SENTENCIA 2008-00707/0869-2012 DE OCTUBRE 28 DE 2016

 

Sentencia 2008-00707/0869-2012 de octubre 28 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 250002325000200800707 02

Número interno: 0869-2012

Consejero Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon

Demandado: Jairo Ortega Ramírez

Asunto: Reajuste especial a congresistas - Ley 4ª de 1992 y decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994

Segunda instancia - Decreto 01 de 1984

Bogotá, D. C., veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. De las excepciones formuladas en el proceso

Observa la Sala que en el recurso de apelación el recurrente solicita que se estudien las excepciones que propuso en la contestación de la demanda y, que a su juicio no fueron consideradas por el tribunal en la sentencia de primera instancia.

Teniendo en cuenta lo anterior, y toda vez que varios de los medios exceptivos planteados configuran presupuestos procesales de la acción, es pertinente su estudio previo al análisis del fondo del asunto.

Así las cosas, se procede al estudio de las mismas con las siguientes consideraciones.

2.1.1. Improcedencia de la acción de lesividad. La parte apelante señaló que la acción de lesividad no puede utilizarse para atacar actos administrativos que fueron expedidos conforme a derecho, como en el presente caso, en el cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, expidió las resoluciones acusadas con fundamento en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, en el artículo 6º del Decreto 1359 de 1993 y en la sentencia T-456 del 31 de octubre de 1994.

Sea lo primero señalar que la administración cuenta con la posibilidad de demandar sus propios actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando considere que los mismos son ilegales o vulneran el ordenamiento jurídico.

El Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984(9), no consagraba la acción de lesividad como autónoma e independiente, no obstante, su ejercicio podía hacerse a través de la acción de nulidad simple cuando no se buscaba el restablecimiento del derecho o de nulidad y restablecimiento del derecho cuando sí se pretendía este.

La administración podía hacer uso de ella cuando no podía revocar directamente el acto que vulneraba el ordenamiento jurídico a través del mecanismo de la revocatoria directa por no cumplirse los requisitos señalados para el efecto por la norma, verbi gracia, como cuando en el caso de los actos de contenido particular, no se logra el consentimiento del directamente afectado con la decisión tal como lo exigía el artículo 73 del C.C.A.

En esa medida lo que buscaba la administración con la acción de lesividad, era debatir la legalidad de sus propias decisiones, para poner fin a una situación que consideraba irregular y en consecuencia, hacer cesar sus efectos.

Ahora bien, la decisión de sí el acto administrativo contraviene o no la Constitución y la ley, es precisamente el objeto de la acción de lesividad, la cual le corresponde al juez contencioso administrativo, quien puede avalar el mismo o declarar su nulidad. Siendo necesario entonces que se surta el proceso para que sea posible determinar la legalidad o no del acto cuestionado.

En conclusión: Por lo expuesto no prospera la excepción invocada en tanto la acción de lesividad se instauró para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo sea quien defina la ilegalidad o no de los actos respecto de los cuales la administración pretende su anulación, por lo que es menester que dentro del proceso se realice el análisis jurídico respectivo.

2.1.2. Caducidad. En primer término es importante precisar, que la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la acción de lesividad no tiene una naturaleza autónoma, lo que implica que para ejercerla se debe acudir a las acciones contenciosas de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho(10).

Cuando se ejerce la primera, esto es, cuando no se solicita el restablecimiento del derecho no es factible computar el término de caducidad. Por el contrario, cuando este sí se solicita la acción impetrada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, luego el término de caducidad que se aplica es el contenido en el artículo 136 del C.C.A.(11).

El término de caducidad de la acción de lesividad es el de dos años contados a partir de la expedición de los actos administrativos conforme lo señala el numeral 7º del artículo mencionado. Lo anterior sin perjuicio de que se demande el reconocimiento o la negativa de una prestación periódica, caso en cual el acto administrativo puede ser acusado en cualquier tiempo de acuerdo a los postulados del numeral 2º ibídem(12).

