Sentencia 2008-00702 de febrero 28 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Exp.: 44.647

Rad.: 050012331000200800702-01

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional

Demandado: José Raúl Hernández Ortiz

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales de la acción.

3. La jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto guardián de la Constitución y la ley, conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas judicialmente al pago de perjuicios causados a un particular como consecuencia de una actuación dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público en el ejercicio de sus funciones, con el fin de recuperar u obtener ante la jurisdicción el reembolso o reintegro de los dineros pagados. En ese orden, este tipo de debates se encuentran adscritos a esta jurisdicción, conforme lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001.

3.1. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de doble instancia a la luz del artículo 7º de la Ley 678 de 2001(2).

3.2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o ex funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. El orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la retribución económica por el detrimento patrimonial respecto de la condena impuesta, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. En similares términos, la Ley 678 de 2001 permitió, de manera expresa, que a partir de la acción de repetición pueda ventilarse la responsabilidad patrimonial de los contratistas de la administración, bajo el entendido de que se consideran, por disposición legal, particulares que ejercen funciones administrativas(3).

3.3. La legitimación en la causa. Al Ministerio de Defensa – Policía Nacional le asiste un claro interés jurídico sustancial para demandar, toda vez que es la entidad directamente perjudicada con el pago que tuvo que hacer a favor de un tercero con ocasión de la condena que le fue impuesta por la jurisdicción contencioso administrativa, originada en la conducta desplegada por el ex funcionario de dicha entidad; y el accionado, el agente de policía, es a quien ella imputa una conducta dolosa o gravemente culposa que desencadenó dicha condena.

3.3.1. En efecto, está acreditado con suficiencia que para la época de los hechos, el demandado José Raúl Hernández Ortiz fungía como agente de la Policía Nacional(4), quien ingresó a dicha institución según la hoja de vida registrada en el Sistema para la Administración del Talento Humano, SIATH, de la Secretaría General de la Policía Nacional, el 1º de diciembre de 1992 y se retiró el 15 de septiembre de 1999 (fl. 104, cdno. 1), por lo que el día en que murió el joven Johany de Jesús Jaramillo Tejada, es decir, el 27 de noviembre de 1997, el referido agente se encontraba vinculado a la institución.

3.4. En lo relativo a la caducidad, el ordenamiento consagra esta figura como una sanción con efectos extintivos por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de ejercer su derecho de acción ante la justicia a través del pliego de la demanda. Así, si el recurso judicial se ejerce por fuera de este periodo, operará el rigor extintivo del derecho de acción y aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

3.4.1. Para el caso específico de la acción de repetición, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, concordante con el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, prevé respecto del término de caducidad lo siguiente:

ART. 11.—La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad. 

Cuandoelpagosehagaencuotas,eltérminodecaducidadcomenzaráa contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas. 

PAR.—La cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto de la condena impuesta al Estado más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, del acuerdo conciliatorio logrado o de la suma determinada mediante cualquier otro mecanismo de solución de conflictos, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar —se subraya—.

3.4.2. El aparte anteriormente subrayado fue objeto de demanda ante la Corte Constitucional el 22 de mayo de 2002(5) y afirmó estarse a lo resuelto en la sentencia del 8 de agosto de 2001(6), que declaró exequible condicionalmente la expresión “contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”, contenida en el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, bajo el entendido que se identifiquen dos momentos a partir de los cuales se empieza a contar el término de caducidad de los dos años, así: (i) a partir del día siguiente a aquel en el cual se hubiere realizado el pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia o (ii) desde el día siguiente al vencimiento del plazo de 18 meses consagrado en el inciso 4º del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, previsto para que la entidad pública cumpla la obligación indemnizatoria que le ha sido impuesta(7).

3.4.3. Dicho de otro modo, la entidad cuenta con dieciocho (18) meses para pagar las condenas impuestas en su contra, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia por la cual fue declarada patrimonialmente responsable —o el auto que apruebe la conciliación—, y una vez vencido este plazo comenzará a computarse el término de dos (2) años para el ejercicio oportuno de la acción de repetición; no obstante, si la entidad pública paga las condenas impuestas en su contra dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, el término de caducidad de la acción comenzara a contabilizarse a partir de la fecha en que se hizo efectivo dicho pago(8).

3.4.4. Descendiendo al caso concreto, la entidad demandante persigue el reintegro de la totalidad del pago efectuado a los beneficiarios de la sentencia judicial cursada mediante trámite ordinario de reparación directa, de modo que es preciso identificar la fecha en la que se originó la obligación contenida en la sentencia y la fecha en la que se produjo el correspondiente pago efectivo de la obligación.

3.4.5. En este punto, es del caso aclarar que el pago que realiza la administración, como consecuencia de una condena, constituye un elemento que para los propósitos de la acción de repetición se bifurca funcionalmente en dos direcciones: la primera, de orden procesal, sirve para identificar la fecha a partir de la cual se realiza el conteo de la caducidad; y la segunda, de orden sustancial, integra uno de los requisitos que se deben reunir para acreditar la certeza del daño o desmedro patrimonial de la entidad pública, lo que la habilita a repetir contra el agente estatal que con su conducta dolosa o gravemente culposa incidió en dicha condena. En este orden de ideas, en el presente ítem se hará referencia al pago en punto procesal para adelantar la contabilización de la caducidad de la acción de repetición.

3.4.6. Una vez revisado el material probatorio que reposa dentro del expediente, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió el 31 de agosto de 2005 la sentencia por medio de la cual se declaró la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y quedó ejecutoriada el 15 de noviembre de 2005. Se advierte del material probatorio que el pago fue realizado por la entidad el 30 de mayo de 2006 a la cuenta corriente Nº 61782819435 del Banco de Colombia S.A. cuyo titular es el señor Oscar Darío Villegas Posada(9).

3.4.7. Por las consideraciones expuestas, la Sala concluye que la demanda fue interpuesta dentro del término legal, toda vez que la misma fue presentada el 23 de mayo de 2008 y el pago total de la condena se realizó el 30 de mayo de 2006, por tanto, la fecha de caducidad operaba el 31 de mayo de 2008.

II. Validez de los medios de prueba.

4. A propósito de los medios de convicción obrantes en el expediente, se observa lo siguiente:

4.1. En virtud del principio de lealtad procesal, se valorarán, sin más condiciones, tanto las pruebas pertinentes practicadas durante la investigación penal por la Justicia Penal Militar en contra de José Raúl Hernández Ortiz por el homicidio de Johany de Jesús Jaramillo Tejada como las practicadas por la Policía Nacional en el proceso disciplinario que adelantó, en hechos ocurridos el 27 de noviembre de 1997, cuyas copias reposan en el expediente por haber sido trasladadas en virtud de una inspección judicial practicada en segunda instancia y puestas en conocimiento de las partes (fls. 292 a 299, cdno. ppal.).

4.2. En efecto, la Sala ordenó el 1º de agosto de 2016 oficiar al Juzgado de Primera Instancia ante la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá para que remitiera con destino al presente proceso el expediente dentro del cual el Comando de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá en sentencia de primer grado del 5 de febrero de 1999 y el Tribunal Superior Militar en sentencia de segundo grado del 11 de mayo de 1999, condenaron agente de la Policía Nacional, José Raúl Hernández Ortiz, por el delito de homicidio simple. Asimismo, se ofició al Tribunal Administrativo de Antioquia para que remitiera con destino al presente proceso el expediente identificado radicado Nº 05001-23-31-000-1997-03389 acumulado al proceso iniciado en acción de reparación directa por Margarita María y otros en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

4.3. Igualmente, es menester precisar que se trasladaron varios testimonios que reposan en la investigación penal y disciplinaria, los cuales también se valorarán, pues no hay motivo para excluirlos y restarles valor probatorio, ya que resultaría contrario a la lealtad procesal que el demandado haya participado originariamente en el recaudo y practica de dichas declaraciones en el curso del proceso penal y disciplinario y, además, se las haya puesto en conocimiento durante el trámite de la presente instancia, y que luego, al constatar que su contenido puede resultar adverso a sus intereses, predicaran su ilegalidad, defendiendo que en el traslado de dichas pruebas no se agotó el trámite previsto en el Código de Procedimiento Civil.

4.4. Al respecto, la legislación procesal civil, aplicable a los trámites contencioso administrativos por expresa remisión normativa contenida en el artículo 267(10) del Decreto-Ley 01 de 1984, permite que las pruebas válidamente practicadas en un proceso foráneo puedan trasladarse a otro, a condición que en el proceso de origen se hayan practicado (i) a petición de la parte contra quien se aducen o (ii) con audiencia suya(11).

4.5. Lo anterior, lo ha sostenido de vieja data la jurisprudencia de la Sección, al señalar que “los testimonios que obran dentro de dicha investigación no necesitan ratificación, pero esto hay que entenderlo, como es obvio, frente a las personas que intervienen dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (para el caso la nación)”(12), criterio que ha sido reiterado bajo la perspectiva de que la valoración de dichas evidencias sin que sea necesaria su ratificación “sólo procede cuando fue solicitada por la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción”(13).

4.6. Así las cosas, los testimonios al haber sido practicados con audiencia de la parte contra la que se aducen, se impone otorgarles mérito probatorio bajo el entendido de que ha sido posible el ejercicio del derecho de contradicción en el proceso foráneo.

4.7. Precisamente ello ocurre en relación con los testimonios recaudados por la Justicia Penal Militar y la Policía Nacional en el proceso penal y disciplinario, respectivamente, que se adelantó con ocasión de las conductas que se le atribuyen al señor José Raúl Hernández Ortiz. Se tiene que dentro de la indagación adelantada en su contra, así como en la investigación disciplinaria, conoció las declaraciones practicadas, tuvo la oportunidad para controvertirlas y solicitar el contrainterrogatorio correspondiente en caso de considerarlo preciso para su defensa; en tal sentido, estuvo en condiciones de ejercer su derecho de contradicción respecto de todos los medios de prueba allí obtenidos.

4.8. Tal conclusión opera aún respecto de aquellos testimonios que se practicaron antes de su vinculación formal a dichos procesos, por cuanto una vez llamado a comparecer en ellos tuvo la posibilidad cierta de pedir el contrainterrogatorio de cualquiera de los declarantes, inclusive de los que ya habían intervenido; esto es, para la Sala, las pruebas testimoniales se entienden practicadas con audiencia del procesado cuando ha sido parte en la correspondiente investigación disciplinaria o penal, aún respecto de las pruebas practicadas antes de su vinculación a estas, por razón de que su comparecencia posterior como sujeto procesal garantiza la posibilidad de controvertirlas en dichas instancias.

4.9. Así las cosas, considera la Sala que los testimonios practicados en los procesos de responsabilidad penal y disciplinaria en los que fue parte el demandado y que fueron practicadas con audiencia suya, bajo el entendido que siempre estuvo en posibilidades de controvertirlas y pedir la nueva citación de los testigos ya oídos con el fin de contrainterrogarlos, es posible valorarlos.

4.10. Evidentemente, lo anterior no se predica frente a las declaraciones que no fueron rendidas bajo la gravedad de juramento, requisito indispensable para que puedan considerarse como prueba testimonial, por ende, la Sala se abstendrá de valorar las indagatorias y versiones libres obrantes en la investigación penal y disciplinaria.

5. Hechos probados.

5.1. Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

5.2. En la noche del 26 de noviembre de 1997, Johany de Jesús Jaramillo Tejada, en compañía de Hernán Alonso Sánchez Suárez y John Fernando Colorado Barrientos, se encontraban festejando e ingiriendo licor en el “Bar Colis” y la “Heladería El Castillo” del municipio de Girardota, Valle de Aburrá, Antioquia(14). Posteriormente, en la madrugada del 27 de noviembre, compraron pólvora y decidieron desplazarse hacia Barbosa, Santander, a bordo de un vehículo de transporte público, taxi, el cual era conducido por Johany de Jesús Jaramillo Tejada, para continuar su reunión. Durante el trayecto, mientras el vehículo se encontraba en marcha, sus ocupantes se dedicaron a quemar pólvora y a causa de una indebida manipulación, uno de los artefactos se le explotó a Hernán Alonso Sánchez Suárez y afectó su ojo izquierdo, por lo que fue conducido en dicho vehículo al centro de salud de Girardota. Concomitantemente, los agentes José Raúl Hernández y Jairo Aguilar Paja, adscritos a la Estación de Policía de Girardota, fueron alertados por radio-teléfono de que en cercanías a la Avícola Marruecos, personas a bordo de un taxi se encontraban realizando disparos y se dirigían hacia Girardota. Por esta razón, los policiales se apostaron en la vía cerca de la empresa ENKA de Colombia S.A., lugar por donde debía atravesar el vehículo y cuando pasó le ordenaron con señales y sonidos de pito detenerse; pese a que el conductor ralentizó la velocidad en el primer reductor, omitió las señales de advertencia y aceleró, por lo que el agente Hernández Ortiz disparó el fusil y acabó con la vida del señor Jaramillo Tejada. Dichas hechos pasan a ser reseñados en los párrafos siguientes, pues permiten establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar y las motivaciones que tuvo el uniformado que disparó su arma de dotación oficial y, también, hacen posible conocer el desarrollo fáctico en la que se consumió el deceso:

5.2.1. Al respecto, en el testimonio de John Fernando Colorado Barrientos se dijo que cerca de la empresa ENKA de Colombia S.A. unos agentes de policía apuntaron hacia el vehículo con un arma de fuego y luego se escucharon tres disparos que percutieron el mismo y que terminaron con la vida de Johany de Jesús Jaramillo Tejada:

El jueves 26 de noviembre, yo me encontraba con HERNAN SÁNCHEZ, en el Bar Colins, departiendo unos tragos, nosotros, era como las once de la noche u once y media, estábamos nosotros ahí, tomando aguardiente, llegó el compañero Jovany (sic), quien fue muerto, nos pusimos a hablar y tomar aguardiente, hasta que nos sacaron del negocio, porque ya eran las doce, él nos estaba invitando para otro municipio cercano que es BARBOSA, nosotros no queríamos ir, y arrancamos como para la casa, y paramos en la heladería el Castillo donde también llegó el compañero Jovany, nos tomamos un trago y él me dijo que guardara el carro que yo omanejo (sic) y que nos fuéramos en el carro de él para BARBOSA, ya eran las doce pasadas, yo fui guardé el carro nos fuimos para Barbosa en el carro de él, hablando y escuchando música, llegamos a un negocio en las afueras de Barbosa, nos tomamos media de aguardiente y allá nos echaron porque era hora de cerrar nos dirigimos hacia el propio pueblo de Barbosa, donde compramos una papeletas [pólvora] nos vinimos ya para Girardota y veníamos quemando las papeletas por toda la carretera, cuando, corrijo por la carretera que conduce de Barbosa a Girardota, hasta que una papeleta lesionó al compañero Hernández, en un ojo y Jovany (sic) en un oído paramos a revisar el ojo de Hernán, corrijo es Hernán no Hernández , él se quejaba que le dolía el ojo, arrancamos para el hospital de Girardota cuando llegamos a ENKA de Colombia allí se encontraban dos agentes de policía, al lado izquierdo de la vía (...) lo que yo vi de la parte de atrás del cojín trasero, fue que el agente más alto, levantó la mano para levantarse el galil que lo tenía colgado, en los hombros y colocarlo en posición de disparo, yo observé esto y me tiré en el cojín de la silla. Yo escuché tres tiros de galil, cuando el carro se encunetó contra la malla de ENKA de Colombia, (...) PREGUNTADO: Díganos en qué parte iba del vehículo JOVANNY (sic), y si usted observó donde fue lesionado. CONTESTÓ: Él era conductor del vehículo y fue lesionado en la cabeza parte posterior o de atrás, le destrozó todo el rostro (fls. 3, cdno. inspección judicial).

