Sentencia 2008-00711 de marzo 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000232500020080071102 (0850-12).

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

Demandado: Víctor Serrano Gómez.

Bogotá D.C., siete de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera.

Previo a definir el objeto de la litis la Sala señala, que el fallo impugnado accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y que el sujeto que lo recurre es el accionado, motivo por el cual el análisis se ceñirá a lo que este discute ante esta instancia respecto de lo que le fue desfavorable.

Precisado lo anterior, al problema jurídico en esta oportunidad se concreta en establecer si al señor Víctor Serrano Gómez, quien ejerció como representante a la Cámara, le asiste el derecho al reajuste especial de su mesada pensional en un porcentaje del 75% de lo devengado por un congresista en ejercicio, o si ese reconocimiento deberá ser equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, como lo concluyó el a quo en la providencia apelada.

Debe entonces la Sala inicialmente hacer referencia a la normativa que regula la materia, para luego examinar si con fundamento en la misma y de conformidad con el recaudo probatorio obrante al interior del proceso, es posible aplicar el reajuste especial de la mesada pensiona: del ex parlamentario en proporción del 50%, tal como lo planteó Fonprecon.

Del reajuste especial de los congresistas.

La Carta Política de 1991, en los literales e) y f) del numeral 19 de su artículo 150, atribuyó al legislador competencia para dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse al gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleadas públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, así como para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

El legislador ejerció esta atribución mediante la expedición de la Ley 4ª de 1992, en la que señaló a; Gobierno Nacional, tal como lo indica el literal c) de su artículo 1º y su artículo 2º, los objetivos y criterios que debe observar para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros del Congreso Nacional.

En su artículo 17(1), prevé la posibilidad de que el Gobierno establezca un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones para los senadores y representantes, que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas, en los siguientes términos:

"ART. 17.—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje, en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva".

Fue así como en ejercicio de dichas facultades, el Presidente de la República, expidió el Decreto 1359 de 1993, que estableció el régimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones aplicable a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, ostenten la calidad de senador o representante a la Cámara.

De manera particular son los artículos 16 y 17, los que establecen el régimen de reajuste pensional.

El artículo 16 regula el reajuste automático, pensiones de los parlamentarios se reajustarán anualmente en forma inmediata y de oficio, con el mismo porcentaje en que se reajusta el salario mínimo legal mensual.

Por su parte, el artículo 17, determina el reajuste especial para los miembros de la Rama Legislativa que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, al que tienen derecho por una sola vez, sin que en ningún caso su mesada sea inferior el 50% a la que tendrían derecho los actuales congresistas, siendo requisito indispensable para que el ex congresista pensionado obtenga dicho reajuste el de no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional; reajuste que surte efectos a partir del 1º de enero de 1994.

Posteriormente, el Decreto 1293 de 1994(2), en su artículo 7º, modificó la anterior disposición, en el sentido de suprimir la exigencia para la obtención del reajuste, consistente en que el ex congresista pensionado, no podía variar tal condición como consecuencia de su reincorporación. Además, agregó que el valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales parlamentarios será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993.

Análisis de la normativa pensional de congresistas.

Del examen sistemático de los dispositivos reseñados, infiere la Sala, como ya lo hizo en anterior oportunidad(3), que existen dos clases de reajustes: el automático, normado por el artículo 16 del Decreto 1359 de 1993, que es de carácter oficioso, como un sistema de actualización de las mesadas con el objetivo de que no pierdan el poder adquisitivo constante, para lo cual se tiene en cuenta como referencia el incremento del salario mínimo legal mensual vigente, y el previsto por su artículo 17, que es el reajuste especial, que se constituye en un beneficio exclusivo para aquellos ex congresistas que fueron pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª da 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992; al que solo tienen derecho por una sola vez y que no conlleva a una reliquidación anual del ingreso base de liquidación pensional sino una actualización de la pensión, como medida tendiente a soslayar la desigualdad surgida con la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, entre quienes siendo congresistas se pensionaron con anterioridad a la Ley 4ª de 1992 y los que en la misma condición se pensionaron o pensionarían con posterioridad a la misma.

Ahora bien, para los parlamentarios que ejerzan el cargo con posterioridad al 18 de mayo de 1992, la liquidación del reajuste se realiza teniendo en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación y en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y portodo concepto devenguen los congresistas en ejercicio ni estará sujeta a límite de cuantía.

Se tiene entonces, que el beneficio del reajuste especial difiere sustancialmente del derecho pensional especial para los congresistas, en tanto que el primero, se le concede al ex congresista, que lo fue antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, sobre un derecho pensional ya consolidado, mientras que el segundo alude a la situación del parlamentario que lo es luego de dicha vigencia y que se va a pensionar.

En consideración de la Sala, con tal distinción es evidente que mal se haría en concluir que el reajuste especial asciende al 75% de lo devengado por un parlamentario, porque no es viable ubicar en el mismo plano de igualdad a dos grupos que objetivamente son perfectamente diferenciables; valga la pena resaltar, a quienes ya se habían pensionado para el 18 de mayo de 1992 y quienes aún no habían adquirido tal derecho.

Se establece entonces que el reajuste especial, es aquel al cual tienen derecho los ex parlamentarios, solo por una vez, y que asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los congresistas para el año 1994, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, habida cuenta que se pensionaron antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992.

Caso concreto.