Para el caso concreto, la parte recurrente señala que las pretensiones cuarta, quinta, sexta, séptima, octava y novena de la demanda no se refieren a prestaciones periódicas, por lo que respecto de estas, se configuró la caducidad de la acción.

Sobre este particular, advierte la Sala que a través de las resoluciones 1552 de 30 de diciembre de 1994; 026 de 5 de febrero de 1996 y 1720 de 30 de diciembre de 1996 el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, ordenó el reajuste de la pensión de jubilación del señor Jairo Ortega Ramírez en un 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista para el año 1994 y, en forma adicional, dispuso el reconocimiento de intereses por la mora en el pago del referido reajuste respecto de los años 1992 y 1993.

Bajo este supuesto, resulta evidente que el contenido de los actos administrativos está referido al reajuste de una prestación periódica, esto es, un pensión de jubilación, cuya caducidad en los términos del numeral 2º del artículo 136 del C.C.A., no podía ser computada razón por la cual, como lo estimó el tribunal en la sentencia apelada, la administración podía solicitar su nulidad en cualquier momento.

2.1.3. No se conformó el Litis consorcio necesario en el caso concreto.

El señor Jairo Ortega Ramírez sostuvo que Fonprecon debió demandar solo el reintegro de la parte que esa entidad le pagó y no solicitar la devolución de la totalidad de los pagos realizados a su favor. Pues si pretendía hacerlo, debió integrar debidamente el litis consorcio necesario por activa, puesto que en la demanda señaló que la pensión de jubilación la pagaba conjuntamente con la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

En primer lugar, debe decirse que existen dos clases de litisconsorcio: (i) el necesario y; (ii) el facultativo. El primero se da cuando existe pluralidad de sujetos que actúan en calidad de demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una relación jurídico sustancial, lo que implica que, por mandato legal, sea indispensable y obligatoria, la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos(13).

En otras palabras, el litisconsorcio necesario se configura cuando el proceso versa sobre relaciones jurídicas que no es posible resolver sin la comparecencia de las personas que puedan afectarse o beneficiarse con la decisión o que hubieren intervenido en la formación de dichos actos(14).

No conformar esta clase de litisconsorcio, impide que el proceso se desarrolle y en consecuencia es factible emitir una sentencia inhibitoria, puesto que cualquier decisión que se tome puede perjudicar o beneficiar a todos los sujetos sin la presencia de los mismos.

En el litisconsorcio facultativo por su parte, al proceso concurren varios sujetos libremente, ya sea como demandantes o demandados, no por una relación jurídica inescindible, sino porque deciden presentar el proceso en conjunto pese a que podían iniciarlo por separado. Aquí, el proceso puede seguir su curso normal y decidirse de fondo con presencia o no de los litisconsortes facultativos porque la sentencia no los perjudica ni los beneficia.

Dicho esto, la Sala declarará impróspera la excepción propuesta por el señor Jairo Ortega Ramírez referente a la no conformación del litisconsorcio necesario, por cuanto en este caso es factible resolver la situación jurídica planteada, esto es, legalidad del reajuste especial reconocido por Fonprecon, sin la presencia de las demás entidades que concurren al pago de la mesada pensional.

2.1.4. Inepta demanda. A juicio del recurrente se configuró porque en la demanda: (i) No se explicó en qué consiste la vulneración del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 conforme el artículo 137 numeral 4º del C.C.A.; (ii) no se indicó quién es la parte demandada (numeral 1º artículo 137 C.C.A.) y; (iii) no existe coherencia entre los hechos y las pretensiones porque en alguna de estas últimas (de la cuarta a la novena) se solicitan declaraciones que no están contenidas en ninguno de los actos administrativos demandados.

Revisada la demanda se tiene que la parte demandante manifestó en el acápite de normas violadas y concepto de la violación que el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 distinguió entre la liquidación de la pensión de jubilación y el reajuste de la misma, para significar que la entidad no podía equiparar dichas situaciones. Se observa que también citó jurisprudencia al respecto. En ese sentido la Sala encuentra que sí se explicó en debida forma el concepto de violación.

