Sentencia 2008-00694 de septiembre 2 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 250002325000200800694 01

Ref. 0503-2010

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Antonio Aimer Satizabal Victoria

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dos de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

Problema jurídico por resolver

El problema jurídico se contrae en determinar, si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, que viene percibiendo en su condición de coronel en retiro de la Fuerza Aérea, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Hechos probados

Mediante Resolución 2097 de 26 de agosto de 1991, la caja de retiro de la Fuerzas Militares le reconoció al actor una asignación de retiro, a partir del 1º de agosto de 1991, en su condición de coronel retirado de la Fuerza Aérea (fls. 10 a 13).

El 31 de agosto de 2007, el actor solicitó a la caja de retiro de la Fuerzas Militares, el reajuste de la asignación de retiro, que venía percibiendo, con base en el índice de precios al consumidor (fls. 2 a 4).

El 3 de octubre de 2007, mediante el Oficio 37278, la subdirección de prestaciones sociales de la caja de retiro de la Fuerzas Militares negó el reajuste deprecado por el actor argumentando que el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares se rige por el Decreto 1211 de 1990, norma de carácter especial que prevalece sobre las de carácter general (fl. 5).

Caso concreto

La Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó de su aplicación al siguiente grupo de servidores del Estado:

a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

b) Personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley.

c) Miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y

f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas”.

De la norma transcrita, resulta evidente que bajo los mandatos del artículo original 279 de la Ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el Decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de las Fuerzas Militares en actividad.

No obstante lo anterior, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:

“PAR. 4—Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE.

Valga aclarar que, cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término no sólo alude a los servidores de la Fuerza Pública que hayan accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan obtenido asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en Sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así se lee en la citada sentencia:

“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968”.

En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al índice de precios al consumidor IPC, de que trata el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley 238 de 1995.

De igual forma, la Sala, en aplicación del principio de favorabilidad, ha admitido la posibilidad de inaplicar los regímenes especiales, en punto del tema prestacional, por normas de carácter general, siempre que estas resulten más beneficiosas como en el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre este aspecto, esta sección ha dicho lo siguientes:

“Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su Decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.

Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. (1)

En este mismo sentido, como el despacho que sustancia la presente causa, en anteriores oportunidades,(2) había determinado que en el caso de los oficiales de la Fuerza Pública les resultaba más favorable el reajuste de su asignación de retiro, con aplicación del indicie de precios al consumidor IPC, durante el período compendio entre 1997 y 2004 la Sala, para el caso concreto, dará por probado ese hecho y en consecuencia ordenará el ajuste de las asignaciones de retiro que el actor viene percibiendo, con fundamento en el índice de precios al consumidor, IPC.

Lo anterior, sólo resulta aplicable hasta el año de 2004, toda vez que el propio legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año en los siguientes términos:

“Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.

Finalmente, la Sala no comparte la proposición del tribunal en cuanto a que la prescripción declarada sea trienal. Lo anterior por las siguientes razones:

El actor reclama en la demanda el reajuste de su asignación de retiro, que ha venido percibiendo, por el período comprendidos entre 1997 y 2004. Para el inicio de dichas anualidades la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho.

A partir del 31 de diciembre de 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el Gobierno Nacional modificó el término prescriptivo de 4 años, disminuyéndolo a un período de 3 años, de la siguiente forma:

“Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles” […].

Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia.

Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004.

Con el mismo propósito, la Sala precisa que conforme al artículo 41 de la Ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…” , regla aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el Decreto 4433 de 2004, los ajustes correspondientes al año 2003 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción el 31 de agosto de 2007, con la interposición del derecho de petición ante la caja demandada.

Por consiguiente, la Sala confirmará y adicionará la sentencia apelada que ordenó a la caja de retiro de la Fuerzas Militares incrementar la asignación de retiro que vienen percibiendo el actor, según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 (IPC, certificado por el DANE), a partir del 31 de agosto de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004, en virtud de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la siguiente fórmula:

Fórmula RH.PNG

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 8 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Antonio Aimer Satizabal Victoria contra la caja de retiro de la Fuerzas Militares, con las siguientes modificaciones:

ADICIÓNASE la sentencia recurrida en el sentido de ordenar a la caja de retiro de la Fuerzas Militares a reconocer y pagar al señor Antonio Aimer Satizabal Victoria la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a partir del 31 de agosto de 2003, por prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, hasta el 31 de diciembre de 2004.

DECLÁRANSE prescritas las diferencias de reajustes causados con anterioridad al 31 de agosto de 2003.

DECLÁRASE que las sumas adeudadas devengarán intereses comerciales dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y moratorios a partir del vencimiento del mismo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Sentencia de 17 de mayo de 2007, sección segunda, Radicado 8464-2005, Actor: José Jaime Tirado, Magistrado Ponente: Jaime Moreno García.

(2) Sentencia de 12 de febrero de 2009, Radicación 2043-2008 Actor, Jaime Alfonso Morales, Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve; sentencia de 19 de febrero de 2009, Radicación 1731-2008, Actor Gilberto Franco Vásquez, Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve.