzgado envió únicamente el material de duda en fotocopia que no es lo aconsejable para realizar cotejos grafológicos por cuanto las fotocopias son susceptibles de montajes y tampoco enviaron las muestras manuscrituriales para poder realizar las respectivas confrontaciones (fls. 85 a 87). (...). 

La audiencia del 1º de octubre fracasó por inasistencia de la Fiscal Nº 1 sin justificación alguna (...)(29).

Así, resulta claro que los 3 años y 10 meses que duró la tramitación de la primera instancia se hubieran podido capitalizar de mejor forma en favor de una justicia pronta, si no se hubieran presentado las irregularidades ya reseñadas, razón por la cual la Sala dirá, que aun cuando para la fecha del fallo de primera instancia no se había constatado la prescripción, la injustificada dilación en esta etapa resultó contributiva para la consecuencia extintiva de la acción.

Finalmente, en lo que respecta al tribunal donde se desató la segunda instancia, se sabe que el recurso fue concedido el 27 de julio de 2003 y fue repartido el 11 de septiembre de 2003, ingresando al despacho el 17 de septiembre de 2003 (fl. 339, cdno. ppal.) y que tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Bolívar en ese tiempo y hasta la sentencia del 15 de julio de 2005 no se dio ningún tipo de actuación. Lo anterior, sin dejar de mencionar, como lo hiciera la Corte Suprema de Justicia, que desde el 28 de julio de 2004 ya la acción se encontraba prescrita; todo por lo cual, es claro, que allí hubo un descuido mayor.

En definitiva si nos atenemos a que la investigación duró en total 10 años y 11 meses, de los cuales casi cuatro años correspondieron a la fase de instrucción, se hace evidente que a la Fiscalía General de la nación también le cabe responsabilidad en el daño causado al señor Gil Berrío Pérez, sin que se haga necesario establecer diferencias en el grado de incidencia en la dilación injustificada, pues en suma, las actuaciones tardías tanto de la Fiscalía como del juzgado y del tribunal depararon la consecuencia extintiva de la acción.

De esta forma, las diferencias de tiempo, vistas por fuera de guarismos, son sutiles entre las tardanzas de una y otra entidad, si a eso se suma que, por ejemplo, en la fase de juzgamiento la Fiscalía provocó dos aplazamientos de la audiencia pública y que, aun cuando en el Tribunal Superior fue donde menos duró el proceso, allí la única actividad pendiente era de la desatar el recurso de apelación, esto para significar que, en términos de la responsabilidad que le cabe a las demandadas, no se amerita una distribución desigual e individualizada. Por considerarse así, se condenará 50% a la Fiscalía General de la Nación y 50% a la Rama Judicial.

En consecuencia, le asiste a la Sala el convencimiento que en el presente caso, de manera injustificada las demandadas conculcaron la garantía de tutela judicial efectiva a la que tenía derecho el señor Gil Berrío Pérez cuando les confió la denuncia de las conductas punibles de que fue víctima. Por tanto, la Sala imputará la responsabilidad del daño de manera conjunta y solidaria a las entidades demandadas y, en tal virtud, revocará la sentencia apelada.

5. Liquidación de perjuicios.

En casos como el que ocupa la atención de la Sala, en algunas ocasiones se ha considerado que el perjuicio a indemnizar es el que proviene de la afectación a la garantía de la tutela judicial efectiva, considerada como daño autónomo(30). En otras, se ha considerado que la vulneración de la tutela judicial efectiva causa un perjuicio moral(31), con fundamento, inclusive en referentes de derecho externo:

Ad exemplo, otros ordenamientos jurídicos han reconocido la existencia de un daño moral cuando se afecta el derecho a una tutela judicial efectiva. Así, el Consejo de Estado francés, en la decisión Blin, señaló que “la duración excesiva de un procedimiento producto de la superación del plazo razonable para juzgar el asunto presume implicar, por sí misma, un perjuicio moral que sobrepasa las preocupaciones habitualmente provocadas por un proceso, salvo circunstancias particulares que demuestren su ausencia”.

Pero ha sido Tribunal Europeo de Derechos Humanos quien ha indicado para los ordenamientos jurídicos europeos, específicamente en el caso Apicella vs. Italia, que el daño moral se presume cuando hay violación al derecho a la tutela judicial, específicamente cuando se observan dilaciones en los procesos judiciales. Así, ese tribunal « admite como punto de partida la presunción sólida, aunque refutable, según la cual la duración excesiva de un proceso ocasiona un daño moral”(32).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala entiende que en el presente caso, por la afectación a su derecho fundamental de un acceso efectivo a la administración de justicia, aparejado con un debido proceso, se le causó al señor Gil Berrío Pérez un perjuicio moral que para ser tasado se tendrá en cuenta, tanto las circunstancias del caso particular como lo dispuesto en casos anteriores.

Así por ejemplo, en un caso donde una persona jurídica había formulado denuncia contra una persona natural por los presuntos delitos de hurto agravado por la confianza, falsedad documental y fraude procesal y, tras seis (6) años de investigación prescribió la acción penal, la subsección reconoció el equivalente a 40 smlm(33). En otro evento en el que la Fiscalía se demoró para proferir la resolución de preclusión cerca de siete (7) años, se reconoció el equivalente a 35 smlmv.(34) En el presente caso, teniendo en cuenta que el proceso se extendió por casi once (11) años, la Sala estima el perjuicio moral en cuantía de 50 smlmv y así será reconocido en la parte resolutiva de la sentencia.

5. Costas procesales.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 prevé la condena en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa un comportamiento que amerite ser calificado de tal manera, razón por la cual no se impondrá condena alguna por este concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia del 19 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar”, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, y, en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación conjunta y solidariamente responsables de los daños antijurídicos producidos con ocasión de la prescripción de la acción penal y civil, que lesionó el acceso efectivo a la administración de justicia del señor Gil Berrío Pérez.

TERCERO: En consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación a pagar de manera conjunta y solidaria en favor del señor Gil Berrío Pérez, la suma equivalente a cincuenta (50) smlmv.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Cumplir lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO. Expedir a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Ramiro Pazos Guerrero, Presidente de la subsección, ausente con excusa—Stella Conto Díaz del Castillo—Danilo Rojas Betancourth».

2 En consonancia con el Auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

3 Cfr. art. 75 Ley 270 de 1996.

4 Cfr. Art. 99, num. 8º Ley 270 de 1996, en concordancia con el art. 149 del CCA.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 29 de abril de 2015, Exp. 25327, C.P. Ramiro pazos Guerrero.

6 Aspecto que ya de por sí plantea la necesidad de recordar la distinción entre daño y perjuicio, sobre la cual esta corporación, ha dicho: “el daño es un hecho, “es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad o de una situación”. En cambio, el perjuicio es la consecuencia, de carácter patrimonial o extrapatrimonial, que se deriva del daño para la víctima del mismo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 28 de mayo de 2015, Exp. 33 785, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

7 Así por ejemplo, se ha dicho que: “el resarcimiento que, eventualmente, debería reconocerse a los demandantes por la actuación de la Nación – Rama Judicial no resulta, ni en su génesis, ni en su causa, relacionada con la indemnización que les debía la persona que los defraudó, (...). De forma que, las pretensiones de la demanda, en este caso no pueden estar dirigidas a recuperar aquellas cifras que los demandantes dejaron de recibir como indemnización por el delito del que fueron víctimas, esto es, las cantidades en las que fueron estafados, más algunos réditos porque no existe ninguna relación entre la defraudación de la que fueron víctimas los demandantes y la actividad de la Rama Judicial que, con posterioridad, adelantó el proceso penal contra el presunto victimario.

Como en las pretensiones de la demanda no se formuló ninguna que esté orientada a obtener una indemnización del perjuicio causado a los demandantes por la frustración del derecho a acceder a la administración de justicia en los términos en que se señaló renglones atrás, se negaran las pretensiones de la demanda, en la medida en que el daño que se endilga a la Nación – Rama Judicial (la pérdida de los dineros defraudados) no le resultan imputables”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 29 de abril de 2015, Exp. 34.497, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

8 Al respecto, en un caso similar se dijo: “En esas condiciones, se insiste, aunque el daño alegado por los actores deviene en meramente eventual, si se precisa como la pérdida de las pretensiones económicas no resueltas, la imposibilidad de obtener su decisión definitiva sí corresponde a un daño cierto que el actor no tenía el deber jurídico de soportar, por cuanto el ordenamiento jurídico le garantiza que el asunto llevado al conocimiento de la justicia debe ser resuelto de fondo, máxime tratándose de un asunto penal que conlleva el establecimiento de las reales condiciones del caso, cuestión que va de la mano con el derecho de la víctima a la verdad”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 2 de mayo de 2016, Exp. 37111, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 2 de mayo de 2016, Exp. 37111, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

10 Así por ejemplo, se ha dicho que: “el resarcimiento que, eventualmente, debería reconocerse a los demandantes por la actuación de la Nación – Rama Judicial no resulta, ni en su génesis, ni en su causa, relacionada con la indemnización que les debía la persona que los defraudó, (...). De forma que, las pretensiones de la demanda, en este caso no pueden estar dirigidas a recuperar aquellas cifras que los demandantes dejaron de recibir como indemnización por el delito del que fueron víctimas, esto es, las cantidades en las que fueron estafados, más algunos réditos porque no existe ninguna relación entre la defraudación de la que fueron víctimas los demandantes y la actividad de la Rama Judicial que, con posterioridad, adelantó el proceso penal contra el presunto victimario.

Como en las pretensiones de la demanda no se formuló ninguna que esté orientada a obtener una indemnización del perjuicio causado a los demandantes por la frustración del derecho a acceder a la administración de justicia en los términos en que se señaló renglones atrás, se negaran las pretensiones de la demanda, en la medida en que el daño que se endilga a la Nación – Rama Judicial (la pérdida de los dineros defraudados) no le resultan imputables”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 29 de abril de 2015, Exp. 34.497, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

11 Al respecto, la doctrina señala: “La comprensión de lo que es funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, (sic) debe partir de una comparación de lo que sería o debía (sic) ser el funcionamiento normal, lo que remite a unos criterios de actuación, a unos estándares de funcionamiento, a unos conceptos jurídicos indeterminados de una extrema variabilidad y sujetos a una serie de condicionamientos históricos, técnicos y políticos. Importa señalar que no todo funcionamiento anormal, que no toda deficiencia en la Administración de Justicia, son generadores de responsabilidad, sino aquellos que no van acordes con unos patrones básicos de eficacia y funcionamiento de acuerdo con las necesidades sociales y los intereses de los justiciables. El concepto de funcionamiento anormal es ajeno a toda idea de culpa o negligencia aunque tenga en éstas su origen y se basa únicamente en la causación del daño que actúa como factor desencadenante de la imputación“. Ibáñez Perfecto, Andrés y otro, cit. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 29 de abril de 2015, Exp. 35.497, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 15 de octubre de 2015, Exp. 34548, C.P. Danilo Rojas Betancourt.

13 [95] Corte Constitucional, Sentencia T-612 de 2003.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de noviembre de 2012, Exp. 37.046, C.P. Enrique Gil Botero.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 29 de febrero de 2016, exp.39.524, C. P. Danilo Rojas Betancourth. En dicha providencia igualmente se cita de la misma Corporación, Sección y Subsección, sentencia de 30 de octubre de 2013, Exp. 30495, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

16 Al respecto se puede ver, entre otras: Corte Constitucional: T-1171 de 2003, T-1047 de 2003, T-977 de 2003, T-612 de 2003 y T-668 de 1996.

17 ART. 8.1.—Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

18 Cita original del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 29 de febrero de 2016, op. cit., que, a su vez, se soporta en apartes jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, principalmente, de los casos: 19 Comerciantes Vs. Colombia; Luna López Vs. Honduras; Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago; González Medina y familiares Vs. República Dominicana; Genie Lacayo Vs. Nicaragua; Luna López Vs. Honduras, Valle Jaramillo Vs. Colombia entre otros.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 12 de diciembre de 2013, Exp. 27252, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

20 En efecto la apertura de la investigación penal se produjo el 2 de noviembre de 1995 y, al entrar en vigencia la Ley 600 de 2000 el proceso se encontraba en curso, por lo que, en lo pertinente, tal como lo dispone el art. 40 de la Ley 153 de 1887. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

21 Fecha en que el Juzgado asumió el conocimiento, según se extrae de las piezas procesales allegadas. Cfr. fl. 341, cdno. ppal.).

22 Fecha en que se efectuó el reparto en el tribunal Cfr. fl. 341, cdno. ppal.

23 Aun cuando por el tiempo transcurrido bien había podido aplicar la declaración de persona ausente prevista en el art. 356, CPP (D. 2700/91).

24 Decreto 2700/91, ART. 330.—Facultades del Fiscal. El funcionario judicial tendrá amplias facultades para lograr el éxito de la instrucción y asegurar la comparecencia de los autores o partícipes del hecho punible; en consecuencia, todas las autoridades y particulares están obligados a acatar cualquier decisión que tome de acuerdo con la ley.

25 Muy por fuera de los términos previstos en el art. 387 del CPP (D. 2700/91).

26 Cfr. arts. 203 y 204, Decreto 2700/91.

27 Que en realidad no se pudo establecer si se trataba de 2001 o 2002 ya que el auto que la fijó incurrió en lapsus data (cfr. fls. 336, cdno. ppal.).

28 Auto del 28 de febrero, citaciones para la audiencia pública.

29 Fls. 336-339, cdno. ppal.

30 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 2 de mayo de 2016, Exp. 37111, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. De la misma Subsección, sentencia del 6 de septiembre de 2016, Exp. 39043, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

31 Ver al respecto, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 29 de abril de 2015, Exp. 25327, op. cit.

32 Ibíd.

33 Exp. 37111, op. cit.

34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 29 de abril de 2015, Exp: 2003 01287 (33677), C.P. Danilo Rojas Betancourth.