En cuanto a que no se señaló quién es la parte demandada dentro del proceso, debe decirse que ostenta tal calidad la persona que eventualmente pueda afectarse de forma directa con la declaración de nulidad de los actos administrativos particulares y concretos demandados. En este caso, el titular del derecho es el señor Jairo Ortega Ramírez, quien fue citado e intervino en todas las etapas procesales. Luego, debe decirse, sí se individualizó la parte demandada.

Con relación al otro punto alegado, esto es, la supuesta incoherencia entre los hechos y las pretensiones cuarta hasta la novena de la demanda, la Sala advierte que las mismas se refieren al restablecimiento del derecho que busca la entidad, luego es lógico que no se encuentran dentro de los actos administrativos demandados pues dependen de la nulidad que eventualmente se declare respecto de estos.

En conclusión: La demanda sí expuso las razones de vulneración del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, sí identificó a la parte demandada y no existe incoherencia entre los supuestos fácticos y las pretensiones. Por tanto no prospera la excepción.

Los demás argumentos de la apelación tocan el fondo de la controversia, por lo que la Sala pasará a realizar el respectivo análisis.

2.2. Del problema jurídico.

El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta:

Si los actos administrativos por los cuales se reconoció y pagó un reajuste especial sobre la mesada pensional del señor Jairo Ortega Ramírez, infringieron las disposiciones legales, en las que debían fundarse, esto es, Ley 4ª de 1992 y los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.

2.3. Marco legal y jurisprudencial.

2.3.1. Del reajuste especial para los congresistas de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993.

El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 con fundamento en las facultades otorgadas por los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150(15) de la Constitución Política de 1991.

La citada ley en el artículo 17, ordenó al Gobierno Nacional establecer un régimen de pensiones para los congresistas, así como el reajuste y sustitución de las mismas, las cuales, indicó, no podían ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen éstos. Señala la mencionada norma:

“[…] Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, [durante el último año], [y por todo concepto], perciba el congresista. [Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal](16).

Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que [por todo concepto] devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva […]”.

Con fundamentó en la norma antes transcrita, el Presidente de la República expidió el Decreto 1359 de 1993 reglamentario de la Ley 4ª de 1992 por medio del cual se estableció el régimen especial de pensiones de los senadores y representantes a la cámara. El campo de aplicación de dicha normativa se definió en el artículo 1º en los siguientes términos:

“[…] Artículo 1º. Ámbito de aplicación. El presente decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la ley 4ª de 1992, tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara [...]” (Subraya y negrilla fuera de texto).

La disposición referida era clara en señalar que el régimen especial de pensiones de los miembros del Congreso de la República solo regía la situación de quien a la fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992)(17) tuviera la calidad de Senador o Representante a la Cámara(18).

Lo anterior fue corroborado en el artículo 4º del mismo decreto que fijó como requisito para acceder a dicho régimen pensional especial ostentar la calidad de Congresista, estar afiliado a la entidad pensional del Congreso y efectuar los correspondientes aportes(19).

Ahora bien, de conformidad con los artículos 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993, una vez cumplidos los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación, la misma se debía reconocer en cuantía equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaban los congresistas en ejercicio.

El mismo decreto estableció el régimen de reajuste pensional para los Senadores y Representantes a la Cámara. Así, en el artículo 16, señaló que dicha prestación se reajustaría anualmente en forma inmediata y de oficio, con el mismo porcentaje en que se reajustaba el salario mínimo legal mensual.

Por su parte, el artículo 17 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, reguló el reajuste de la mesada pensional de los excongresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992) en los siguientes términos:

“[…] ARTÍCULO 17. Reajuste especial. Artículo modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:

Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.

El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994 […]” (Subraya y negrilla fuera de texto).

De acuerdo con la norma en cita, el reajuste especial de la mesada pensional era equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas para ese momento, y se estableció únicamente para los ex congresistas que se pensionaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de dicho año).

La referida disposición también establecía que la liquidación del reajuste pensional, de quienes ostentaban la calidad de congresistas con posterioridad al 18 de mayo de 1992, debía realizarse con base en el ingreso mensual promedio que éstos devengaban a la fecha en que se otorgaba la prestación, la cual en todo caso no podía ser inferior al 75% conforme el artículo 5º del mismo decreto.

