Sentencia 2008-00700 de julio 16 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 250002315000-2008-00700-01

Consejera Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Actor: Josué Martínez Romero

Demandado: Juan Carlos Romero Pulido

Bogotá, D.C., dieciséis de julio de dos mil nueve.

Pérdida de investidura de concejal

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 19 de agosto de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se niega la pérdida de investidura del señor Juan Carlos Romero Pulido como concejal del municipio de Tenjo.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

A. Competencia.

De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena de la corporación, corresponde a esta Sala decidir la apelación de los fallos sobre pérdida de investidura de los diputados, concejales y ediles; por ello conocemos del recurso de apelación del señor Josué Martínez Romero.

El problema jurídico radica en establecer si el concejal de Tenjo, señor Juan Carlos Romero Pulido incurrió en causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos porque como ordenador del gasto ordenó reconocer y pagar a los concejales honorarios por las sesiones celebradas durante la prórroga de las sesiones ordinarias.

Antes de proceder al estudio del asunto de fondo, la Sala reitera su jurisprudencia en el sentido de que la acción que permite solicitar la pérdida de investidura, carece de término de caducidad y, por lo mismo, se puede ejercitar en cualquier momento, aun respecto de quienes ya se les venció el período para el cual fueron elegidos o se separaron del cargo antes de tiempo.

Así mismo reitera que la acción de pérdida de investidura es autónoma frente a las demás acciones que puedan originarse por los hechos que se encuadren en las causales previstas para ella, como son las acciones disciplinarias, las de nulidad electoral y las penales; es así como por ejemplo, la acción disciplinaria es de carácter correctivo, se da en sede administrativa y por ende no hace tránsito a cosa juzgada, mientras que la de pérdida de investidura es de carácter jurisdiccional y su decisión produce efecto de cosa juzgada.

La acción de pérdida de la investidura tiene como propósito primordial procurar el comportamiento ético de quienes ejercen poder político a través de las corporaciones públicas de elección popular, de suerte que su conducta y decisiones en el ejercicio de las mismas se ajusten ante todo al interés general y al bien común, de allí que las consecuencias de la pérdida de la investidura sean de índole política. Por consiguiente, la Sala desestima lo afirmado por el demandado que considera que si prosperan las pretensiones se viola el principio non bis in idem.

B. Causal endilgada y marco normativo que rige el caso.

La Ley 617 de 2000, dispuso sobre la pérdida de investidura de los concejales, lo siguiente:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. …

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

...”.

Sobre los períodos de sesiones y la causación de honorarios por cada sesión, la Ley 136 de 1994 dispone:

“ART. 23.—Período de sesiones. Los concejos de los municipios clasificados en categorías especial, primera y segunda, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio y máximo una vez por día, seis meses al año, en sesiones ordinarias así:

a) El primer período será en el primer año de sesiones, del dos de enero posterior a su elección, al último día del mes de febrero del respectivo año.

El segundo y tercer año de sesiones tendrá como primer período el comprendido entre el primero de marzo y el treinta de abril;

b) El segundo período será del primero de junio al último día de julio;

c) El tercer período será del primero de octubre al treinta de noviembre, con el objetivo prioritario de estudiar, aprobar o improbar el presupuesto municipal.

Los concejos de los municipios clasificados en las demás categorías, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio, cuatro meses al año y máximo una vez (1) por día así: febrero, mayo, agosto y noviembre.

Si por cualquier causa los concejos no pudieran reunirse ordinariamente en las fechas indicadas, lo harán tan pronto como fuere posible, dentro del período correspondiente.

PAR. 1º—Cada período ordinario podrá ser prorrogado por diez días calendario más, a voluntad del respectivo concejo.

PAR. 2º—Los alcaldes podrán convocarlos a sesiones extraordinarias en oportunidades diferentes, para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración”.

ART. 66.—Causación de honorarios. (artículo modificado por L. 617/2000, art. 20, cuyo texto es el siguiente) Los honorarios por cada sesión a que asistan los concejales serán como máximo el equivalente al ciento por ciento (100%) del salario diario que corresponde al respectivo alcalde.

En los municipios de categoría especial, primera y segunda se podrán pagar anualmente hasta ciento cincuenta (150) sesiones ordinarias y hasta treinta (30) extraordinarias al año. No se podrán pagar honorarios por prórrogas a los períodos ordinarios.

En los municipios de categorías tercera a sexta se podrán pagar anualmente hasta setenta (70) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. No se podrán pagar honorarios por otras sesiones extraordinarias o por las prórrogas.

A partir del año 2007, en los municipios de categoría tercera se podrán pagar anualmente hasta setenta (70) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. En los municipios de categoría cuarta se podrán pagar anualmente hasta sesenta (60) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. En los municipios de categorías quinta y sexta se podrán pagar anualmente hasta cuarenta y ocho (48) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. No se podrán pagar honorarios por otras sesiones extraordinarias o por las prórrogas.

Cuando el monto máximo de ingresos corrientes de libre destinación que el distrito o municipio puede gastar en el concejo, sea inferior al monto que de acuerdo con el presente artículo y la categoría del respectivo municipio se requeriría para pagar los honorarios de los concejales, estos deberán reducirse proporcionalmente para cada uno de los concejales, hasta que el monto a pagar por ese concepto sume como máximo el límite autorizado en el artículo 10 de la presente ley.

PAR.—Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4ª de 1992” (resalta la Sala).

Ahora bien, la Corte Constitucional cuando se refirió a la exequibilidad del artículo 20 de la Ley 617 de 2000 señaló:

“Encuentra la Corte que la finalidad de la norma es limitar el número de sesiones que los municipios pueden remunerar a sus concejales, lo cual tiene dos propósitos básicos: 1) garantizar que los concejos utilicen en debida forma las oportunidades en que se reúnen a debatir los asuntos de interés del municipio y 2) evitar que los concejales dilaten la toma de decisiones para presionar la prórroga de las sesiones ordinarias o la convocatoria a sesiones extraordinarias para aprobar los proyectos de acuerdo que les compete. En ambos sentidos la finalidad de la norma se enmarca dentro de los principios de eficacia y economía de la función administrativa, además del cumplimiento de los fines esenciales del Estado y de la prevalencia del interés general (C.P., arts. 1º, 2º y 109). Así mismo, el trato diferente se manifiesta en el señalamiento de límites distintos a las sesiones ordinarias y extraordinarias de los concejos que anualmente se pueden remunerar, en consideración a la categoría a la que pertenezca el municipio” (1) .

Ni la Constitución ni la ley precisaron el contenido de la causal de pérdida de investidura relacionada con la indebida destinación de dineros públicos, pero la corporación ha definido los conceptos de “destinación” e “indebida” que integran el tipo disciplinario para concluir que esta se configura siempre que los dineros públicos se apliquen a fines diferentes a aquellos para los cuales los recursos están asignados en la Constitución, la ley o el reglamento. Al respecto ha expresado:

“...ha de tenerse en cuenta que destinación, como acción y efecto de destinar, significa ordenar, señalar, aplicar o determinar una cosa para algún fin o efecto; por consiguiente, desde el punto de vista jurídico, aquella se torna indebida, cuando quiera que recae o se aplica a un fin o propósito distinto, o contrario al que legal o reglamentariamente se encuentra previsto o destinado un determinado bien, o cuando versa sobre algo prohibido, ilícito o injusto, o innecesario.

“Ha de precisarse, sin embargo que, en el caso de la causal cuarta del artículo 183 de la Constitución, la indebida destinación de dineros públicos no necesariamente se configura, ni mucho menos exclusivamente, porque la utilización, ordenación o aplicación de esos específicos dineros públicos por parte del congresista, se realice en forma ilícita, esto es, con trasgresión de los linderos del derecho penal. En otros términos, no es de la esencia, ni tampoco el único comportamiento para la estructuración de dicha causal, que la conducta del congresista sea constitutiva o esté tipificada en la ley penal como hecho punible (2) .

“Entre la gama de conductas que pueden dar lugar a la causal en cuestión, si bien algunas de ellas al tiempo se encuentran definidas en la legislación penal como delitos, tales como: el peculado (por apropiación, por uso, o por aplicación oficial diferente (arts. 133, 134 y 136 del C. P.), el enriquecimiento ilícito (art. 148 del C.P.), el interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145 del C.P.), el trámite de contratos sin observancia de los requisitos legales (art. 146 del C.P.), ellas no son las únicas a las que se refiere el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución, por cuanto existen otras más que perfectamente pueden quedar comprendidas en esta específica causal de pérdida de investidura, en tanto consistan en la aplicación de dineros públicos a una finalidad o propósito diferente o contrario al legal o reglamentariamente preestablecido, sin que necesariamente las mismas estén tipificadas como delitos.

“Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc.

“En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos” (3) .

De otro lado la Sala Plena de la corporación ha precisado los casos en los cuales puede incurrir el congresista en causal de pérdida de investidura, para que se tipifique la causal, que pueden aplicarse a los concejales:

“De manera que la causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos:

a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados;

b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados;

c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento.

d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas.

f) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros.

g) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros” (4)(5) .