5.2.2. Y en el testimonio rendido por el señor Hernán Alonso Sánchez, se detalló que el material explosivo le estalló en el ojo izquierdo y que cuando pasaron cerca de la empresa ENKA de Colombia S.A. dejaron de manipular dicho material en razón de la urgencia que tenían de llegar al hospital de Girardota. En palabras del declarante:

Yo andaba con dos amigos, JHON FERNADO COLORADO y JOVANY (sic) JARAMILLO nos estábamos tomando unos tragos en Girardota, de ahí nos fuimos para Barbosa, en Barbosa conseguimos unas papeletas y nos vinimos hacia Girardota en el taxi de Jovany y por todo el camino nos vinimos tirando papeletas, resulta que en el transcurso hacia Girardota cerca a una vereda que se llama Cabildo, se me estalló una papeleta cerca al ojo izquierdo, quedando lesionado en el mismo, automáticamente dejamos de tirar papeletas, luego que se me estalló la papeleta le dije al compañero que necesitaba ir al Hospital porque tenía un ojo accidentado, pasando por el lugar frente a la portería de ENKA DE COLOMBIA, nosotros seguimos derecho porque nosotros no vimos ninguna señal ni escuchamos nada, cuando de repente lo que escuchamos fueron unos impactos de bala, automáticamente quedo muerto el compañero que iba conduciendo el taxi que era JOVANY (sic), quienes dispararon fueron los Agentes de la Policía, en el momento sacamos a JOVANI (sic) del taxi y lo llevamos hacia el Hospital en una patrulla de la Policía allá a mí me prepararon y me hicieron lo que me debían hacer en el ojo, la atención que me brindó el oftalmólogo (...) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si observó usted en que parte fue lesionado JOVANY. CONTESTO: Un tiro de galil en la parte de la cabeza y unos tiros en la parte de la espalda, automáticamente la parte izquierda de la cara le quedó desfigurada, y unos tiros en la espalda que eran como de revólver. PREGUNTADO: En que parte del vehículo iba ubicado usted. CONTESTO: En la parte de adelante lado derecho. PREGUNTADO: Cuántos policiales observó usted y si estos le hicieron alguna señal de pare al vehículo en que usted se movilizaba. CONTESTO: Eran dos agentes de la Policía y en ningún momento vimos alguna señal ni escuchamos ninguna orden. PREGUNTADO: Sírvase manifestar en que vehículo se movilizaban estos policiales. CONTESTO: En una motocicleta, ellos como que ya tenían la moto parqueada y estaban ahí parados. PREGUNTADO: Sírvase manifestar cuántos disparos escuchó usted. CONTESTO: Yo no alcance a diferenciar cuantos disparos hicieron. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si observó cuantos disparos interesaron el vehículos. CONTESTO: Que yo me dé cuenta uno en la parte de atrás en el lado de la placa y dos en el parabrisas delantero (...) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si sabe usted porqué los Agentes dispararon hacia el vehículo. CONTESTÓ: Al parecer hubo un aviso de unos vigilantes de una avícola llamada Marruecos y ellos fueron los que reportaron a la Policía que andaba un auto haciendo tiros al aire, pasando por el lugar de ENKA DE COLOMBIA, estaban unos Agentes de Policía pero en ningún momento pensamos que fueran a atacar contra nosotros, porque nosotros no estábamos haciendo nada malo, nosotros no paramos porque yo ya iba herido del ojo, segundo no escuchamos ninguna señal de pare y no vimos ninguna señal, y como no habíamos hecho nada seguimos. PREGUNTADO: A qué velocidad se desplazaba el vehículo donde usted iba. CONTESTO: Andábamos a una velocidad lenta, iríamos a 40 kilómetros por hora. PREGUNTADO: CONTINUA ahí no se puede transitar rápido porque hay resaltos a todo el frente de la portería de ENKA de Colombia (fls. 5, cdno. inspección judicial).

5.2.3. El testimonio del señor Orlando de Jesús Mejía Bedoya, vigilante de la empresa ENKA de Colombia S.A., sobre el desarrollo de los hechos coincide con los que fueron entregados por los tripulantes del taxi, así:

Si, a las 2:55 horas del día 27 de Noviembre de 1997 por la red de radio de Pro Aburrá Norte informaron de avícola Marruecos que por la vía a cabildo se desplazaba un taxi cuyos ocupantes estaban haciendo disparos a las 03:00 de la mañana aproximadamente informaron por la misma red de Pro Aburrá Norte y de la empresa Interquin el paso de un taxi Amarillo, placas TIV 082, a esta misma hora llegaron dos Agentes de la Policía y montaron un retén frente a la portería de Enka, al llegar el vehículo en mención le hicieron las señales correspondientes y al mismo tiempo le pitaron para que se detuviera, el conductor no hizo caso y acelero la marcha, uno de los agentes disparo su fusil y el vehículo fue a parar contra la maya de Enka, (...) 

Al llegar al primer resalto para iniciar el recorrido por frente al parqueadero de los buses, frente a la portería de Enka el taxi iba despacio, cuando los agentes le pitaron y le hicieron las señales de PARE el conductor aceleró la marcha, pasó por en medio de los dos agentes, no hizo pare en los resaltos que se encuentran después de portería, continuó la marcha como dije anteriormente a unos setenta metros aproximadamente se fue contra la malla de la empresa, más o menos cuando al vehículo estaba a esa distancia le fueron hechos varios disparos de fusil y después de esos disparos el taxi fue a dar contra la malla de la empresa. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted habló con los Agentes cuando llegaron a montar el retén o si los vio bien que armas les noto que estos portaban. CONTESTO: No ellos llegaron y montaron el retén de acuerdo a la información que se tenía por la red Pro Aburrá Norte, le pude observar armas largas a los dos Agentes (...) PREGUNTADO. Manifieste al Despacho si los disparos que usted escuchó se podía distinguir cuales eran de fusil y cuales eran de arma corta, o todos eran iguales. CONTESTO: el arma que se disparó fue un fusil que tenía uno de los agentes no se volvieron a escuchar disparos más disparos de cualquier otra arma ni larga ni corta (...) (fl. 8, cdno. inspección judicial).

5.2.4. La anterior declaración concuerda con otra que fue entregada por el vigilante, José Francisco Pérez, quien estuvo presente en el desenlace de los hechos:

[D]os agentes de la policía (...) montaron un retén frente a la portería de Enka, al llegar el vehículo le hicieron las señales correspondientes y al mismo tiempo le pitaron para que se detuviera, el conductor no hizo caso y aceleró la marcha, uno de los agentes disparó su arma y el vehículo fue a parar contra la maya (sic) de Enka quedando la parte delantera del vehículo dentro de la empresa unos 20 metros aproximadamente del puente de la quebrada del salado destruyendo más o menos unos diez metros de malla, se pudo saber que el vehículo es el mismo antes mencionado y corresponde al móvil 1119 de Coopebombas, en el vehículo viajaban tres personas en total y el conductor fue alcanzado por un disparo y llevado al hospital donde más tarde falleció. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho como era la visibilidad en el lugar donde se encontraban los Agentes que montaron el retén al frente de la portería de Enka. CONTESTO: Había buena iluminación. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted vio cuando el vehículo taxi que aceleró la marcha al momento que los agentes le hicieron la señal de PARE y en caso positivo hacia donde se dirigió ese vehículo. CONTESTO: Cuando le hicieron la señal el vehículo aceleró la marcha. (...) (fl. 11, cdno. inspección judicial).

5.2.5. El Comandante de Guardia de la Estación de Policía de Girardota, José Héctor Duque, explicó las órdenes que impartió en aquella madrugada a los agentes Aguilar y Hernández, así:

Yo estaba de comandante de guardia, a eso aproximadamente de las tres de la mañana (...) me informaron que por vía a la vereda Cabildo exactamente de Avícola Marruecos que venía un taxi amarillo, con varios sujetos abordo haciendo disparos, la patrulla de vigilancia en ese momento había ahí (sic), ellos alcanzaron a escuchar el comunicado y yo les informe que se trasladaran hasta Enka para tratar de parar el vehículo y hacerle la respectiva requisa (...) PREGUNTADO. ¿Informe bajo juramento al despacho qué clase de armas portaban los policiales AGUILAR y HERNÁNDEZ para ese día? CONTESTÓ. Únicamente portaban fusil galil (...) en ningún momento tenían armamento de corto alcance ni de propiedad de ellos ni de la Policía (fls. 133, cdno. inspección judicial).

5.2.6. En otra declaración ante el despacho de la auditoria auxiliar de Guerra Nº 67, el mismo agente agregó:

PREGUNTADO. Informé al despacho en qué se movilizaban los agentes Aguilar y Hernández, y quien era su comandante para la prestación del servicio esa noche. CONTESTÓ. Se movilizaban en una moto de siglas 1205 y en esos momentos comandante no había, supuestamente el comandante era el teniente Peña y el subcomandante mi cabo Granada Valencia, pero ellos en ese momento estaban durmiendo, yo quedó de comandante de guardia, y soy quien recibo las informaciones y se las tramito a ellos por medio del radio (...) PREGUNTADO. Usted en algún momento ordenó disparar las armas de fuego. CONTESTÓ. En ningún momento, siempre se les dice cuándo van a conocer un caso que se ve que hay riesgo, siempre se les recomienda que extremen las medidas de seguridad (...) (fls. 1, cdno. inspección judicial).

5.3. En el informe administrativo, los agentes José Raúl Hernández y Jairo Aguilar Paja pusieron de presente las dificultades a las que se enfrentaron cuando el vehículo de transporte público conducido por el difunto atravesó cerca de la empresa ENKA de Colombia, así como también las condiciones del terreno y las circunstancias en las que se desarrolló el procedimiento de policía. Del mismo modo, el policía José Raúl Hernández refirió que él sí disparó hacia el vehículo, mientras que su compañero lo hizo al aire. El relato de dicho testigo fue incorporado en el informe administrativo presentado al Juez Penal Militar el 27 de noviembre de 1997:

[E]l suscrito HERNÁNDEZ ORTIZ JOSÉ RAÚL, placa 482010 y AGUILAR PAJA JAIRO, placa 47101, nos encontramos cumplimento cuarto y primer turno de vigilancia en la Estación de Policía de Girardota, cuando por la radio se nos informó que en la avícola Marruecos, un taxi Renault 9, de color amarillo, placas TIV 082, con tres sujetos estaba haciendo disparos y que se dirigía hacia Girardota (...) Nos dirigimos para interceptarlo en la portería principal de Enka Colombia, que era en donde debería pasar el vehículo. Efectivamente divisamos un taxi a alta velocidad aproximadamente a 30 metros, como la información decía que venían armados, mi compañero AGUILAR se hizo en un extremo en un lugar visible y yo me hice en el otro extremo de la carretera. Entonces Aguilar le hizo el pare con un pito, aprovechando que a unos 20 metros había barrera terrestre o “policía acostado”. El vehículo disminuyó la velocidad por esa barrera pero fue momentáneamente porque luego aceleró y se me mando hacía donde yo estaba observando una ademán como de botar o sacar algo por la ventana de atrás, por lo cual disparé hacia el suelo varias veces y me caí pero por el miedo de que algo me explotará o me dispararan, seguí disparando ya incomodo hacía el vehículo, que pasó por mi frente, pero cuando ya huyó cesé de apretar el gatillo. Mientras tanto AGUILAR disparó al aire (fls. 75, cdno. inspección judicial).

5.4. Según la información contenida en las minutas de la Estación de Policía de Girardota los agentes que estaban a cargo de la vigilancia en la zona eran los señores Hernández y Aguilar a quienes se los había provisto de fusiles galil. Al respecto, se registró en las diferentes minutas (fls. 22, cdno. inspección judicial), lo siguiente:

5.4.1. En libro Minuta de Vigilancia se registró que el comandante de turno era el señor Jaime Granada Valencia y que los uniformados encargados de la vigilancia entre las 21:00 horas y las 7:00 horas, eran los agentes Jairo Aguilar, placa 47101, fusil Nº 81914695 y José Hernández Ortiz, placa 48210, fusil Nº 81920859.

5.4.2. En el libro Minuta de Armamento de la Estación de Policía de Girardota se anotó que el agente Jairo Aguilar recibió el 26 de noviembre de 1997 a las 21:00 horas, el arma de dotación oficial fusil galil Nº 81914695, con una munición de 25 cartuchos e hizo entrega del mismo el 27 de noviembre de 1997 a las 07:00 horas y presentó como novedad un cartucho disparado. El agente José Hernández Ortiz recibió el día 26 de noviembre de 1997 a las 21:00 horas fusil Nº 81920859 con 75 cartuchos de munición, arma que fue entregada el 27 de noviembre de 1997 a las 17:00 horas y presentó como novedad 10 cartuchos disparados.

5.4.3. En la Minuta de Información y Guardia aparece una anotación a las 02:58 horas donde se reportó por radio que en cercanías a la empresa avícola Marruecos pasó un taxi amarillo realizando disparos y de este caso se informó a la patrulla encargada de la vigilancia. Asimismo, se precisó en dicha minuta que el vehículo omitió las señales de pare y los policiales dispararon.