Esta corporación se ha pronunciado en varias ocasiones precisando las diferencias entre la liquidación del reajuste pensional establecida para quienes se pensionaron como congresistas antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y quienes en ejercicio de dicho cargo lo hicieron con posterioridad a ella.

Sobre el particular se ha dicho que no existe vulneración alguna del derecho a la igualdad, en tanto que la norma regulaba dos situaciones distintas a saber: (i) el reconocimiento y pago del reajuste especial a quien había sido congresista antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, en monto del 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas para ese momento; y (ii) la definición del monto pensional en cuantía del 75% para quien se desempeñaba como congresista luego de la vigencia de dicha ley, sin haber consolidado su derecho pensional(20).

Para mayor ilustración, se transcriben algunos apartes de la sentencia de 6 de mayo de 2015. Rad. 0526-2008. M.P. Gustavo Gómez Aranguren en la que se precisó:

“[…]

En lo que concierne al Reajuste Especial, como la jurisprudencia reiterada de la Sala lo ha considerado, se constituye en un beneficio exclusivo para los excongresistas que fueron pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992; al que únicamente tienen derecho por una sola vez y que no conlleva a una reliquidación anual del ingreso base de liquidación pensional sino una actualización de la pensión, como medida tendiente a soslayar la desigualdad surgida con la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, entre quienes siendo Congresistas se pensionaron con anterioridad a la Ley 4ª de 1992 y los que en igual condición se pensionaron o pensionarían con posterioridad a la misma.

Se tiene entonces, que el beneficio del Reajuste Especial difiere sustancialmente del Derecho Pensional Especial para los Congresistas, en tanto que el primero, se le concede al excongresista, que lo fue antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, sobre un derecho pensional ya consolidado, mientras que el segundo, alude a la situación del Parlamentario que lo es luego de dicha vigencia y que se va a pensionar.

Con tal distinción es evidente, que mal se haría en concluir que el Reajuste Especial asciende al 75% de lo devengado por un Congresista, porque no es viable colocar en el mismo plano de igualdad a dos grupos que objetivamente son perfectamente diferenciables; valga la pena resaltar, a quienes ya se habían pensionado para el 18 de mayo de 1992 y quienes aún no habían adquirido tal derecho.

Así se establece, que el Reajuste Especial, es aquel al cual tienen derecho los exlegisladores, sólo por una vez, que asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas para el año 1994, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, habida cuenta que se pensionaron antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992.

[…]”.

Visto lo anterior, no hay duda de que esta corporación ha sostenido que no es posible equiparar el monto del reajuste especial de la pensión de los ex congresistas, causada con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, con el monto de la prestación pensional de los congresistas que adquirieron su derecho pensional a partir de la vigencia de referida disposición.

En conclusión:

El Decreto 1359 de 1993 en el artículo 17 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, reguló el reajuste de la mesada pensional de los excongresistas que se hubiesen pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992).

Así, ordenó que el reajuste especial de la mesada pensional debía hacerse: (i) Por una sola vez; (ii) en un porcentaje equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas; (iii) se estableció únicamente para los excongresistas que se pensionaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de dicho año) y; (iv) el reajuste tiene efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994.

2.3.2. Del caso concreto.

Dentro del expediente se encuentra debidamente acreditado que, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, a través de Resolución 0711 de 13 de diciembre de 1990 le reconoció pensión de jubilación al señor Jairo Ortega Ramírez teniendo en cuenta, entre otros tiempos de servicio, los más de 10 años que se desempeñó como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Antioquia. (Fls. 187 a 189 del cuaderno principal del expediente).

El 30 de diciembre de 1994 el referido Fondo de Previsión Social a través de Resolución 1552 dispuso el reajuste especial de la pensión que viene percibiendo el hoy demandado, equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba para ese momento un congresista, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994 (fls. 2 a 6 del cuaderno principal del expediente).