D.(Sic) Material probatorio

1. A folio 58 del expediente se encuentra el documento de la Registraduría Nacional del Estado Civil en el que consta que el concejal demandado, señor, Juan Carlos Romero Pulido, fue elegido para el período constitucional 2001-2003, por el Movimiento Nueva Colombia.

2. A folios 33 a 54 se encuentra copia de las siguientes resoluciones expedidas por la mesa directiva del Concejo Municipal de Tenjo de la cual hacía parte el concejal demandado en su calidad de presidente de la corporación, por las cuales se reconoció y se ordenó pagar al demandado y a los otros concejales, honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones plenarias ordinarias y sus prórrogas, así:

— Resolución 1 del 13 de marzo de 2002 por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de honorarios por sesiones ordinarias que se celebraron en el mes de febrero e incluye las que se realizaron en los 10 primeros días del mes de marzo.

— Resolución 6 del 7 de junio de 2002 por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de honorarios por sesiones ordinarias que se celebraron en el mes de mayo e incluye las que se realizaron en los 10 primeros días del mes de junio.

— Resolución 11 del 16 de septiembre de 2002 por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de honorarios y transporte a los concejales residentes en la zona rural, por sesiones ordinarias que se celebraron en el mes de agosto e incluye las que se realizaron en los 10 primeros días del mes de septiembre.

— Resolución 12 del 13 de diciembre de 2002 por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de honorarios y transporte de los concejales residentes en la zona rural por las sesiones del mes de noviembre, que incluye el realizado en los diez primeros días de diciembre en los cuales se celebraron sesiones.

C.(Sic) Caso concreto

Se observa que cada una de las citadas resoluciones reconoce y ordena el pago de honorarios por las sesiones celebradas en los respectivos períodos ordinarios (febrero, mayo, agosto y noviembre) y, contrario a lo que afirma la sentencia recurrida, también para sus prórrogas hasta el día 10 del mes siguiente, “en la aplicación del parágrafo primero del artículo 23 de la Ley 136 de 1994”.

Como ya se dijo el caso sometido a estudio radica en establecer si el concejal acusado, en su calidad de presidente del Concejo Municipal de Tenjo y ordenador del gasto, destinó indebidamente dineros públicos y si de conformidad con lo establecido en la causal 3ª del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 debe perder la investidura de concejal, al ordenar el pago de honorarios a los concejales del municipio de Tenjo por las sesiones que se celebraron durante las prórrogas de sesiones ordinarias.

La Sala estudiará el caso teniendo en cuenta que dada la naturaleza de la pérdida de investidura, la consagración de la causal debe ser expresa y su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica.

Tal consideración nos lleva necesariamente a analizar las disposiciones sobre sesiones de los concejos municipales y su remuneración, contenida en las normas pretranscritas, a saber los artículos 23 y 66 de la Ley 136 de 1994, este último modificado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000, teniendo en cuenta que el municipio de Tenjo, está clasificado en quinta categoría.

El artículo 23 señala que los concejos de los municipios clasificados en tercera, cuarta y quinta categoría, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal por derecho propio cuatro meses al año y máximo una vez por día; señaló la norma que esos meses son febrero, mayo, agosto y noviembre.

El parágrafo primero ídem dispone que cada período ordinario podrá ser prorrogado por 10 días calendario a voluntad de cada concejo, por lo que la Sala entiende que las prórrogas de los diferentes períodos de sesiones ordinarias se hicieron de conformidad con el parágrafo primero del artículo 23 de la Ley 136 de 1994 y fueron aprobadas por los concejales en la respectiva sesión ordinaria del concejo municipal, de Tenjo, lo cual en todo caso no está en discusión.

Para todos los concejales, independientemente de la categoría del municipio, se estableció que cada período ordinario podrá ser prorrogado por diez días.

El problema surge porque pese a que por ley el concejo estaba autorizado para prorrogar sus sesiones ordinarias, el actor considera que por las sesiones realizadas durante la prórroga no se pueden pagar honorarios al tenor de lo dispuesto por el artículo 66 inciso tercero de la Ley 136 de 1994, (como fue modificado por L. 617/2000, art. 20).

El mencionado inciso señala que en los municipios de categoría tercera a sexta se podrán pagar por cada año hasta setenta sesiones ordinarias y hasta 12 sesiones extraordinarias y seguidamente para estos municipios señala que no se podrán pagar honorarios por otras sesiones extraordinarias o por las prórrogas.