5.5. El 4 de diciembre de 1997, el Gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital San Rafael, remitió la necropsia del occiso Johany de Jesús Jaramillo Tejada practicada el 27 de noviembre de 1997 donde constató que el deceso fue consecuencia natural y directa de la laceración encefálica producida por proyectil de arma de fuego de alto poder en cara y cráneo (fls. 92 a 93, cdno. inspección judicial). Igualmente, el Fiscal 84 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito realizó diligencia de inspección ocular y levantamiento de cadáver donde se consignó los siguientes hallazgos:

[P]resenta el rostro semidestruido, herida en la parte izquierda del rostro que destruyó la nariz y toda la vista izquierda, es una herida abierta. Dicha lesión se inicia en la parte derecha de la nariz y llega hasta la oreja izquierda; dada la profundidad de la misma se observa destrucción total de dichas partes. Se observa masa encefálica destruida dentro de la misma herida. Los huesos de esta parte están desastillados, la herida tiene una dimensión de 16 cm aproximadamente de largo, es de borde regulares e irregulares, con una profundidad de 15 cm. OTROS SIGNOS DE VIOLENCIA. Presente en la espalda lado izquierdo cuatro orificios de arma de fuego al parecer de entrada de borde regulares no muy profundos, a un lado de los orificios se palpa dos cuerpos duros al parecer de proyectiles que no salieron, esos orificios fueron producidos con arma de fuego al parecer diferente o de distinto calibre al de la lesión que presenta el rostro, que parecer ser se hizo con arma de largo alcance. Los orificios de la espalda presentan una especie de coloración grisácea. Al observar la camisa que se nos dijo era del occiso notamos en la parte trasera lado izquierdo cuatro perforaciones ubicadas en la parte de arriba y dos abajo, las del lado de arriba se les palpa más el tatuaje de pólvora de color gris; estos dos orificios de un tamaño un tanto más grande que los de abajo, dando la impresión que fueron hechos con arma de diferente calibre (...) Terminada la diligencia de levantamiento el despacho se trasladó a cercanías de la Empresa Enka de Colombia donde ocurrieron los hechos (...) Observamos el vehículo tipo taxi, de color amarillo, de servicio público, afiliado a Coopebombas, marca Renault nueve, placas TIV 082, el cual se encontró sobre la malla que encierra parte de la Empresa Enka el cual presenta las siguientes huellas de violencia (...) el vidrio izquierdo trasero totalmente destruido en su totalidad. El parabrisas delantero se aclara. El parabrisas delantero presenta dos impacto uno al lado izquierdo y otro en el centro, alrededor de estos por la parte de adentro se observan manchas de sangre. Estos huecos de la impresión de que fueron hechos de afuera hacia adentro de frente (...) En la parte interior del vehículo se observa un orificio en la silla del conductor en la espalda lado izquierdo que pasa de lado a lado dando la impresión que fue hecho de la parte de atrás, se observa otro orificio cerca al anterior a unos 5 cm, aproximadamente. En la parte delantera del espaldar de la silla del conductor vemos dos orificios que no tienen salida, coincidiendo estas perforaciones con las que presenta el occiso en la parte izquierda de la espalda (...) Se observa gran cantidad de sangre coagulada en las dos sillas delanteras y particular hueso y masa encefálica, se recogieron partículas de proyectiles (fls. 106, cdno. inspección judicial).

5.6. Con ocasión de los hechos ocurridos a finales de 1997 en el área de Girardota, la Policía Nacional adelantó un proceso disciplinario en contra de los agentes José Raúl Hernández Ortiz y Jairo Aguilar Paja, trámite que terminó con la imposición de sendas sanciones en contra de Hernández Ortiz. En lo concerniente a Aguilar Ortiz se lo absolvió por considerar que su actuación fue “prudente en la medida que solo realizó un disparo al aire en forma preventiva y que en ningún momento contribuyó a que el resultado muerte se diera”. En el marco de estas pesquisas, se profirió el fallo disciplinario el 28 de junio de 1999 en el cual, si bien se censura la conducta del policial Hernández Ortiz, también se pone de presente las faltas en las que incurrió a la luz el Reglamento de Disciplina y Ética de la Policía Nacional. Se dijo en esa providencia disciplinaria, lo siguiente:

El AG. HERNÁNDEZ ORTIZ JOSÉ RAÚL, no puede escudarse en que disparó creyendo que obraba en el ejercicio de la función pública, pero ha querido defenderse porque estaban precisamente en un procedimiento policial que conforme al reglamento de vigilancia urbana y rural ejercían la función pública y actuaban en cumplimiento del deber porque había un escándalo público o alarma que se había ya advertido por radio y que obviamente se prepararon para utilizar la fuerza para hacerse obedecer, pero que no fue la última razón sino que valido por su ilustración sobre el empleo de la fuerza que también consagra los artículos 29 y 30 del Código de Policía, que cuando no son obedecidos se puede utilizar, pero que hubo exceso, es decir que se superaron las limitaciones del ejercicio de la coercibilidad, resultando entonces como una causal incompleta de justificación porque como bien lo ha expresado en una oportunidad el Consejo de Estado, el empleo de las armas oficiales no es un juego de niños. 

Así las cosas, esta instancia considera que efectivamente el señor AG. HERNÁNDEZ ORTIZ JOSÉ RAÚL incurrió en faltas que contempla y sanciona el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, Decreto 2584 del 221293, en su aparte de la faltas contra el ejercicio de la profesión, artículo 39: (...) 

NUMERAL 14 “Causar daño a la integridad de las personas o de los bienes, como consecuencia del exceso en el uso de las armas, de la fuerza o de los demás medios coercitivos legalmente autorizados”. Toda vez que se logró demostrar que usted se excedió en el uso de su arma de dotación (fusil) disparándola en diez ocasiones, con lo que ocasionó la muerte innecesaria del particular GIOVANNI (sic) DE JESÚS JARAMILLO TEJADA y daños al automotor en que se movilizaba el mismo, no justificándose desde ningún punto de vista tal exceso.

NUMERAL 15 Respecto de las Órdenes: 

Literal b “Incumplir, modificar o introducir cambios sin causa justificada a las órdenes o instrucciones relativas al servicio”. Debido a que no adoptó las medidas tendientes a garantizar la vida de los ocupantes del vehículo taxi y omitió poner en práctica las instrucciones recibidas respecto del uso de las armas entregadas para el servicio. 

NUMERAL 40 Respecto de los bienes y equipos de la Policía Nacional o de los de carácter particular puestos bajo su responsabilidad, violar la ley, reglamentos o instrucciones superiores mediante las siguientes conductas: 

Literal b “Incurrir en negligencia o actuar con impericia o imprudencia en su manejo y control”. Por cuanto del cúmulo probatorio aportado se pudo establecer que su actuación con el arma de dotación (fusil) fue imprudente, falto de cautela e inadecuado, por cuanto obró sin las precauciones debidas en el caso concreto, lo que dio como consecuencia el deceso de GIOVANNI (sic) conductor del taxi.

Teniendo en cuenta el contenido del artículo 14 de la Ley 200 del 95, que contempla: “En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa”, considera este despacho que la conducta asumida por el AG. HERNÁNDEZ ORTIZ JOSÉ RAÚL cae en el campo del dolo, entendiendo por este como la reprochable actitud de la voluntad dirigida conscientemente a la realización de la conducta típica y antijurídica. 

Cuando el hombre realiza voluntariamente un hecho es porque se lo representó previamente, así sea mediante una representación mental de fugaz duración, lo halla adecuado a sus posibilidades y quiere entonces llevarlo a cabo; participan, pues, en el comportamiento humano las esferas intelectiva y volitiva de la personalidad con precedencia lógica de la primera de ellas, puesto que solamente somos capaces de querer lo conocido. (...)  

En lo que respecta de la actuación para el día de marras del AG. AGUILAR PAJA JAIRO, este despacho encuentra que su actuar fue prudente en la medida que solo realizó un disparo al aire en forma preventiva y que en ningún momento contribuyó a que el resultado “muerte” se diera, por lo que habrá de absolvérsele de toda responsabilidad disciplinaria en los hechos materia de investigación (fls. 15 a 30, cdno. inspección judicial).

5.7. De cara a los mismos hechos, la justicia penal militar convocó un Consejo de Guerra a efectos de establecer si los policiales incurrieron en algún delito que propiciara la muerte del señor Jaramillo Tejada, lo que pudo haber constituido un delito de homicidio. En dichas actuaciones se pudo determinar la existencia de varias falencias en el uso de la fuerza letal. En todas y cada una de las piezas procesales del expediente penal militar, se ponen de presentes varias conductas reprochables del agente Hernández Ortiz:

Que a los agentes AGUILAR JOSE JARO y FERNANDEZ ORTIZ JOSE les fue entregado para el servicio fusil; al primero de los nombrados con 25 cartuchos, entregando con la novedad de un cartucho disparado; al segundo con 75 cartuchos, con la novedad de 10 cartuchos disparados. (...) Se observa estudio balístico practicado a los revólveres que fueron asignados para el servicio del día 26 de noviembre de 1998, en horas de la mañana a los agentes AGUILAR PAJA JAIRO y HERNÁNDEZ ORTIZ JOSÉ, los cuales aparecen entregados a las 14:00 horas. El estudio balístico concluyó que el revólver Nº 1 asignado al agente AGUILAR, arroja resultado negativo para la presencia de nitritos, mientras que el relacionado en el Nº 2, que correspondió al del agente HERNÁNDEZ ORTIZ, el resultado fue positivo (resultados de la combustión de pólvora). Sin que se pudiera determinar el tiempo transcurrido. (...) 

En lo atinente al aspecto subjetivo de la conducta típica investigada que se relaciona con la autoría y grado de responsabilidad penal de los agentes comprometidos en su comisión, puede afirmarse que estos cuando acudieron al sector ENKA lo hicieron atendiendo al requerimiento e información relacionada con la presencia de un vehículo de servicio público, de donde sus ocupante estaban realizando disparos de arma de fuego.

El servicio a cumplir evidentemente era un retén para detener el vehículo y en una forma preventiva requisar a sus ocupantes; verificar si en verdad poseían armas de fuego y que actividad estaban cumpliendo. Por la omisión del pare o detención de la marcha del conductor del taxi, se presenta a acción de los policiales, la cual es reprochable si tenemos presente que no existía mérito para disparar indiscriminadamente contra los ocupantes del vehículo, pues en verdad estos no dispararon contra los uniformados.  

Es indiscutible que a consecuencia de los disparos efectuados sin consideración alguna por parte de los agentes (...) contra el vehículo de servicio público, ocasionaron la muerte a GIOVANY (sic) DE JESÚS JARAMILLO TEJADA, conductor de dicho automotor. A la vez que pusieron en grave peligro la vida de los otros dos ocupantes, quienes afortunadamente salieron con vida.

De acuerdo con las pruebas allegadas, podemos afirmar, sin duda alguna, que los únicos que dispararon en los hechos que perdió la vida GIOVANNY (sic) DE JESÚS, fueron los agentes de Policía, quienes portaban fúsil galil y revólver. Se afirma que llevaban revólver, a pesar de la negativa de los implicados, puesto que siendo los únicos que dispararon, cómo se podría explicar que la víctima presentará tres impactos de arma de fuego de corto alcance (...).

Es claro que la reacción de los agentes vinculados a la presente investigación no fue en el instante en que el conductor del vehículo de servicio público pasó frente a estos, si no cuando se dieron cuenta que no les atendió al llamado de pare, decidieron accionar las armas de fuego contra el rodante, con las consabidas consecuencias.  

De acuerdo a la trayectoria de los proyectiles, se establece que los disparos efectuados por los agentes JAIRO AGUILAR PAJA y JOSÉ RAÚL HERNÁNDEZ LÓPEZ fueron por el costado izquierdo y cuando el vehículo los había sobrepasado algunos metros. 

Es oportuno agregar que el simple hecho de disparar contra un vehículo en el que se halle una o más personas, es de por sí una conducta supremamente peligrosa y reprochable, al punto que el legislador la consagra como un hecho punible en el artículo 195 del Código Penal.  

Es así que los agentes AGUILAR PAJA y HERNÁNDEZ LÓPEZ en una forma consciente y voluntaria terminaron la vida de un ser humano, con arma idónea, contando con la experiencia que sobre el manejo de las armas de fuego tenían, y a sabiendas de que dentro del rodante se encontraban varias personas, las que observaron claramente cuando el conductor disminuyó la velocidad para cruzar el resalto de la empresa Enka de Colombia, y según lo dicho por los mismos indagados, existía buena visibilidad debido al alumbrado de las empresas del lugar.  

No existe duda respecto a la responsabilidad de los agentes JAIRO AGUILAR PAJA y JOSÉ RAÚL HERNÁNDEZ LÓPEZ, quienes se ubicaron en el costado izquierdo y desde allí accionaron sus armas de fuego hacia el vehículo; que su conducta es a título de dolo, puesto que a pesar del conocimiento sobre el uso de las armas, y que sabían que al disparar contra el vehículo donde iban varias personas podían ocasionar daño a la integridad de los ocupantes, no se detuvieron en su acción y procedieron a disparar, ocasionando los resultados previsibles.  

No se admite ninguna causal de justificación del hecho, como pretenden hacer valer los implicados cuando comentan que habían escuchado que los ocupantes del taxi iban armados, y que observaron al pasajero que iba en la parte de atrás que sacaba algo, por lo que reaccionaron, pues la visibilidad era buena y las pruebas indican que los disparos los efectuaron porque el conductor del vehículo no atendió la señal de pare. Igualmente, no es de recibo la causal de inculpabilidad aducida por el agente JOSÉ RAÚL HERNÁNDEZ, cuando refiere que disparó con el fusil al aire, y luego sufrió una caída por problemas que presenta en el pie izquierdo, y en ésta caída disparó nuevamente.  

La causal de justificación y la causal de inculpabilidad resultan contradictorias, pues realmente se observa que los policiales en su afán de justificar su actuación irregular, aducen como primera medida que les pareció que uno de los ocupantes del vehículo, que iba en la parte de atrás, iba a sacar algo; que no tenían intención de causar daño, pero cuando disparó HERNÁNDEZ, se cayó lo que fue motivo para que el impacto que iba al aire quedara en el cuerpo de GIOVANY (sic) DE JESÚS JARAMILLO. Estos medio defensivos no cuentan con respaldo dentro del proceso.

La diligencia de necropsia nos señala que el señor GIOVANY DE JESÚS JARAMILLO TEJADA falleció a consecuencia de laceración encefálica, producida por proyectil de arma de fuego de alto poder en cara y cráneo, tal herida tiene una naturaleza esencialmente mortal; pero igualmente la víctima presentó tres heridas por arma de fuego en zona escapular, una de ellas penetrante a tórax posterior y la dirección de estos fueron posteroanterior.  

Contexto con lo anterior, se tiene además que los agentes sindicados aceptan que dispararon sus armas de fuego, aunque dicen que al aire, iban dirigidos al vehículo y tenían conocimiento del daño que podrían ocasionar, por lo tanto se sabe que el resultado fue la consecuencia directa de una acción conjunta, por eso deben responder como coautores del delito de HOMICIDIO (fls. 195 a 205, cdno. ppal.).

5.8. Mediante providencia calendada el 5 de febrero de 1999 proferida por el Comando de la Policía Nacional Valle del Aburrá se absolvió al policía Aguilar Paja y se declaró penalmente responsable en calidad de autor del delito de homicidio al agente José Raúl Hernández Ortiz a quien se le impuso la pena de 25 años de prisión. Según los términos consignados en la providencia:

Ahora bien, respecto a la autoría y grado de responsabilidad por parte de JOSÉ RAÚL HERNÁNDEZ ORTIZ, se demostró que fue el autor del impacto que causó el deceso de GIOVANY JARAMILLO TEJADA, este hecho no ha sido desvirtuado, el mismo implicado acepta que disparó hacia el suelo, pero que se resbaló, causando impactos al vehículo, de los cuales uno interesó (sic) el cuerpo de GIOVANNY JARAMILLO TEJADA.  

De otra parte el implicado HERNÁNDEZ ORTIZ ha sostenido que su actuar obedeció a que en el instante en que el vehículo cruzó a excesiva velocidad y no atendió las voces de pare, observó que desde la parte de atrás del automotor, uno de los ocupantes hizo el ademán de sacar algo, que bien podría ser un arma de fuego, toda vez que tenía conocimiento previo, que desde el taxi, venían realizando disparos.  