Para mayor ilustración se transcriben algunas de las consideraciones expuestas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, en el referido acto administrativo:

“[…]

La lectura que hace la Corte del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 frente a lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 la lleva a sostener que “no se puede plantear dicotomía” entre esos artículos, para concluir que ese artículo 17 del decreto es abiertamente contrario al artículo 6º del mismo decreto, debiendo armonizarse estos textos y entenderlos como desarrollo del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

Atendiendo los irrefutables razonamientos de la sentencia de la H. Corte Constitucional (T-456 de 1994) es evidente que el Fondo de Previsión Social de Congreso de la República se equivocó al disponer para sus excongresistas afiliados, y pensionados a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, un reajuste especial del 50%, ya que el claro derecho de esos excongresistas jubilados es el de recibir un reajuste especial del 75% respecto al ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, devenguen los congresistas en ejercicio en el momento de disponer ese reajuste especial.

Reajuste que ha de ser, se reitera, sólo para congresistas y por una sola vez, surtiendo efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994.

[…]”.

Con posterioridad, el mismo Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, por medio de Resolución 026 de 5 de febrero de 1996 ordenó que el reajuste especial reconocido al hoy demandado debía hacerse efectivo a partir del 1º de enero de 1992 y no, a partir del 1º de enero de 1994, como se había considerado inicialmente en la Resolución 1552 de 1994.

Lo anterior, sostuvo Fonprecon encontraba fundamento en la Sentencia T-463 de 1995 a través de la cual, la Corte Constitucional había dispuesto que “el reajuste especial contemplado en los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, debían reconocerse y pagarse desde el 1º de enero de 1992” (fls. 7 a 10 del cuaderno principal del expediente).

En este mismo sentido se observa que, el Fondo de Previsión Social del Congreso Fonprecon, a través de Resolución 1720 de 30 de diciembre de 1996 dispuso el pago de intereses de mora a favor del demandado, al considerar que no había liquidado y pagado oportunamente el reajuste especial de su pensión de jubilación respecto de las anualidades 1992 y 1993 (fls. 11 a 14 del cuaderno principal de expediente).

Teniendo en cuenta los hechos antes referidos, y debidamente acreditados en el proceso, advierte la Sala que el señor Jairo Ortega Ramírez se desempeñó como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Antioquia por más de 10 años, y que como quedó visto adquirió su derecho pensional el 20 de julio de 1990, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992.

Bajo estos supuestos, el reajuste especial de la mesada pensional a que tenía derecho el señor Jairo Ortega Ramírez en su condición de ex congresista, era el consagrado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993.

Ello implica que, el referido reajuste especial, debía ser reconocido por una sola vez, en un porcentaje equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas para ese momento y, con efectos fiscales, a partir del 1º de enero de 1994.

De acuerdo con lo enunciado, es claro que para el caso los actos demandados a través de las cuales se ordenó el reajuste de la pensión del demandado en cuantía del 75%, desconocieron el contenido del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y la interpretación jurisprudencial que sobre el particular ha efectuado esta corporación razón por la cual, debe decirse, resulta procedente su anulación tal y como lo consideró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, en sentencia de 21 de octubre de 2011.

En este punto, la Sala no pasa por alto el argumento referido a los derechos adquiridos al que alude el demandado en la contestación de la demanda y el recurso de apelación. Empero, debe decirse que como lo establece el artículo 58 de la Constitución Política, los derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se crearon y definieron bajo el imperio de una Ley y con respeto de los postulados de la misma.

Esta circunstancia otorga en favor de sus titulares un derecho particular que no puede ser vulnerado con la expedición de leyes posteriores(21). Al respecto la Corte Constitucional los ha definido como(22):

“[…]

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona. Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas.

[…]”.

Así las cosas, para que se pueda predicar la existencia de un derecho adquirido deben cumplirse los siguientes supuestos: (i) las circunstancias específicas de la situación deben guardar identidad con los postulados legales que crean el derecho y; (ii) se requiere que el mismo haya ingresado al patrimonio de quien es su titular.

No obstante lo expuesto, en el caso concreto quedó establecido que los actos administrativos demandados, por los cuales se le reconoció al demandado el reajuste especial de su pensión, se profirieron con desconocimiento del contenido del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993.