Sobre el alcance de las normas relacionadas con la causal, se reitera lo expresado en la sentencia del 6 de diciembre de 2007, ref. 2006-02573, que resolvió una acción de pérdida de investidura impetrada por el mismo actor contra un concejal del municipio de Tenjo. Dijo la Sala refiriéndose al artículo 23 de la Ley 136 de 1994 (período de sesiones) y al artículo 66 ídem (causación de honorarios) modificado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000:

“De la lectura armónica y sistemática de las dos disposiciones legales no surge, que se puedan pagar honorarios por las sesiones realizadas durante el término de las prórrogas de las sesiones ordinarias.

De las disposiciones citadas se colige:

1. Anualmente los concejales del municipio de Tenjo, por ser este catalogado en categoría quinta, pueden celebrar hasta 12 sesiones extraordinarias. En ningún momento las normas se refieren a prórroga de este tipo de sesiones, sencillamente porque estas no tienen fechas fijas, como sí las ordinarias y tienen un tope de 12 sesiones al año.

2. Anualmente los mismos concejales pueden celebrar hasta 70 sesiones ordinarias dentro de los períodos taxativamente señalados en la ley; la ley permitió expresamente que estas se podían prorrogar por 10 días.

3. Indudablemente cuando la ley prohibió que se pagaran honorarios por “otras sesiones extraordinarias o por las prórrogas”, se estaba refiriendo a las prórrogas de las sesiones ordinarias que son las que están autorizadas; mal podría referirse a prórrogas de las extraordinarias porque, se repite, no pueden pasar de 12.

En conclusión, la ley autoriza la prórroga de las sesiones ordinarias por 10 días, pero no autoriza su pago, por lo cual el concejal demandado sí incurrió en violación de la ley”.

Como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia que declaró exequible el artículo 20 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 66 de la Ley 136 de 1994, el objeto de esta disposición es limitar el número se sesiones que los municipios pueden remunerar, con el fin de garantizar en debida forma las oportunidades en que se reúnen a debatir los asuntos de interés del municipio y evitar que los concejales dilaten la toma de decisiones para presionar la prórroga de las sesiones ordinarias o la convocatoria a sesiones extraordinarias, lo cual se enmarca dentro de los principios de eficacia y economía de la función administrativa.

La ordenación del pago de honorarios por las sesiones realizadas dentro de término de la prórroga de las sesiones ordinarias, constituye una infracción de las citadas normas, ya que, se repite, lo reprochable no es que se hubieran realizado esas sesiones porque estas están autorizadas, sino que se hubieran remunerado.

Entonces las resoluciones que ordenaron el pago por las sesiones que se celebraron durante la prórroga de las sesiones ordinarias, se expidieron sin soporte, pues se destinaron dineros públicos sin respaldo legal alguno que lo justificara, lo cual, según la jurisprudencia reiterada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo citada, se configura en causal de indebida destinación de dineros públicos.

Ahora bien, la participación formal del concejal, como ordenador del gasto, fue determinante frente a los hechos que propiciaron el pago ilegal excesivo en las condiciones descritas.

No se trataba entonces de examinar, como lo hizo el tribunal para negar la solicitud de pérdida de investidura, la Resolución 15 del 24 de noviembre de 2004 que el actor aportó como prueba de que a los concejales del municipio de Tenjo se les ordenó el reintegro de las sumas que se les pagaron por concepto de las sesiones que se realizaron durante las prórrogas de las sesiones ordinarias del año 2004; no tiene duda que el demandado no tenía la investidura de concejal en el citado año.

Por lo anterior las pretensiones del actor están llamadas a prosperar, lo que impone revocar la sentencia recurrida, para en su lugar decretar la pérdida de investidura del concejal acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada del 19 de agosto de 2008 y, en su lugar, se dispone:

DECRÉTASE la pérdida de investidura del señor Juan Carlos Romero Pulido como Concejal del municipio de Tenjo-Cundinamarca.

OFÍCIESE a la Procuraduría General de la Nación a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día de hoy.»

(1) Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-540-01 del 22 de mayo de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, en los términos expuestos en la parte motiva en relación con el cargo de vulneración del derecho a la igualdad.

(2) Sentencia de Sala Plena del 19 de octubre de 1994, Expediente 2102.

(3) Sentencia de la Sala Plena del 30 de mayo de 2000, Expediente 9877.

(4) Sentencia de la Sala Plena del 3 de octubre de 2000, Expediente 10.529.

(5) Sentencia de 5 de junio de 2001, Expediente 11001-03-15-000-2001-0069-01. Magistrado Ponente Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 6 de marzo de 2003, C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrera.

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