No es de recibo la justificación planteada por HERNÁNDEZ ORTIZ, pues en sus diferentes exposiciones ha dicho que su acción obedeció al miedo, luego de que su compañero disparó, como en alerta.  

Evidentemente que para constituir una legítima defensa subjetiva o putativa, como pretenden hacerlo ver la defensa y el sindicado, se requiere que el sujeto reaccione defensivamente contra una agresión que no existe o que no es actual o que no es injusta, pero que el sujeto por un error invencible en la apreciación de las circunstancias, tomó como real (...) 

Si en verdad era tal el peligro, HERNÁNDEZ habría reaccionado desde el primer instante disparando contra quien supuestamente le intimidaba agresión desde el vehículo, y no como argumenta que lo hizo, es decir, disparando hacia el suelo, pues así no iba evitar que algo le explotara o que lo agredieran, como textualmente afirmó.  

Lo anterior nos permite deducir que la reacción de HERNÁNDEZ no fue porque vio algo, o por el presunto ademán de uno de los ocupantes del vehículo. La verdad que se desprende del análisis probatorio es que el actuar del policial HERNÁNDEZ fue porque el conductor no se detuvo, situación que no se justifica desde ningún punto de vista.  

Los autos demuestran que tanto el conductor, como uno de los ocupantes, estaban lesionados, lo que originaba la urgencia de llegar a un centro asistencial, omitiendo la orden de pare.  

No se desconoce la situación de alerta en que se encontraba HERNÁNDEZ ORTIZ JOSÉ RAÚL, pero esto no le excluye de la responsabilidad por su acción, pues con el conocimiento sobre el uso de las armas, sabía que al disparar hacia un vehículo con pasajeros podía causar daño y hasta ocasionar la muerte de sus ocupantes.  

La conducta asumida por el A.G. HERNÁNDEZ ORTIZ JOSÉ RAÚL se presentó a título de dolo, la acción dolosa es aquella en la cual el autor quiere el resultado típico, supone con mayor lógica que el individuo “quería” desde antes de obrar, el resultado que produjo y para que hayamos “querido” un resultado determinado, previamente debimos conocerlo o representárnoslo mentalmente, así la fase subjetiva o mental de la acción preexiste a la fase objetiva o material del acto (...). 

El comportamiento desarrollado por el procesado HERNÁNDEZ ORTIZ JOSÉ RAÚL es típico, antijurídico, ya que lesionó el bien jurídico de la vida y la integridad personal tutelada por la ley, y es culpable, ya que obró con dolo, pues conociendo lo ilícito de su actuar, representó la realización y la ejecutó, sin que estuviera para ello amparado por ninguna causal de justificación o de inculpabilidad del hecho punible. (...) (fls. 228 a 241).

5.8.1. La decisión citada en el punto anterior fue objeto de apelación ante el Tribunal Superior Militar, el cual mediante providencia del 11 de mayo de 1999 decidió reducir el tiempo de la condena impuesto por la primera instancia, considerando en esta oportunidad que no había circunstancias de agravación punitiva. Es importante transcribir los partes pertinentes de dicha providencia, así:

En primer lugar conforme al principio de inmediación el Juez de Conocimiento para hacer el juicio de reproche ha tenido en cuenta precisamente que cuando se disparó indiscriminadamente precisamente por HERNÁNDEZ ORTIZ, cuando contra ellos no se estaba disparando, ha sido catalogada la acción por la Primera Sala de este Tribunal precisamente cuando confirmó la medida de aseguramiento, que se obró precedido de dolo eventual porque al disparar sin prever su resultado contra vehículo que estaba en marcha habiendo recibido impactos el vehículo por tres costados, debió representar en su mente el resultado que era previsible. Ahora, que se quiera plantear que llevaban galil no significa que no llevaran revólver, porque como bien lo advierte el comandante del departamento, para los servicios de 24 horas se les dota de esta arma para poder maniobrar la motocicleta, el revólver que tenía HERNÁNDEZ arrojó resultado positivo de haber sido disparado recientemente y según el testimonio de ALFONSO SÁNCHEZ FLÓREZ, sí portaba uno de los agentes fusil y el otro revólver y resultaría inverosímil que hubiera disparado uno de los ocupantes compañeros de GEOVANNY DE JESÚS porque no venían en disputas y más bien estaban en un jolgorio que indicaba armonía entre los tres. 

Entonces, si por la prueba pericial se tiene que el agente HERNÁNDEZ disparó no propiamente porque se hubiera resbalado sino porque creyó que estaban disparando o simplemente porque no obedecieron el “pare” que de acuerdo a la experiencia es lo que suele ocurrir en los improvisados retenes vulnerables porque no hay un aviso previo, ni una vara ni mecanismos para impedir que no se obedeciera. 

Vienen a sumarse como evidencia de cargo los testimonios de HERNANDO ALONSO SANCHEZ y JHON FERNANDO COLORADO quienes han sido responsivos y que no solo narraron como fueron víctimas del ataque los policiales quienes efectivamente dieron señales de pare y que de pronto por el afán que llevaban ya que uno de estos estaba lesionado con los artefactos explosivos con que se divertían quisieron atenderlo, no apareciendo interés en mentir ni de agravar la situación comprometida de los sindicados, resultando coherente que de acuerdo a la inspección judicial que los agentes fueron los que dispararon del costado izquierdo y precisamente coincide con el mismo costado donde están los impactos del automotor, viniendo a crear certeza que HERNÁNDEZ LÓPEZ disparó creyendo que obraba en el ejercicio de la función pública, pero ha querido defenderse porque estaban precisamente en un procedimiento policial que conforme al reglamento de vigilancia urbana y rural ejercían la función pública y actuaban en cumplimiento del deber porque había un escándalo público o alarma que se había ya advertido por radio y que obviamente se prepararon para utilizar la fuerza para hacerse obedecer, pero que no fue la última razón sino que validos por su ilustración sobre el empleo de la fuerza que también consagra los artículos 29 y 30 del Código de Policía, que cuando no son obedecidos se puede utilizar, pero que hubo exceso, es decir que se superaron las limitaciones del ejercicio de la coercibilidad, resultando entonces como una causal incompleta de justificación porque como bien lo ha expresado en alguna oportunidad el Consejo de Estado, el empleo de las armas oficiales no es un juego de niños y prudente fue y por eso es de recibo procesal absolver al cosindicado AGUILAR quien disparó al aire que era lo debido; qué hubiera pasado se pregunta la Sala, que hubieran huido aquellos los ocupantes del automotor del lugar burlando el retén?. Simplemente que eran unos ciudadanos irrespetuosos y desobedientes de la autoridad, pero como la respuesta debida no puede ser la vindicación o sanción porque estaríamos entonces aplicando la pena de muerte sin fórmula de juicio, como si ese fuera el condigno castigo por burlar un improvisado retén o no hacer el pare. 

Por manera que el agente HERNÁNDEZ asumió un riesgo o lo agravó sin estar autorizado y por esta razón resulta la ilicitud incompleta y como hubo capacidad de auto determinarse porque habiendo podido actuar en forma diversa lo hizo para matar, lo que ameritó el reproche ex ante de la autoría de una conducta diversa, es decir que se obró queriendo el resultado porque cuando se dispara contra vehículo en marcha se espera que se detenga porque se mueren o se lesionan, es decir que la conducta resultó evidenciada por el sujeto agente excedida en su juridicidad o legitimidad. 

(...). Se infiere que tuvo un arranque de ira o ímpetu porque no lo obedecieron y que de pronto actuó para pensar porque es una persona de reacciones primarias y en los momentos del dolo ente el cognoscitivo y volitivo no sopesó la consecuencia pero que de todas maneras asumió el riesgo que ha debido prever como posible, aun cuando quería su realización cuando disparó, es decir obró con dolo eventual, dada la distancia y campo de tiro, pues era un terreno plano y con visibilidad (fls. 206 a 217, cdno. ppal.).

5.9. El 26 de noviembre de 1999, la señora Margarita María Gómez Pineda y otras personas por intermedio del abogado Oscar Darío Villegas Posada, demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en ejercicio de la acción de reparación directa ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de que se declarara su responsabilidad por los daños causados a los demandantes consistentes en la muerte violenta del señor Jaramillo Tejada, en hechos ocurridos en la madrugada del 27 de noviembre de 1997 en jurisdicción del municipio de Girardota a manos de efectivos de la Policía Nacional. El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 31 de agosto de 2005 declaró la responsabilidad de las entidades demandadas y, en consecuencia, ordenó que se pagara a los demandantes las siguientes sumas de dinero:

Por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente: para el señor HUGO DE JESÚS JARAMILLO CADA VID, la suma de dos millones setecientos cinco mil novecientos cuarenta y uno pesos ($ 2.705.941) M/CTE.  

Por concepto de perjuicios materiales, en su modalidad de lucro cesante, pagará:  

Para la señora MARGARITA MARÍA PINEDA GÓMEZ, la suma de cuarenta y dos millones novecientos setenta y cuatro mil doscientos cinco pesos ($ 42.974.205) M/CTE.  

Para los hijos del occiso: JOSÉ DANIEL JARAMILLO RIOS, la suma de ocho millones ciento treinta y ocho mil novecientos setenta pesos ($ 8.138.970) M/CTE; para MATEO JARAMILLO PINEDA, la suma de nueve millones novecientos cuarenta y cinco mil ciento veinticinco pesos ($ 9.945.125) M/CTE; y para MARÍA PAULA JARAMILLO GAVIRIA, la suma de diez millones ciento veintisiete mil setenta y seis pesos ($ 10.127.076) M/CTE. 

Por concepto de perjuicios morales, la NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍ A NACIONAL), pagará las siguientes sumas de dinero: 

Para MARGARITA A PINEDA GÓMEZ, JOSÉ DANIEL JARAMILLO RIOS, MATEO JARAMILLO PINEDA y MARIA PAULA JARAMILLO GAVIRIA, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos, los cuales equivalen a un total de ciento cincuenta y dos millones seiscientos mil pesos ($ 152.600.000) m/cte.; y para los señores HUGO DE JESÚS JARAMILLO CADAVID, NUBIA DEL SOCORRO TEJADA BUSTAMANTE y BALLARDO JARAMILLO TEJADA, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de ellos, los cuales ascienden a un total de cincuenta y siete millones doscientos veinticinco mil pesos ($ 57.225.000) m/cte. (fls. 29 a 52, cdno. 1).

5.9.1. Las razones en las que se fundó el Tribunal Administrativo de Antioquia para declarar la responsabilidad de la entidad demandada fueron las siguientes:

De acuerdo con las probanzas analizadas, se encuentra acreditado que la causa inmediata de la muerte del señor JOHANY (sic) DE JESÚS JARAMILLO TEJADA, fueron los proyectiles de arma de fuego disparados por el agente de la Policía Nacional José Raúl Hernández Ortiz, adscrito a la Estación de Policía del Municipio de Girardota (Ant.). Se encuentra también demostrado que el agente Hernández Ortiz, al momento de ocasionar la muerte de aquel, se encontraba en el cumplimiento de una misión, en servicio, e hizo un uso arbitrario de su arma de dotación oficial; como se infiere de las providencias reseñadas, anotando que disciplinariamente fue sancionado con destitución, y penalmente fue condenado a 25 años de prisión por el delito de homicidio. 

En efecto, de acuerdo con las providencias analizadas, la ocurrencia de los hechos que terminaron con la vida del señor JOHANY DE JESÚS JARAMILLO TEJADA, se iniciaron cuando en un procedimiento realizado por los agentes de la Policía Nacional Hernández Ortiz José y Aguilar Paja Jairo, luego de recibir una llamada en donde se les indicó que por la vía que comunica al municipio de Girardota (Ant.), con el municipio de Barbosa, se desplazaba un vehículo tipo taxi, cuyos ocupantes estaban realizando disparos; que dichos uniformados se instalaron en la vía, a la altura de la entrada principal de la empresa Enka de Colombia, y luego divisaron el vehículo taxi que se movilizaba a gran velocidad y procedieron a disparar su armamento de dotación oficial contra el mismo, dando como resultado la muerte del señor Johany de Jesús Jaramillo Tejada. En el informe de novedades suscrito por el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, consta que la utilización de las armas de dotación oficial por parte de los agentes de la Institución, se debió a que inmediatamente después de hacerle (sic) al vehículo conducido por la víctima el requerimiento para detener la marcha, sus ocupantes respondieron disparando contra ellos, razón por la cual se vieron en la obligación de hacer uso de sus armas a fin de repeler el ataque; dicha aseveración carece de respaldo probatorio ya que, de acuerdo con las declaraciones de los testigos presenciales del hecho, y con lo señalado por la providencias referidas, los ocupantes del vehículo no portaban armas de fuego lo que lleva a la Sala, a concluir que la razón que motivó la agresión por parte de los agentes, fue el abuso en el ejercicio de sus funciones, haciendo un uso arbitrario de su armamento de dotación oficial, ya que la situación planteada (la no peligrosidad de los ocupantes del taxi) no justificaba en manera alguna tal, proceder. Cabe recalcar que la omisión a la orden de pare por parte del conductor de un vehículo tampoco justifica el ejercicio abusivo e indiscriminado de las armas de dotación oficial (...). 

De acuerdo con lo visto, se encuentra probado que en el caso de autos se presentó una extralimitación en el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional, ya que los agentes que intervinieron en el operativo, en forma arbitraria e indiscriminada hicieron uso de sus armas de dotación oficial, porque, como quedó demostrado, no fueron agredidos en ningún momento por los ocupantes del taxi, debido a que éstos no portaban armas de fuego, razón que desvirtúa la necesidad de disparar en su contra para proceder a verificar su actuación; súmese a lo anterior, que de acuerdo con las declaraciones de las personas que se movilizaban en el vehículo con el occiso, el agente Hernández procedió, en forma arbitraria, sin motivo alguno a disparar su dotación oficial en contra del automotor, lo cual le costó la vida en forma inmediata al señor JOHANY DE JESÚS JARAMILLO TEJADA, y que luego ante ellos admitió su proceder arbitrario al señalar que era él quien había disparado los proyectiles que acabaron con la vida del señor Jaramillo Tejada, situación que enfatiza más la responsabilidad de la entidad demandada, cuyos agentes reaccionaron de una manera inadecuada y desproporcionada ante una situación que no lo exigía, porque no representaba peligro alguno para éstos; por lo que se repite, los miembros de la Policía Nacional se extralimitaron en sus funciones, ya que en el ejercicio de ellas se excedieron en los parámetros Constitucionales y legales, relacionados con su obrar y es que de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de nuestra Carta Política, “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” y como integrantes de tales autoridades, la fuerza pública tiene como una de sus funciones la de proteger a los habitantes del territorio, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y de seguridad para la convivencia y la paz (art. 218, C.N.), en cuyo desarrollo no le es permitido utilizar medios incompatibles con los principios fundamentales de los ciudadanos. 

Es de recalcar que los miembros de las Fuerzas Armadas, están instituidos para proteger la vida y la integridad personal de todos los habitantes de la República, razón por la cual deben tener presentes las limitaciones de su actuar y la proporcionalidad de su reacción frente a circunstancias que como en el caso en cuestión no representen peligro y que pueden ser contrarrestadas con otros medios sin necesidad de utilizar de manera indiscriminada la fuerza. No debe dejarse de lado que a los agentes del orden se les exige que actúen dentro de los límites establecidos por la Constitución y la ley, los cuales les señalan que no están autorizados para abusar de su autoridad para cumplir con los cometidos de seguridad que les han sido confiados. 