Está probado al interior del proceso que el señor Víctor Serrano Gómez nació el 21 de octubre de 1937, de acuerdo con la copia auténtica de la partida eclesiástica obrante a folio 11 del cuaderno de pruebas.

El demandado consolidó su estatus pensional el 19 de julio de 1989 (fl. 33, cdno. de pruebas).

Mediante la Resolución 1325 de 1º de diciembre de 1995, Fonprecon le reconoció una pensión de jubilación efectiva a partir del 5 de junio de 1992, cuyo monto a partir del 1º de enero de 1994 sería de $ 3.231.725, es decir, en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengara un congresista para la fecha en que se decrete la jubilación (fls. 2 a 9).

Con ocasión a la expedición de la Resolución 369 de 28 de marzo de 1996, el fondo concedió el reajuste especial a partir del 5 de junio de 1992 hasta el año de 1993 (fls. 10 a 13).

A través de la Resolución 950 de 5 de noviembre de 1997, Fonprecon resolvió reconocer intereses de mora sobre el reajuste establecido en el Decreto 1359 de 1993 (fls. 14 a 16).

De las anteriores probanzas la Sala infiere que, en efecto, al haber consolidado el derecho pensional con anterioridad al 18 de mayo de 1992, fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992 (por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio desde el año 1989), según lo expuesto en los actos acusados, al demandado no puede extendérsele de manera retroactiva un régimen que fue expedido para los parlamentarios que se pensionen con posterioridad a la referida ley.

En ese sentido es importante señalar que aunque la Resolución 1325 de 1º de diciembre de 1995 surta efectos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (jun. 5/92), se precisa que la consolidación del derecho es anterior a este pronunciamiento de la administración (1989) y es a partir de aquel fenómeno jurídico que se surten sus efectos, pues el acto administrativo censurado posee connotaciones eminentemente declarativas que reiteran la expresión del legislador, mas no el carácter constitutivo del derecho pensional.

Entonces, como la pensión de jubilación fue adquirida por el demandado con antelación al 18 de mayo de 1992, le asiste derecho a un reajuste especial de su mesada, de tal manera, que esta alcance un valor equivalente al 50% de la pensión que devengaba un Congresista para el año 1994; y no en el porcentaje del 75% como lo determinó el fondo.

Ahora bien, de conformidad con las disposiciones que regulan la materia, el reajuste especial surte efectos a partir del 1º de enero de 1994, motivo por el cual no era posible el reconocimiento de intereses moratorios sobre unas sumas que por demás nunca se adeudaron. Pero la Sala no ordenará el reintegro de los pagos efectuados por concepto de mesadas pensionales del reajuste especial ni de los intereses y demás conceptos erroneamente reconocidos, porque según lo dispuesto por el artículo 83 de la Carta Política se presume la buena fe en la actuación de los particulares y como quiera que al interior del proceso no obra prueba en contrario que desvirtúe dicha presunción que opera a favor del demandado, las pretensiones en tal sentido no están llamadas a prosperar.

En cuanto a la inconformidad del recurrente respecto del fenómeno de la caducidad de la acción de lesividad, el numeral 7º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para que la entidad demande su propio acto, es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de su expedición.

No obstante esa circunstancia, el mismo artículo enunciado en el numeral 2º, al consagrar el término de caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, precisa en forma expresa:

"... los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe".

De acuerdo con los fundamentos de derecho invocados, en el asunto sometido a estudio no se aplica el término de caducidad de dos años dispuesto para las acciones de lesividad, porque los actos demandados son de aquellos que derivan del reconocimiento de una prestación periódica que se puede demandar en cualquier tiempo.

Sobre el tema de petición de reliquidación de prestaciones periódicas, la sección segunda consideró que "la petición de reajuste pensional es un acto que pende del acto principal de reconocimiento de la prestación, el cual no tiene término de caducidad y en esta medida tampoco lo tiene el que decide la petición de reajuste(4).

En este orden de ideas, los actos demandados que reconocen un reajuste pensional pueden ser demandados en cualquier tiempo pues afectan una prestación periódica, motivo por el cual la excepción de caducidad no puede prosperar.

Por lo expresado y sin necesidad de más consideraciones, se confirmará la decisión del a quo, que declaró la nulidad parcial de las resoluciones acusadas y negó las restantes pretensiones de la demanda.

En mérito de le expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 21 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por Fonprecon en contra del señor Víctor Serrano Gómez.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

 

(1) En Sentencia C-608 de 23 de agosto de 1999, la Corte Constitucional declaró exequible en forma condicionada el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, considerando que el trato especial para los Congresistas en cuanto a su remuneración, tiene origen en el artículo 187 de la Carta Política, por lo que para el mismo Constituyente no resulta indebido que para ellos se establezca en consideración a su función, un régimen diferente al general aplicable a los demás servidores públicos. Estimó además que, mientras el legislador no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, puede prever regímenes especiales en materia salarial y prestacional, como el de senadores y representantes que "encuentran justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución".

(2) Decreto 1293 de 1994. "Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos".

(3) Sentencia de 4 de agosto de 2010. Expediente 8418-2005. Actor: Gustavo Salazar Tapiero. Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sentencia de 26 de agosto de 2010. Expediente 522-2008. Actor: Fonprecon contra Diego Ómar Muñoz Piedrahíta. Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(4) Auto de 13 de diciembre de 2001, Expediente 0220-01. Actor: Rafael Gilberto Pérez Rojas. Consejero ponente Ana Margarita Olaya Forero.