De esta manera, no es factible considerar la existencia de un derecho adquirido, puesto que el origen del reconocimiento del mismo es ilegal y en esa medida, no se adquirió el beneficio de acuerdo a los postulados del artículo 58 de la Constitución Política.

En conclusión:

Las resoluciones 1552 de 30 de diciembre de 1994 y 026 de 5 de febrero de 1996, expedidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, están viciadas de nulidad al reconocerle al demandado, a partir del 1º de enero de 1992, el reajuste especial de su pensión en un porcentaje superior al 50% establecido en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993.

2.3.3. Decisión de segunda instancia.

En virtud de lo anterior, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmará la sentencia de 21 de octubre de 2011 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de 21 de octubre de 2011 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, contra el señor Jairo Ortega Ramírez.

2. Comuníquese de inmediato al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, la presente decisión con el fin de que adopte las medidas a que haya lugar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Se reconoce personería al abogado Carlos Andrés Sánchez Rodríguez, identificado con tarjeta profesional Nº 152.609 y cédula de ciudadanía núm. 79.628.863 de Bogotá D.C., en representación de la parte demandante en los términos del poder visible a folio 544 del cuaderno principal del expediente.

4. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

9 Hoy Ley 1437 de 2011.

10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00429-01(2627-13). Actor: Municipio de Pereira. Demandado: María Eugenia Macías Rivera.

11 Todo lo anterior tiene su fundamento en la teoría de los móviles y finalidades que de tiempo atrás fue expuesta por el Consejo de Estado, y la cual permite diferenciar en qué casos la entidad ejerció una u otra acción de las mencionadas. Al respecto ha dicho la corporación: “[…] Respecto de la procedencia de la acción de nulidad contra actos particulares y concretos la sentencia de agosto 10 de 1961, con ponencia de Carlos Gustavo Arrieta Alandete, estableció que solamente se podría demandar este tipo de actos mediante la acción de nulidad si: “… los únicos motivos determinantes… son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo; y la consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto particular y concreto no conlleva un restablecimiento automático del derecho subjetivo […]”.
Esta posición ha sido reiterada en múltiples fallos de esta corporación, entre los que se encuentran los siguientes: (i) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 29 octubre de 1996, M.P. Daniel Suárez Hernández; (ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 4 marzo de 2003, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, auto del 30 de agosto de 2007, Radicación 13001-23-31-000-2004-01160-01, Actor: José Javier Barraza Gómez.

12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre dos mil diez (2010). Radicación 25000-23-25-000-2006-08199-01(2334-07). Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica. Demandado: Rafael Antonio Forero Castellanos.

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C. P. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación 68001-23-33-000-2014-00036-01(AC). Actor: Saúl Ortiz Barrera y Rosario Patiño Pérez. Demandado: Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bucaramanga.

14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C. P. Alfonso Vargas Rincón. Bogotá, D.C., seis (06) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación 13001-23-33-000-2013-00068-01(4201-13). Actor: Reynold Rodríguez Martínez. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

15 Con ellas se otorgó competencia al legislador para dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre los que incluyó a los miembros del Congreso de la República.

16 La Corte en Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub declaró la inexequibilidad de las expresiones “durante el último año”, “y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 por considerar que establecían un privilegio con respecto a los demás regímenes lo que vulneraba el principio de igualdad y no contribuía al financiamiento del sistema pensional. Así, ordenó para efectos de liquidar la pensión aplicar el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

17 La Ley 4ª de 1992, en su artículo 22 dispone que rige a partir de la fecha de su promulgación, que lo fue el 18 de mayo de 1992, en el Diario Oficial Nº 40451.

18 En concordancia con el artículo 7º del mismo Decreto 1359 de 1993.

19 Artículo 4º Decreto 1359 de 1993 literal a.

20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección “A”. C. P. Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá D.C., siete (07) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación 25000-23-25-000-2006-08117-01 (3792-13). Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fonprecon - Demandado: Margarita de Jesús Sánchez de Espeleta.

21 Sentencia C-249 de 2002.

22 Sentencia C-314 de 2004.