En conclusión, de acuerdo con lo visto, se encuentra acreditado que la muerte del señor JOHANY DE JESÚS JARAMILLO TEJADA, se presentó como consecuencia de un obrar abusivo por parte de la fuerza pública, ya que en la realización del operativo tendiente a verificar si efectivamente desde el taxi conducido por él se estaban realizando disparos, se extralimitaron en sus funciones, al utilizar sin razón alguna su armamento de dotación oficial, ya que de acuerdo con las pruebas analizadas, la forma en que se desarrollaron los hechos no representaba un peligro tal, que hiciera necesaria la utilización de esos medios. 

En consecuencia, en el caso que ocupa la atención de la Sala, se encuentra acreditada la responsabilidad de la entidad demandada por la muerte del señor JOHANY DE JESÚS JARAMILLO TEJADA, ya que ésta se presentó por una extralimitación en las funciones de los agentes del orden, quienes sin ninguna razón dispararon sus armas de dotación oficial en contra del vehículo conducido por este; por lo que indemnizará a los demandantes la totalidad de los perjuicios que resulten acreditados dentro del proceso (fls. 29 a 57, cdno. 1).

5.9.2. Los apoderados de las partes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión y el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia que fue notificada el 31 de enero de 2006, resolvió denegar el recurso de apelación por ser un proceso de único instancia (fls. 55 a 57, cdno. 1). Obra en el proceso constancia expedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la que se dice que “la sentencia mediante la cual se puso fin al proceso (...) quedó debidamente ejecutoriada el día quince (15) de noviembre de dos mil cinco (2005)” (fls. 58, cdno. 1).

5.10. El 11 de mayo de 2006, el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional, Brigadier General Mario Fernando Ramírez Sánchez, profirió la Resolución Nº 0196 por medio de la cual ordenó:

ART. 1º—Dar cumplimiento a la sentencia de fecha 31 de agosto de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, ejecutoriada el 15 de noviembre de 2005 y, en consecuencia, disponer el pago de la suma de TRESCIENTOS VEINTIDOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS en la forma como quedó expuesto en la parte motiva de la presente resolución, a NUBIA DEL SOCORRO TEJADA BUSTAMENTE, identificada con la cédula de ciudadanía número 21.765.021 de Girardota, BALLARDO JARAMILLO TEJADA, identificado con la cédula de ciudadanía número 70.326.324 de Girardota, HUGO DE JESÚS JARAMILLO CADAVID, identificado con la cédula de ciudadanía número 3.488.060 de Girardota, MARGARITA MARIA PINEDA GOMEZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 43.451.534 de Medellín, quien a su vez representa a su menor MATEO JARAMILLO PINEDA, JOSE DANIEL JARAMILLO RIOS, menor representado por su progenitora ALBA LUZ RIOS ATEHORTUA, identificada con la cédula de ciudadanía número 43.043.119 de Medellín, MARIA PAULA JARAMILLO GAVIRIA, menor representada por su progenitora LILIANA MARIA GAVIRIA MUÑOZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 39.353.991 de Girardota, todos a través de su apoderado doctor OSCAR DARIO VILLEGAS POSADA, identificado con la cédula de ciudadanía número 15.321.416 de Yarumal y Tarjeta Profesional número 66.848, expedida por expedida por el Consejo Superior de la Judicatura. 

ART. 2º—La Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, a través del Área Financiera — Plan Piloto — Cuenta Única Nacional, pagará la suma liquidada previos los descuentos de ley, con cargo al rubro presupuestal de sentencias y conciliaciones, mediante consignación a favor del doctor OSCAR DARIO VILLEGAS POSADA, EN LA CUENTA CORRIENTE NUMERO 617-828194-35 DE BANCOLOMBIA (fls. 28, cdno. 1).

5.10.1. El 30 de mayo de 2006, la Tesorería General de la Policía Nacional consignó el valor equivalente a TRESCIENTOS VEINTIDOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS M/CTE ($ 322.855.410,45), correspondiente al pago de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 31 de agosto de 2005 y, según lo ordenado en la Resolución Nº 0196 del 11 de 2006, a la cuenta corriente Nº 61782819435 del Banco de Colombia S.A. cuyo titular inscrito es el señor Oscar Darío Villegas Posada(15). El 12 de enero de 2016, el Jefe de Defensa Judicial del Ministerio de Defensa - Policía Nacional allegó copia del poder conferido por los demandantes del proceso de reparación directa en el que se evidencia que se le otorgó, entre otras, facultades expresas para presentar cuenta de cobro y recibir las indemnizaciones a que hubiera lugar (fls. 245 a 246, cdno. ppal.).

III. Problema jurídico

6. Para efectos de resolver lo invocado en el recurso de alzada, la Sala analizará si se encuentran acreditados los requisitos legales para la procedencia de la acción de repetición y, para ello, constatará si la condena judicial que afectó patrimonialmente a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, se derivó de la actuación dolosa o gravemente culposa del ex servidor público demandado, José Raúl Hernández Ortiz, en cuyo caso estaría llamado a responder patrimonialmente.

IV. Análisis de la Sala

7. Régimen legal aplicable a las acciones de repetición que versan sobre hechos que tuvieron lugar antes de la expedición de la Ley 678 de 2001.

7.1. Como los hechos sub examine tuvieron lugar el 27 de noviembre de 1997(16), se impone su análisis bajo la égida de los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984(17), Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron, en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración.

7.2. Al tenor del artículo 77, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones administrativas, los funcionarios son también responsables de los daños que causan por culpa grave o dolo en el ejercicio y desarrollo de sus funciones. En similar sentido, el artículo 78 eiusdem determinó que la demanda por la que se pretenda la responsabilidad estatal puede involucrar al funcionario correspondiente, aunque en esos eventos la administración es la llamada a resarcir a la víctima, sin perjuicio de que posteriormente repita contra el funcionario por lo que le correspondiere. Tal concepción hermenéutica se afianzó precisamente a partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional con ocasión del examen de constitucionalidad de la Ley 678 de 2001, allí se sostuvo que:

Es claro, entonces, que el sujeto de la imputación de responsabilidad es el Estado, vale decir que no hay responsabilidad subjetiva del servidor público de manera directa con la víctima de su acción u omisión, sino una responsabilidad de carácter institucional que abarca no sólo el ejercicio de la función administrativa, sino todas las actuaciones de todas la autoridades públicas (...) es claro que luego de trabada la relación jurídico-procesal entre la víctima demandante y el Estado demandado que tienen la calidad de partes originarias del proceso, puede el Estado impetrar que se vincule al servidor público que hasta ese momento es un tercero ajeno al proceso, para que en adelante tenga la calidad de tercero interviniente y, en consecuencia, se haga parte forzosa desde entonces, llamándolo en garantía, para que en una misma sentencia se decida si el Estado es responsable patrimonialmente y si el servidor público obró o no con culpa grave o dolo para imponerle entonces la obligación de reembolsar lo pagado por el Estado al demandante inicial(18) —se subraya—.

7.3. La interpretación evolutiva del artículo 78 del Código Contencioso Administrativo es la siguiente: (i) antes de la Constitución de 1991 la legitimación por pasiva derivada del art. 78 del Código Contencioso Administrativo se integraba a partir de cualquiera de estas tres posibilidades: a) demandando solamente a la entidad pública, b) demandando solamente al funcionario público y, c) demandando conjuntamente a la entidad y al funcionario. (ii) Desde la Constitución de 1991, en los términos de la Sentencia C-430 del 12 de abril de 2000 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, la legitimación por pasiva derivada del artículo 78 del Código Contencioso Administrativo se redujo a dos posibilidades: a) demandando solamente a la entidad pública, b) demandando conjuntamente a la entidad y al funcionario. (iii) A partir de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 solamente es posible trabar la relación jurídico-procesal entre la víctima y la entidad demandada como partes originales del proceso.

7.4. Por tanto, la única posibilidad de convocar al funcionario dentro del proceso corre por cuenta de la entidad demandada, quien podrá llamarlo en garantía o, en su defecto, ejercitar la acción de repetición con posterioridad a la sentencia condenatoria, siendo ésta última un deber ineluctable y no una mera opción. Este trazado explicativo conecta y armoniza plenamente con la teleología del artículo 90 Superior, en sus dos postulados.

7.5. De otro lado, en desarrollo del artículo 90 Superior, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición(19) y, en efecto, no solo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además ─al tratar los presupuestos del dolo y culpa grave con los que se califica la conducta del agente─ consagró en sus artículos 5º y 6º una serie de definiciones y de “presunciones legales” con una incidencia enorme en el ámbito probatorio(20), al tiempo que reglamentó asuntos procesales como lo son la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, y las medidas cautelares en el proceso.

7.6. Ahora, la Sala ratifica(21) que los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 del 2001 y del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de una función administrativa, tenían un régimen integrado por varias disposiciones que si bien no estaban contenidas en un solo cuerpo normativo, tal como hoy sucede, permitían imputar responsabilidad al agente del Estado.

7.7. La situación descrita plantea, inevitablemente, un conflicto de leyes en el tiempo, derivado de un tránsito normativo para el cual el legislador de 2001 no previó ninguna medida. En efecto, la jurisprudencia de esta corporación ha determinado en repetidas ocasiones que este tipo de procesos en su aspecto sustancial continúan rigiéndose por la normatividad anterior, teniendo en cuenta que suponen un estudio de la responsabilidad subjetiva del agente, bajo la égida del artículo 29 constitucional, que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente:

Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (arts. 6º, 121, 122, 124 y 90 de la C.P.). 

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado. 

Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Ley 678 de 2001, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo(22) —se subraya—.

7.8. De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo condenatorio contra la entidad territorial.

7.9. En ese orden, habida cuenta de que los hechos por los cuales se condenó al Ministerio de Defensa – Policía Nacional son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta norma, por lo cual, atañe a dicha entidad del nivel nacional acreditar —tal como lo solicita el demandado— la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado a la luz del marco jurídico vigente.

7.10. Lo anterior dista de lo dispuesto para el ámbito procesal, ya que por tratarse de normas de orden público rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato y, por lo mismo, prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que empiezan a regir, conforme lo proclama el artículo 40 de la Ley 153 de 1887(23); de ahí que las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia, como sucede en el sub lite(24).

8. Evaluación de las condiciones objetivas y subjetivas de procedencia de la acción de repetición en el caso concreto.

8.1. Al tenor del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: (i) que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; (ii) que la entidad haya pagado a la víctima del daño, la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y (iii) que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas(25).

8.2. Los dos primeros corresponden a los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición y el último, al elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente.

9. Estudio del primer presupuesto —de orden objetivo—: que la entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular. 

9.1. De conformidad con las pruebas válidamente recopiladas en el proceso, se tiene lo siguiente: el primer presupuesto para que haya lugar a la procedencia de este medio de control, consiste en que el Estado se haya visto compelido a la reparación de un daño antijurídico en virtud de un fallo condenatorio. Así, en el caso concreto se encuentra demostrado que la entidad pública demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia del 31 de agosto de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y condenada a pagar una indemnización, tal como consta en las copias aportadas al proceso de dicha providencia —fls. 5.9, cdno. 1—.

10. Estudio del segundo presupuesto —de orden objetivo—: el pago efectivo 

10.1. Sobre la prueba del pago efectivo de la condena, es preciso señalar que aunque la Ley 1437 de 2011 en forma expresa otorga mérito a la certificación del pagador de la entidad sobre este hecho(26), dicho precepto legal no resulta aplicable al presente asunto, pues la regulación vigente a la época de los hechos nada disponía sobre la forma de acreditar el pago efectivo de la condena impuesta, no obstante ser un requisito sustancial para la prosperidad de la acción.

10.2. Al respecto, las subsecciones de la Sección Tercera, en relación con la forma de acreditar el pago, han reseñado en diferentes pronunciamientos varios parámetros: (i) corresponde al acreedor demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma y al deudor la ocurrencia del hecho extintivo, es decir, el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia(27); (ii) el acto administrativo que ordena el pago, por sí solo, no se puede considerar como prueba idónea y suficiente del pago de la obligación(28) y (iii) tampoco es suficiente que la entidad pública aporte documentos, constancias o certificaciones emanados de sus propias dependencias, pues carecen de mérito probatorio para efectos de acreditar el pago(29); (iv) es indispensable que aparezca la manifestación expresa del beneficiario, generalmente en documento, de que la obligación ha sido satisfecha, en aras de constatar la extinción de la obligación(30); (v) si se paga con abono en cuenta bancaria, debe acreditarse que: a) la transacción fue efectuada y aprobada; b) el titular de la cuenta en la que se hizo el depósito es el beneficiario de la indemnización o su apoderado, quien debe tener en el poder que adjunte, facultades expresas para recibir y, c) que el pago provenga de la deudora(31); (vi) el comprobante de egreso y la orden de pago deben estar suscritos por un funcionario de la entidad demandante y por alguno de los acreedores de la obligación(32).

10.3. Sin restarle importancia a todas las variantes probatorias expuestas a efectos de acreditar el pago, la Subsección B ha precisado, en varias decisiones(33) —en un intento por suprimir exigencias de orden formal— que dicha posición no exige una tarifa legal de la prueba frente al tema, sino que se trata de un hecho que puede demostrarse mediante cualquier medio de prueba que otorgue certeza al juzgador sobre el pago efectivo de la condena(34):

Por su parte, en reiterada jurisprudencia de la Sala, se ha indicado que el pago puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba, lo esencial es que el elemento de convicción, permita inferir que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, esto es, que no exista duda alguna en relación con el hecho de que el beneficiario de la condena ha recibido lo adeudado y, a tal efecto, el interesado puede, bien allegar el documento pertinente suscrito por quien recibió́ el pago en el cual conste tal circunstancia o bien el paz y salvo expedido por el beneficiario o la declaración de este en el mismo sentido.

10.4. En el caso particular, para la Sala está demostrado con suficiencia el pago total de las sumas de dinero impuestas en la condena a cargo del Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a favor de los demandantes, así:

10.4.1. Certificación expedida por la Tesorería General de la Policía Nacional donde se precisa que el señor Óscar Darío Villegas Posada, identificado con cédula de ciudadanía Nº 15.321.416 y con facultades conferidas por los demandantes para recibir, le fue consignado el valor equivalente a TRESCIENTOS VEINTIDOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS M/CTE ($ 322.855.410,45), correspondiente al pago de la sentencia proferida el 31 de agosto de 2005 por el Tribunal Administrativo de Antioquia y según resolución Nº 0196 del 11 de mayo de 2006, la cual fue pagada el 30 de mayo de 2006 a la cuenta corriente Nº 61782819435 del Banco de Colombia S.A.” (fls. 247, cdno. ppal.).

10.5. De conformidad con lo anterior, para la Sala está demostrado con suficiencia el pago total de las sumas a cargo del Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por cuanto además del acto administrativo de reconocimiento de la condena, a instancia del apoderado de los beneficiarios, en el que se liquidó el valor de la condena, se aportaron los correspondientes certificados de disponibilidad presupuestal, causación de pago y estados de la obligación para satisfacer lo ordenado en el fallo.

10.6. Se pudo observar que según la prueba de oficio ordenada por esta Sala el 1º de agosto de 2016 (fls. 180, cdno. ppal.), tocante al poder conferido al abogado Oscar Darío Villegas Posada, los beneficiarios lo autorizaron para tramitar y recibir el monto de la condena, tal como se ordenó en la referida resolución, soporte de la transacción que fue efectuada a la cuenta corriente Nº 61782819435 del Banco Bancolombia a nombre del señor Villegas Posada (fls. 247, cdno. ppal.).

10.7. En las referidas condiciones, se tiene como acreditado el pago total de la condena.

11. Estudio del tercer presupuesto —de orden subjetivo—: Dolo o culpa grave en la actuación del señor Hernández Ortiz. 

11.1. Como ya se precisó, además de los dos presupuestos anteriormente analizados, es necesario verificar, a la luz de las evidencias aportadas, que la conducta del agente estatal cuya incidencia fue determinante en la condena contra el Estado haya estado revestida de dolo o culpa grave.

11.2. En sede de repetición, la responsabilidad del agente sólo puede predicarse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa, dado que esta acción no se estableció para sancionar a servidores públicos que garanticen debidamente la buena administración del servicio, “sino a quienes al margen de falencias fácilmente advertidas a posteriori, actuaron con intención de dañar o de manera desprovista de toda justificación o actuaron con negligencia lata”(35).

11.3. Por ello, es claro que bajo el régimen sustantivo anterior a la Ley 678 no basta con que se haya declarado la responsabilidad del Estado, toda vez que esta no trae inmediatamente aparejada la responsabilidad patrimonial del agente público, “pues (...) se debe demostrar su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, y luego de un debate probatorio sobre estas modalidades de actuación del agente público que comprometen su responsabilidad(36).

11.4. En tal virtud, el juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar a atribuirle responsabilidad. Se concluye, entonces, que no cualquier conducta, así fuere errada o ajena al derecho, compromete la responsabilidad de los servidores públicos, sino que se exige que esta haya estado dirigida a causar daño, es decir, cuando menos, producto de una negligencia que excluye toda justificación.

11.5. Antes de proceder a analizar y calificar la conducta del servidor público bajo las nociones de título de culpa grave o dolo, a efectos de determinar si hay lugar a atribuirle responsabilidad, todo lo cual supone evidentemente un juicio de valor de su conducta, se procederá a analizar el marco normativo del uso de la fuerza en los procedimientos de policía.

12. El marco legal del uso de la fuerza en los procedimientos de policía.

12.1. En lo referente al uso de la fuerza, las operaciones militares y los procedimientos de policía que no tienen como propósito atacar un objetivo militar definido y autorizado están sujetas al marco jurídico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, DDHH, donde el uso de la fuerza debe ser siempre la última ratio, a diferencia de las operaciones y procedimientos que tienen como propósito un objetivo militar y están inmersas en actos propios de guerra, que se sujetan a las normas del Derecho Internacional Humanitario, DIH, cuyo marco jurídico autoriza, por razones de ventaja militar y factor sorpresa, a hacer uso de la fuerza letal como primera ratio, bajo el cumplimiento de las condiciones que impone este derecho especial.

12.2. En este último caso, si bien el uso de la fuerza en el marco del DIH puede ser el primer recurso por la ventaja militar(37), se debe circunscribir la actividad militar y bélica a las exigencias del D.I.H., regidas por el respeto absoluto al principio de proporcionalidad, distinción, necesidad y humanidad, establecidos para Colombia en el Protocolo II, en relación con los conflictos armados, y el art. 3º común a los Convenios de Ginebra.

12.3. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aceptado el uso letal de la fuerza en operaciones militares y procedimientos de policía como último recurso en contextos de alta inestabilidad del orden público, bajo tres grandes limitantes: excepcionalidad, proporcionalidad y racionalidad. Estos pronunciamientos del organismo internacional se han generado por motivos de delincuencia común generalizada(38), motines en centros penitenciarios(39), lucha contra grupos terroristas(40) e incluso casos de conflictos armados internos(41). La Corte ha exigido la adopción de precauciones adicionales(42), como: (i) la creación de un marco jurídico y administrativo que reglamente cuidadosa y detalladamente el uso de la fuerza letal por parte de los agentes del Estado; (ii) la capacitación de las tropas en tales procedimientos; y (iii) un control posterior para verificar, de oficio, en casos de sospecha de una muerte arbitraria que las unidades militares y de policía actuaron de acuerdo a dicho marco normativo(43).

12.4. Igualmente, la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos ha determinado algunos criterios de limitación en lo concerniente al uso letal de la fuerza en la ejecución de operaciones militares y procedimientos de policía, tales como (i) la existencia de una amenaza equivalente(44); (ii) la interdicción de ataques intencionales e indiscriminados contra civiles(45); (iii) la obligación de minimizar la pérdida incidental de vidas civiles(46); y (iv) la obligación de proveer criterios claros a los agentes del Estado sobre el uso de la fuerza(47).

12.5. A título meramente ilustrativo, la Sala recuerda que en 2009 se expidió por parte del Ministerio de Defensa Nacional el Manual de derecho operacional, el cual recoge y compila para el ordenamiento interno, los instrumentos internacionales sobre regulación del uso de la fuerza letal. Este manual recuerda a todos los miembros de la fuerza pública la existencia de un modus operandi en lo relativo al uso de la fuerza en las operaciones y procedimientos de policía, las cuales se dividen en dos tipos generales:

i) Operaciones y procedimientos en escenarios de confrontación, dirigidas contra un objetivo militar debidamente identificado, relacionado necesariamente con un grupo armado organizado al margen de la ley, cuyo marco jurídico autoriza el uso de la fuerza como primer recurso.

ii) Operaciones y procedimientos para el mantenimiento de la seguridad y la tranquilidad, las cuales no están dirigidas contra un objetivo militar específico, en el que el uso de la fuerza debe ser siempre el último recurso.

12.6. Respecto al uso de la fuerza letal como último recurso, se pueden referenciar los “Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley”(48), los cuales precisan, según lo recordado por esta Sala en otras oportunidades(49), que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en los siguientes casos: (i) en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves; (ii) con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida; (iii) con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad; (iv) para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos; y (v) en cualquier caso, cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

12.7. Adicionalmente, la Resolución Nº 14 de 1990 de Naciones Unidas que adopta y desarrolla estos principios(50), establece que cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley: (i) se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso; (ii) utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego; (iii) podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten insuficientes o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto (principio de necesidad); (iv) ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga (principio de proporcionalidad); (v) reducirán al mínimo los daños y lesiones, y respetarán y protegerán la vida humana; (vi) procederán de modo que se presten, lo antes posible, asistencia y servicios médicos a las personas heridas o afectadas; (vii) procurarán notificar lo sucedido, a la menor brevedad posible, a los parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectadas; y (viii) comunicarán el hecho inmediatamente a sus superiores.

12.8. En concordancia con lo anterior, el precedente jurisprudencial de esta corporación ha reiterado que el uso de la fuerza letal por parte de funcionarios del Estado habilitados para ello, debe observar el principio de proporcionalidad en la agresión así:

La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración; sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones. El examen de la proporcionalidad que debe existir entre, la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en éste tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos. Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública(51). 

12.9. El precedente jurisprudencial igualmente observa que:

[S]i bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas(52). 

12.10. En el derecho interno, el Decreto 1355 de 1970 en el artículo 29 —Del empleo de la fuerza y otros medios coercitivos— dispone que su uso por parte de los integrantes de Policía Nacional solo es viable cuando es estrictamente necesario, y contempla taxativamente los siguientes eventos, a saber:

a) Para hacer cumplir las decisiones y órdenes de los jueces y demás autoridades;

b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía;

c) Para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la autoridad;

d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente;

e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública;

f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes;

g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.

12.11. En igual sentido, el art. 30, modificado por el art. 109 del Decreto 522 de 1971, se dispuso que con el fin de preservar el orden público, los integrantes de la Policía Nacional emplearan (i) medios autorizados por ley o reglamento; (ii) escogerá siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes y que (iii) tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento. Destaca esta disposición que [“L]as armas de fuego no pueden emplearse contra fugitivo sino cuando éste las use para facilitar o proteger la fuga”.

13. La configuración del dolo o culpa grave en la actuación del señor Hernández Ortiz

Como metodología para abordar el análisis de la conducta dolosa o gravemente culposa del señor Hernández Ortiz, la Sala establecerá en primer lugar, si se incumplió o no la orden emitida por autoridad superior, esto es el comandante de guardia y, seguidamente, si hubo o no agresión armada por parte de los pasajeros del vehículo de transporte público que justificara, en razón de los principios de necesidad y proporcionalidad, el uso de la fuerza letal.

13.1. Hernández Ortiz incumplió las órdenes emitidas por el Comandante de guardia de la Estación de Policía de Girardota, Antioquia

13.1.2. Está probado que el 27 de noviembre de 1997, en horas de la madrugada, el agente José Raúl Hernández Ortiz accionó su fusil de dotación oficial en contra de un vehículo de transporte público, taxi, en el que resultó muerto el conductor Johany de Jesús Jaramillo Tejada. Dentro de las diligencias penales y disciplinarias que se adelantaron por tales hechos se acreditó que el procedimiento de policía fue planeado previamente a los hechos y, en esa medida, sí contó no solo con la información específica de la situación fáctica, sino con las instrucciones impartidas por el Comandante de Guardia de la Estación de Policía de Girardota, agente José Héctor Duque —v. párr. 5.2.6 y 5.2.7—.

13.1.3. En efecto, el comandante narró que informó a la patrulla de vigilancia que debían “trasladarse hasta ENKA para tratar de parar el vehículo y hacerle la respectiva requisa”. También indicó que les había dado la orden a los policiales Aguilar y Hernández de extremar las medidas de seguridad, pero no disparar, pues podía representar algún peligro adicional.

13.1.4. Al respecto, es menester señalar que, en el presente caso, se trataba de contener el desplazamiento del vehículo que se disponía a llegar con premura a un centro de salud de Girardota por las lesiones que padecía en el ojo Hernán Alonso Sánchez. En esa medida, si bien es cierto que por tratarse de la instalación de un retén en la vía pública cerca de ENKA y en horas de la madrugada, era apenas lógico que la neutralización no permitió una planificación más anticipada y coordinada; sin embargo, de conformidad con los medios probatorios arrimados al proceso, sí hubo prohibición de hacer uso de la fuerza letal.

13.1.5. La Sala hace énfasis en el desacato del agente Hernández Ortiz a una orden expresa de su superior, el comandante de guardia, quien, de acuerdo a la experiencia y conocimiento de armas, no autorizó el uso de la fuerza letal, lo que permite advertir un máximo nivel de insubordinación que merece reproche. Si el comandante de guardia precisó que el vehículo debía intentar ser detenido y requisar a sus tripulantes, la conducta mínima esperable de parte del agente Hernández Ortiz era la de no usar la fuerza letal, tal como lo acató su homologo.

13.1.6. Para la Sala no hay duda de que el demandado, de manera arbitraria e imprudente, pese a que se le habían advertido las condiciones del desarrollo del procedimiento de policía, procedió a disparar indiscriminadamente un fusil al menos en 10 ocasiones ─5.4.2─, sin importar el número de pasajeros ni las condiciones o circunstancias por las que se movilizaban, con lo que puso en riesgo la vida de los demás pasajeros, con los fatales resultados conocidos. Las más mínimas reglas de la experiencia imponían, entonces, abstenerse de usar la fuerza letal en atención a que no hubo agresión armada, deber que se maximizó cuando un superior jerárquico de manera expresa y previa prohibió hacerlo.

13.2. Hernández Ortiz hizo uso de la fuerza letal con desconocimiento de los principios de necesidad y proporcionalidad

13.2.1. Observa la Sala que, tal como refieren las pruebas, se trató de un procedimiento de policía organizado por los agentes encargados de la vigilancia y seguridad, a instancias del comandante en jefe de la Estación de Policía de Girardota. Asimismo, el material probatorio indica que, después de haberse instalado el retén, no hubo confrontación armada.

13.2.2. Al respecto, la Sala se remite al dictamen de balística referido ut supra en el cual consta que el taxi en la parte lateral izquierda tenía varios orificios y la explicación más razonable de los orificios de entrada se asocia con disparos efectuados desde la vía hacia el vehículo. Esto viene a ser corroborado por la diligencia de inspección y levantamiento de cadáver, en cuanto indica la trazabilidad de los impactos de proyectil recibidos desde afuera por el conductor.

13.2.3. Lo anterior se apoya en las declaraciones de los testigos presenciales. La declaración rendida por el vigilante Orlando de Jesús Mejía Bedoya señala que los policiales hicieron advertencias de pare y que el taxi continuó su marcha; no obstante, los tripulantes no efectuaron ningún tipo de disparo y, por el contrario, cuando el vehículo aventajó a los policiales en unos setenta metros, les fueron propinados varios disparos de fusil, por lo que finalmente el vehículo colisionó contra la malla de la empresa ENKA —v. párr. 5.2.3—.

13.2.4. De modo similar, el vigilante José Francisco Pérez dijo que pese a que los policiales emitieron consignas de advertencia a los pasajeros del automotor y les pitaron para que ralentizara la velocidad, el vehículo, después de sobrepasar lentamente el primer resalto, aceleró la marcha, sin que los pasajeros hayan propinado disparos en contra de los policiales, por el contrario, sostuvo que uno de los uniformados disparó su arma, lo que produjo instantes después el choque del automotor.

13.2.5. Así las cosas, los policías si bien estaban abastecidos de suficiente armamento para repeler un ataque, también lo es que: (i) no hubo orden de usar la fuerza letal; (ii) ni tampoco hubo agresión armada por parte de los pasajeros que la justificara, tal como lo afirmaron los testigos presenciales, en este caso los vigilantes que prestaban turno en esa zona.

13.2.6. No se puede perder de vista que, tratándose del uso letal de la fuerza en procedimientos de policía, más que la planificación de los procedimientos, lo que aquí se evalúa es si la conducta adoptada por Hernández Ortiz responde o no al principio de necesidad y proporcionalidad, entre otros, bajo el entendido que dichos procedimientos si bien se desarrollan siguiendo las instrucciones superiores, también juega un rol importante las circunstancias temporo-espaciales, claro está, siempre dentro del principio de legalidad.

13.2.7. No se puede pasar por alto que aun cuando, en ciertos casos excepcionales, el uso de la fuerza como primer recurso se encuentra permitido, los actos hostiles contra los ciudadanos, tratándose de procedimientos cotidianos de policía desprovistos de agresión armada —tal como lo constató el informe administrativo y la misma indagatoria en este caso— no están generalmente permitidos; más aún, cuando no solo se había confirmado la inexistencia de agresión armada —tal como lo hizo Aguilar— sino que la unidad policial contaba con otros medios distintos como lo era la patrulla motorizada o la comunicación por radio a otras unidades a efectos de lograr el éxito del operativo. El informe recibido por los policiales era que un vehículo venía realizando disparos; no obstante, lo cierto es que los policiales despejaron razonablemente tal afirmación cuando se apostaron en la vía y constataron que no era cierto. En esa medida, es un hecho cierto que desde el interior del vehículo no se propinaron ataques armados. Así, en términos de necesidad y proporcionalidad, no es comprensible que se requiriera neutralizar el tránsito del vehículo a cualquier precio y, de esa forma, impedir su marcha, sin importar el resultado.

13.2.8. Asimismo, es claro que la oscuridad del lugar no influyó en la forma como se desarrolló el dispositivo, pues todos los testigos así como los policiales afirman de manera uniforme que había buena luminosidad al momento de ejecutar el procedimiento de policía.

13.2.9. Ahora, al margen de que el automóvil no se haya detenido ante la alerta policial, en lo que tiene que ver con el uso de la fuerza letal en un procedimiento de policía que es lo que interesa en el marco del análisis del juicio de repetición, la Sala observa que, de conformidad con la necropsia, Giovanny de Jesús Jaramillo Tejada falleció a consecuencia de laceración encefálica, producida por proyectil de arma de fuego de alto poder en cara y cráneo y las tres heridas por arma de fuego que figuran en la zona escapular, una de ellas penetrante a tórax posterior y la dirección de estos fueron posteroanterior, lo que lleva a la Sala al convencimiento que los impactos de bala se percutieron una vez que el vehículo los superó y, en tales circunstancias, no es entendible que la función primaria de neutralización que se esperaba del procedimiento de policía se haya logrado mediante el cercenamiento arbitrario de la vida de un ciudadano, lo que debió ser garantizado a través de otros medios menos radicales.

13.2.10. Por ser esto así, la Sala no concibe que el accionar súbito de Hernández Ortiz se enmarqué dentro de la finalidades que, en tal sentido, le han sido confiadas a la Policía Nacional como lo son el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

13.2.11. Ahora respecto al momento en que Hernández Ortiz disparó, es claro que fue en el instante en el que se dio cuenta que el conductor del vehículo no atendió al llamado de PARE. En efecto, la información suministrada y suscrita por el señor Hernández en el informe administrativo antes de ser formalmente vinculado a la investigación como presunto autor del delito de homicidio, reconoció haber disparado contra el vehículo, esto es, confesó que en el procedimiento de policía disparó en contra de los tripulantes del vehículo después de no haber atendido el llamado de pare.

13.2.12. En similar sentido, los tripulantes Hernán Alonso Sánchez y John Fernando Colorado Barrientos hicieron un relato claro, lógico, concordante con el desarrollo de los hechos, indicando el lugar donde observaron a los agentes y el momento en que los uniformados dispararon.

13.2.13. Con ocasión de estos hechos, la Policía Nacional formuló cargos al agente José Raúl Hernández Ortiz como disciplinariamente responsable de las siguientes conductas, entre otras: (i) causar daño a la integridad física del señor Jaramillo Tejada, como consecuencia del exceso en el uso de la fuerza al haber disparado el arma de dotación oficial indebidamente en diez oportunidades; (ii) no adoptar las medidas tendientes a garantizar la vida de los ocupantes del vehículo y omitir aplicar las instrucciones impartidas previamente respecto al uso de la fuerza; y (iii) haber actuado de manera imprudente, con falta de cautela y sin tomar las precauciones debidas.

13.2.14. Como fundamento de ello se consideró que el disciplinado modificó las instrucciones impartidas en el uso de armas e incurrió en un uso excesivo de la fuerza letal sin autorización, pues arbitrariamente disparó en contra del vehículo sin haber recibido ningún tipo de agresión armada, lo que dio lugar a la concreción del homicidio. De igual manera, le reprochó su actuar imprudente y sin cautela, por lo que aunque no se conoce la decisión de fondo del proceso disciplinario, sí se sabe que el Comandante Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, Brigadier General Luis Alfredo Rodríguez Pérez, solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional la destitución y, por ende, la cesación definitiva de funciones y atribuciones del agente Hernández Ortiz por haber infringido varias disposiciones del Reglamento de Disciplina y Ética de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 2584 de 1993.

13.2.15. Por estos mismos hecho, la Justicia Penal Militar convocó un Consejo de Guerra, luego de considerar, de acuerdo con las pruebas recaudadas, que (i) al agente José Hernández Ortiz le fue entregado un fusil con 75 cartuchos y disparó 10 cartuchos en contra del vehículo; (ii) el procedimiento que debía cumplir era el de realizar un retén para detener el vehículo y requisar los ocupantes; no obstante, ante la omisión de las consignas emitidas, disparó indiscriminadamente, sin que los tripulantes hayan causado una agresión armada; (iii) a causa de los disparos ocasionó la muerte de Jaramillo Tejada, a quien, según el examen de necropsia, le encontraron que los disparos fueron posteroanteriores; (iv) el agente disparó cuando se percató que la señal de pare no fue atendida por el conductor; (v) de forma consciente y voluntaria se terminó con la vida de un ser humano con arma de largo alcance si se tiene en cuenta la formación y experiencia con la que contaba el uniformado sobre el manejo de las armas de fuego y el número de tripulantes dentro del vehículo ─se enteró cuando el conductor disminuyó la velocidad para cruzar el resalto en la empresa ENKA de Colombia─, (vi) su conducta es a título de dolo, ya que a pesar del conocimiento sobre el uso de las armas y que sabía que disparar contra el vehículo donde venían varias personas podía causar un daño a la integridad física de los tripulantes, persistió en su acción, a sabiendas que el daño era previsible.

13.2.16. El 5 de febrero de 1999, la Justicia Penal Militar condenó al señor Hernández Ortiz como consecuencia de la investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de homicidio de quien falleció en el procedimiento de policía. Al analizar de fondo las evidencias presentadas en contra del policial concluyó que: (i) el agente aceptó que disparó en contra del vehículo y uno de ellos ingresó al cuerpo del señor Jaramillo Tejada; (ii) no hubo legítima defensa: el agente reaccionó defensivamente contra una agresión que no existió, pero que el sujeto por un error invencible en la apreciación de las circunstancias percibió como real. No obstante, si en verdad era tal el peligro, el agente Hernández habría reaccionado desde el primer instante disparando contra quien supuestamente le intimidaba desde el vehículo; (iii) la razón para disparar no fue porque existió reacción armada, sino porque el conductor no se detuvo; (iv) el agente conocía sobre el uso de las armas y sabía que al disparar hacia el vehículo con pasajeros podía causar daño y hasta ocasionar la muerte de sus ocupantes; (v) el agente obró con dolo, pues conociendo lo ilícito de su actuar, representó la realización y la ejecutó, sin que estuviera para ello amparado por ninguna causal de justificación o de inculpabilidad del hecho punible.

13.2.17. La decisión correspondiente a la condena del señor Hernández Ortiz fue apelada ante el Tribunal Superior Militar, que la confirmó mediante proveído de 11 de mayo de 1999 donde también destacó (i) los testimonios de los tripulantes son coherentes en sus narraciones y no se percibe interés en mentir ni agravar la situación comprometida del sindicado y sus dichos concuerdan con la inspección judicial que concluyó que el agente Hernández fue el que disparó del costado izquierdo, lo que coincide con el mismo costado donde aparecieron los impactos del automotor; (ii) hubo uso excesivo de la fuerza, no puede pensarse que porque los ciudadanos no atendieron el llamado de la policía era posible aplicar la vindicación o sanción, ya que se estaría, entonces, aplicando la pena de muerte sin fórmula de juicio.

13.2.18. Para la Sala no hay duda de que sí existió una conducta atribuible al agente Hernández Ortiz que tuvo una relación causal directa con el menoscabo padecido por los familiares del difunto, por cuanto quedó establecido que al omitir no solo las órdenes del comandante de guardia, sino también al comprobar la inexistencia de agresión armada, ejecutó un procedimiento de policía con uso excesivo de la fuerza letal, cuyo saldo trágico comprometió ineludiblemente la responsabilidad del Estado.

13.2.19. No obstante, pese a lo anterior, las evidencias recaudadas no permiten inferir que la conducta desplegada por el agente Hernández Ortiz estuvo encaminada de manera deliberada a quitarle la vida al conductor del vehículo. Por el contrario, se aprecia en el proceso un indicio capaz de otorgar algún grado de convicción respecto de la intención que determinó la conducta del demandado, que deriva del hecho demostrado de acuerdo con el cual este siguiendo las instrucciones del comandante de guardia instaló el retén, lanzó las consignas de advertencia y al observar que no fueron atendidas disparó en contra de sus tripulantes. A la luz de las reglas de la experiencia, los referidos hechos, debidamente demostrados, permiten inferir que si la intención del accionado hubiera sido acabar con la vida del conductor y sus pasajeros, no habría realizado consignas de pare e incluso antes de llegar al primer reductor de velocidad o concomitantemente al pasar por la empresa ENKA los habría, sin duda, reducido.

13.2.20. De acuerdo con lo expuesto, si bien la Sala descarta que el daño antijurídico que la entidad se vio precisada a indemnizar sea consecuencia del dolo del demandado, entendido como la intención positiva de causarlo, sí está probado que el agente estatal Hernández Ortiz incurrió con su conducta en una culpa grave.

13.2.21. Al respecto, la Sala en forma pacífica, al tenor de las disposiciones constitucionales y legales, ha precisado que la sola culpa, entendida como el descuido, impericia, negligencia o torpeza del agente estatal, no es suficiente para que sea llamado a resarcir el menoscabo patrimonial estatal, sino que se precisa que esta pueda ser calificada como grave. Así, para que se comprometa la responsabilidad del demandado es preciso que aparezca demostrado tal grado de imprudencia o impericia que aún en condiciones de un servicio deficiente no se habría presentado; esto es, en los términos del Código Civil, aquella que aún el negligente habría evitado.

13.2.22. Para la Sala, a la luz de la doctrina, la culpa grave comporta “una negligencia, imprudencia o impericia extremas, no prever o comprender lo que todos prevén o comprenden, omitir los cuidados más elementales, descuidar la diligencia más pueril, ignorar los conocimientos más comunes”(53), por lo que la sola falta a los deberes funcionales no la configura, siendo necesario analizar, bajo las circunstancias de cada caso, si el nivel de previsión que se exige al agente estatal podía estar al alcance de cualquiera a cargo de sus funciones.

13.2.23. En conclusión en el sub lite quedó acreditado que en aquella noche de los hechos, el comandante de guardia le ordenó a Hernández Ortiz intentar detener el vehículo y requisar a sus tripulantes; no obstante, en desconocimiento de la orden superior, y lo que es más relevante en ausencia de agresión armada, el agente Hernández disparó indiscriminadamente en contra de los tripulantes, con lo que desconoció el principio de necesidad y proporcionalidad, regulados por el marco legal del uso de la fuerza.

13.2.24. En efecto, las declaraciones de los vigilantes —aunado en lo consignado en el informe administrativo— dieron cuenta, por haber estado presentes en la escena de los hechos, que una vez el conductor llegó frente a la portería de ENKA atravesó el primer resalto a una velocidad lenta, cuando los agentes emitieron consignas de PARE el conductor aceleró la marcha y no se detuvo en los posteriores dos resaltos. Confirmaron que los tripulantes no dispararon en contra de los uniformados, lo cual fue corroborado no solo por la versión de las personas que iban a bordo sino por el informe administrativo suscrito por Hernández Ortiz. Así, observa la Sala que, tal como refieren las pruebas, no hubo confrontación armada entre los pasajeros y los policiales. Nótese como el agente Aguilar, antes de disparar en contra del vehículo, hizo un llamado de alerta a los tripulantes que no se detuvieron con un tiro al aire, mientras que Hernández Ortiz disparó en al menos 10 ocasiones.

13.2.25. Así las cosas, el demandado, a diferencia de la actuación de su compañero, tenía el deber mínimo de acatar la directriz impartida por el comandante de guardia, pero contrario a ello y contra toda regla mínima de experiencia abrió fuego de modo indiscriminado, para lo cual alegó que estaba en cumplimiento de un deber legal. Aún el policial imprudente sabría que tal proceder le acarrearía consecuencias de orden disciplinario y penal que debieron disuadirlo de tal intención; sin embargo, ello no fue óbice para que el demandado obrara con la extrema imprudencia, con omisión del más elemental deber de acatar lo ordenado, lo que sitúa su conducta en el terreno de la culpa grave.

13.2.26. Por ende, la Sala encuentra acreditada la culpa grave del accionado, con incidencia en la causación de los daños que la administración se vio compelida a resarcir, por lo que lo declarará patrimonialmente responsable.

V. Indemnización

14. Para establecer el monto de la indemnización que el accionado deberá pagar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, se tiene que, aunque esta última demostró haber pagado como reparación a las víctimas de los hechos la suma total de $ 322.855.410,45, cuya actualización a la fecha de la presente sentencia ascendería $ 516.069.890, las pretensiones de la demanda se limitaron a $ 283.716.317.00. Por tanto, la Sala encuentra que su decisión debe limitarse a lo expresamente pedido por la actora y, en tal virtud, partirá de la última cifra referida para efectos de establecer el valor de la indemnización a imponer. Dicha suma, actualizada desde la época de la presentación de la demanda (mayo de 2008) hasta la de la presente sentencia corresponde a:

VA = VH * índice final

índice inicial

VA = $ 283.716.317.00 * 139,72469(enero de 2018)

97,62382 (mayo de 2008)

VA = $ 406.070.715

14.1. Por último, se le concede al señor José Raúl Hernández Ortiz el término de cuatro (4) años máximo para el cumplimiento del pago de la condena de la presente sentencia, sujeto a los condicionamientos que se fijen en el trámite propio de conciliación, sobre la forma o temporalidad del pago, actuación que deberá propiciar la entidad actora dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

VI. Costas

No hay lugar a la imposición de costas en la instancia, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia proferida el 29 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

1. DECLARAR patrimonialmente responsable al señor José Raúl Hernández Ortiz de los daños patrimoniales sufridos por la entidad demandante como consecuencia de la condena judicial que le fue impuesta por la jurisdicción contencioso administrativa, en hechos ocurridos el 27 de mayo de 1997, en cercanías al Municipio de Girardota, Antioquia.

2. CONDENAR al señor José Raúl Hernández Ortiz a pagar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la suma de CUATROCIENTOS SEIS MILLONES SETENTA MIL SETECIENTOS QUINCE PESOS ($ 406.070.715).

3. CONCEDER al señor José Raúl Hernández Ortiz el término de cuatro (4) años máximo para el cumplimiento del pago de la condena, sujeto a los condicionamientos que se fijen en el trámite propio de conciliación.

4. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin costas.

DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Stella Conto Díaz del Castillo, Presidenta (aclara voto)—Danilo Rojas Betancourth—Ramiro Pazos Guerrero, (ausente con excusa)».

2 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, Auto de 11 de diciembre de 2007, Rad. 11001-03-15-000-2007-00433-00(C), M.P. Mauricio Torres Cuervo.

3 ART. 2º, PAR. 1º—“Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley”.

4 Obra en el expediente la certificación expedida por el jefe área archivo general, mayor Carlos Orlando Mora Franco (fls. 103 y 104, cdno. 1).

5 Corte Constitucional, Sentencia C-394 del 22 de mayo de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

6 Sentencia C-832 de 2001 en la que ya se había estudiado la constitucionalidad del numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, referente a la caducidad de la acción de repetición.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de octubre de 2015, Rad. 26.497 y 29 de febrero de 2016, Rad. 47.149, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

8 Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 8 de julio de 2009, Rad. 22.120, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, precisó: “como puede apreciarse, la Corte señaló que el plazo máximo que tiene la entidad para efectuar el pago respectivo se encuentra establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la entidad pública cuenta con 18 meses para cancelar (sic) las condenas impuestas en su contra, de manera que una vez vencido ese término comenzará a computarse el término para el ejercicio oportuno de la acción de repetición. Sobre el particular la Corte Constitucional precisó: Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la Administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad. // Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales (...) // Por su parte, en desarrollo del mandato constitucional, el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo prevé, que en el evento de ser condenada la Nación, una entidad territorial o una descentralizada al pago de una suma de dinero, el agente del ministerio público frente a la respectiva entidad, debe dirigirse a los funcionarios competentes para que incluyan en sus presupuestos, partidas que permitan sufragar las condenas. En concordancia con lo anterior, será causal de mala conducta por parte de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos, pagar las apropiaciones para el cumplimiento de las condenas más lentamente que el resto. Prevé también el citado artículo que dichas condenas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses después de su ejecutoria, y devengarán intereses moratorios. La Corte, al examinar la constitucionalidad del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo afirmó que “[a] menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago —evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales—, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho meses (18) que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria” (Corte Constitucional. Sentencia C-188 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo) // De lo anterior se infiere, que como en razón del principio de legalidad del gasto público (arts. 345 y 346 de la Constitución), el Estado no puede, a diferencia de los particulares, disponer inmediatamente de sus recursos para el cumplimiento de las condenas a su cargo, la ley razonablemente le ha otorgado un plazo de dieciocho meses para realizar los trámites para el pago de las mismas, so pena de sanciones disciplinarias a los funcionarios que no procedan de acuerdo con el trámite anteriormente explicado. Por lo tanto, el Estado cuenta con un término preciso para efectuar el respectivo trámite presupuestal para efectos de cancelar el monto de la condena judicial por los perjuicios causados a los particulares. En síntesis es viable afirmar, que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa”.

9 Certificación expedida el 26 de diciembre de 2016 por la Tesorera General Policía Nacional, Capitán Rocío Cubillos Rodríguez (fls. 247, cdno. ppal.).

10 Decreto Ley 01 de 1984, artículo 267 “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

11 Código de Procedimiento Civil, artículo 185. “Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de noviembre de 1993, Rad. 8.059, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2012, Rad. 20.334, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

14 Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Noroccidente-Medellín. 1º de diciembre de 1997, examen de alcoholemia positivo, 199 mgs. (fls, 166, cdno. inspección judicial).

15 Certificación expedida el 26 de diciembre de 2016 por la Tesorera General Policía Nacional, Capitán Rocio Cubillos Rodríguez (fls. 247, cdno. ppal.).

16 Fecha en que falleció el señor Johany de Jesús Jaramillo Tejada.

17 ART. 77.—“Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”.

ART. 78.—“Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

18 Corte Constitucional, Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

19 Lo mismo que del “llamamiento en garantía”.

20 Preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (arts. 63 y 2341 del C.C.).

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 12 de diciembre de 2007, Rad. 27.006, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 6 de diciembre de 2013, Rad. 22.100, M.P. Ramiro Pazos Guerrero y de 30 de abril de 2014, Rad. 25.360, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2007, Rad. 27.006, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

23 ART. 40.—“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

24 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 31 de agosto de 2006, Rad. 17.482 y Rad. 28.448 M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

25 En cuanto a los requisitos y los presupuestos de la responsabilidad, la Corte Constitucional se pronunció en los siguiente términos: “...Para que la entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los (sic) antijurídicos causados a un particular; (ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público; (iii) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

26 Dice la norma. “ART. 142.—(...) Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”. Esta norma es concordante con el artículo 161, numeral 5º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que establece como requisito para demandar: “5. Cuando el Estado pretenda recuperar lo pagado por una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, se requiere que previamente haya realizado dicho pago”. Si bien el pago es una condición indispensable para iniciar el proceso en aras de no ejercitar superfluamente la cláusula de repetición, la Ley 1437 de 2011 modula la posibilidad de que el pago se pruebe por otros medios idóneos como lo son el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla dichas funciones, en el cual conste que la entidad lo realizó, con lo cual se supera las dificultades presentadas hoy en la jurisprudencia cuando no se aportaba a los procesos el documento suscrito por el pagador.

27 Así lo expresó en sentencia del 5 de diciembre de 2006: “El artículo 1625 del Código Civil establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación esta llamada a ser cumplida y por lo tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago, modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida (...) Y, respecto de ésta relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que 'Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.' O sea, que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. // En otras palabras, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma y el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo que aplicado en el caso en concreto, para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición se materializa en el deber, por parte de una entidad pública de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima. // Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil '...el pago efectivo es la prestación de lo que se debe...' con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem en el que se señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta; se concluye que corresponde a la entidad demostrar el pago, y en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso, que permitan al juez llegar a la veracidad de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por una conciliación aprobada judicialmente”: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006, Rad. 28.238, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2012, Rad. 32.335, M.P. Enrique Gil Botero.

29 En decisión del 11 de febrero de 2010, la Sección Tercera manifestó: “(...) Lo anterior, por cuanto quien alega haber efectuado un pago, debe probar plenamente que así fue (art. 1626 y 1757, C.C.), siendo insuficiente su sola afirmación en tal sentido; conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil (art. 232), en principio la prueba de los pagos realizados debe constar por escrito, pero en casos como el presente, no basta que la entidad pública, parte demandante en el proceso, interesada en obtener la condena del demandado, aporte documentos emanados de sus propias dependencias, tales como el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, la liquidación de la misma y la orden de pago al acreedor o beneficiario, si en ellos no consta la manifestación expresa de éste sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. // En las anteriores circunstancias, y ante la ausencia de la prueba del pago efectivo de la indemnización a la que fue judicialmente condenada la entidad demandante, requisito que es fundamental para la prosperidad de las pretensiones, como que es el que habilita a la Administración para repetir en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, resulta imposible acceder a las mismas (...)”. Al respecto las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Rad. 38.238. MP: Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 11 de febrero de 2010, Rad. 16.458, M.P Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 27 de noviembre de 2006, Rad. 29.002, M.P Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 8 de julio de 2009, Rad. 22.120, M.P Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 2008, Rad. 22.613. M.P Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 22 de julio de 2009, Rad. 35.355, M.P Ruth Stella Correa Palacio.

30 “La Sala confirmará la sentencia apelada, pues comparte las consideraciones en ella expuestas, en relación con la falta de acreditación, en debida forma, del pago que dijo haber efectuado el departamento de Cundinamarca al señor Rojas Anaya en cumplimiento de la sentencia que dictó esta corporación el 31 de julio de 2003 y por cuya virtud, pretende ahora, repetir en contra del señor David Aljure Ramírez. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido consistente en señalar que para efectos de acreditar el pago como presupuesto de procedencia de la acción de repetición, no basta que la entidad pública aporte documentos de sus propias dependencias –como ocurrió en este caso– si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación”: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de mayo de 2016, Rad. 39.795, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

31 “En relación con el pago de la condena, se arrimó copia autenticada de la Resolución 3727 del 9 de noviembre de 2007 emanada de la dirección ejecutiva de administración judicial, mediante la cual se liquidó y ordenó pagar la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia por la suma de $ 76.923.614; orden de pago 2978 del 16 de noviembre de 2007, suscrita por la jefe de la división de contabilidad, en la cual se consignó que se pagaría con abono en cuenta de ahorro, reporte del estado de orden de pago, donde se registra que la transacción bancaria fue efectuada, pero no obra documento que indique la titularidad de la cuenta en la que se hizo el depósito y mucho menos, documento proveniente de la deudora, que demuestre que efectivamente recibió el dinero depositado //. Ahora bien, en lo tocante a la acreditación del pago, la jurisprudencia de esta corporación ha sido pacífica al señalar, que la prueba del cumplimiento de la obligación está sometida a las normas civiles, específicamente los artículos 1625 , 1626 y 1757 del Código Civil, según los cuales, el documento para probar el pago debe provenir del deudor, de tal manera que le corresponde a la entidad demandante acreditar que efectivamente el acreedor o beneficiario recibió a satisfacción el monto total de la obligación, para ello, se ha dicho, que es necesario allegar al proceso un paz y salvo firmado por éste, una carta de satisfacción u otro medio que permita a la Sala afirmar, con plena certeza, que la condena fue efectivamente recibida por el beneficiario. // Conforme a lo anterior, advierte la Sala que los documentos aportados por la parte demandante no son suficientes para acreditar el pago de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, debido a que los mismos solo reflejan unas actuaciones internas de la entidad demandante, más no constituyen una prueba idónea del pago efectivo de la condena a favor de la beneficiaria, ya que en ellos no está la manifestación expresa de la misma acerca del recibo del dinero a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza acerca de la extinción de la obligación”: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de mayo de 2015, Rad. 45911, M.P. Olga Mélida valle de De la Hoz.

32 “[H]a sostenido esta Sala que la sola resolución que ordena el pago de la condena impuesta a la administración no se puede considerar como prueba idónea y suficiente de la cancelación de la obligación, de manera que ha exigido a la parte interesada allegar oportunamente un documento que dé cuenta de que el acreedor efectivamente recibió el valor de la indemnización y que, en efecto, las partes están a paz y salvo con ocasión de la extinción de la obligación impuesta a cargo de la entidad. Así las cosas, si bien es cierto que el municipio de Melgar allegó la resolución por medio de la cual ordenó el pago de la correspondiente condena impuesta a favor del señor Fernando José Pimienta Jiménez, también es cierto que, a la luz de la jurisprudencia mencionada, dicho documento no es suficiente para acreditar que realizó el respectivo pago. Ahora, en cuanto a los otros dos documentos allegados por la parte demandante, esto es, al comprobante de egreso y a la orden de pago, la Sala advierte no se encuentran suscritos por un funcionario de la entidad territorial acá demandante, ni firmado por alguno de los acreedores de la obligación; de esta manera, no se puede entender con ellos que el señor Fernando José Pimienta Jiménez recibió el valor de la indemnización reconocido por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en efecto, tampoco se puede considerar que el municipio demandante cumplió con la obligación que le correspondía, mediante pago, ni mediante otro mecanismo de extinción de la misma”: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de marzo de 2015, Rad. 35.285, M.P. Carlos Alberto Zambrano.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 8 de julio de 2016, Rad. 42.419; 1º de junio de 2017, Rad. 42.857; y 5 de octubre de 2017, Rad. 44.267 con ponencia de quien proyecta el presenta fallo.

34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de julio de 2013, Rad. 46.162, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, Rad. 23.670, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844 M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

37 En el informe sobre terrorismo del año 2002, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos identificó los principios generales del derecho humanitario que se aplican a cualquier tipo de conflicto armado, y los explicó así: “110. Además, si bien hay una norma de proporcionalidad aplicable en tiempos de paz y durante situaciones de conflicto armado, la misma tiene distinto significado y consecuencias en cada contexto. Por lo tanto, en tiempos de paz, el principio de proporcionalidad establece que el uso de la fuerza debe ser proporcionado a las necesidades de la situación. En el derecho internacional humanitario, por su parte, el principio de proporcionalidad prohíbe “los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”. El concepto de proporcionalidad es inherente a los principios complementarios del derecho consuetudinario de necesidad y humanidad, que informan el derecho que rige la conducta de todos los conflictos armados. El principio de necesidad justifica sólo las medidas de violencia militar no prohibidas por el derecho internacional, que son relevantes y proporcionadas para garantizar el pronto sometimiento del enemigo con el menor gasto posible de recursos humanos y económicos. El principio de humanidad complementa y limita intrínsecamente el principio de necesidad, al prohibir las medidas de violencia que no son necesarias (es decir, relevantes y proporcionadas) para el logro de una ventaja militar definitiva. De modo que el principio de humanidad conlleva la prohibición específica de un sufrimiento innecesario, el requisito de la proporcionalidad y confirma la inmunidad básica de las poblaciones civiles y que los civiles sean objeto de ataques durante los conflictos armados. En consecuencia, estos principios del derecho consuetudinario prohíben los ataques desproporcionados y de otro tipo, y exigen que la parte que lanza un ataque contra un objetivo militar legítimo debe siempre tratar de evitar o reducir al mínimo las bajas civiles y el daño a objetos civiles previsibles. Aunque este principio busca minimizar el daño infligido a los civiles, no se aplica, sin embargo, para limitar el daño infligido a combatientes u objetivos militares. Mientras debe reconocerse el carácter distinto del principio de proporcionalidad aplicable conforme al derecho internacional humanitario, puede, no obstante, decirse que el daño o lesión excesivo previsible a ciertas personas u objetos está prohibido tanto en tiempos de paz como en un conflicto armado.” Cfr. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. Informe del 22 octubre 2002. OEA/Ser. L/V/ll.116 Doc. 5 rev. 1 corr (se subraya).

38 Zambrano Vélez y otros v. Ecuador, sentencia del 4 de julio de 2007.

39 Neira Alegría y otros v. Perú, sentencia del 19 de enero de 1995; Durand y Ugarte v. Perú, sentencia del 16 de agosto de 2000; Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) v. Venezuela, sentencia del 5 de julio de 2006; Penal Miguel Castro Castro v. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2006.

40 Loayza Tamayo v. Perú, sentencia del 17 de septiembre de 1997; Castillo Petruzzi y otros v. Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999.

41 Bámaca Velásquez v. Guatemala, sentencia del 25 de noviembre de 2000; Pueblo Bello v. Colombia, sentencia del 31 de enero 2006.

42 Neira Alegría y otros v. Perú, sentencia del 19 de enero de 1995.

43 Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) v. Venezuela, sentencia del 5 de julio de 2006.

44 Gülec v. Turquía, sentencia del 27 de julio de 1998 (Application Nº 54/97).

45 Isayeva, Yusupova y Bazayeva v. Rusia, sentencia del 24 de febrero de 2005 (Applications Nº 57947/00, 57948/00 and 57949/00).

46 Ergi v. Turkey, sentencia del 28 julio de 1998 (Application Nº 66/97).

47 Makaratzis v. Grecia, sentencia del 20 de diciembre de 2004 (Application Nº 50385/99).

48 Los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley” fueron adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.

49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo de 2014, Rad. 29.882, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

50 http://www.sedena.gob.mx/pdf/der_hums/bibliografia/PBUF.pdf consultado el 4 de marzo de 2014.

51 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 14 de 2004, Rad. 14902, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

52 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 27 de 2000, Rad. 12.788, citada por la sentencia de julio 14 de 2004 de la Sección Tercera, Rad. 14.902, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

53 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1971, pág. 89.