Sentencia 2008-00712 de mayo 10 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Stella Conto Díaz del Castillo

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 25000232600020080071201 (42.897)

Proceso: Acción de reparación directa

Actor: L. G. O. y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Presupuestos procesales.

1.1. Competencia.

Corresponde a la Sala conocer el presente asunto, en los términos del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia(5), y acorde con la interpretación sobre la materia de la Sala Plena de la corporación, a cuyo tenor la primera instancia de los procesos en ejercicio de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y error jurisdiccional se tramitan ante los tribunales contenciosos administrativos, sin sujeción a la cuantía(6).

1.2. Caducidad.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo preceptúa:

(...)

8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. 

(...)

Cuando la citada acción se formula con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta desde el día siguiente al de la ejecutoria de la decisión que absuelve al imputado o procesado y pone fin a la actuación penal, toda vez que es a partir de ese momento en que se conoce que la privación fue injusta(7).

Entonces, como la presente demanda se formuló el 5 de septiembre de 2006, resulta claro que el término de caducidad no se completó, en tanto la decisión de preclusión de la investigación dictada por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá quedó ejecutoriada el mismo día de la audiencia, en cuanto no fue recurrida, esto es el 27 de enero de 2006 (fls. 238 y 239, cdno. 3 - acta de audiencia de preclusión(8)).

1.3. Legitimación.

1.3.1. La parte demandante, integrada por los señores L. G. O. quien actúa en su nombre y en representación de sus hijos menores K. V. G. N. y K. S. G. P., está legitimada, en tanto fueron afectados por la privación injusta de la libertad y acreditaron la condición con la que dijeron comparecer al proceso con los correspondientes registros civiles de nacimiento (fls.2 y 3, cdno. 2).

Igualmente, la señora L. T. Ch. acreditó su condición de compañera del señor L. G. O. y la afectación que sufrió por este hecho. Sobre el particular declararon C. M. O. S. y S. C. G. O.(9) quienes respectivamente manifestaron:

“... y a su lado estaba colaborándole desde entonces L. T. Ch., con quien tiene una relación de unión libre, hasta la actualidad, a la cual ella también le perjudicaron la vida....PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho, si usted tiene conocimiento desde cuando conviven en unión libre L. G. O. y L. T. Ch. Contestó: Desde el año 2005 hasta la fecha. PREGUNTADO: Manifieste al despacho, si mientras estuvo detenido L. G. O....usted notó en L. T. Ch. alguna preocupación mental y problemas económicos en la antes citada. CONTESTÓ: Si, si me consta porque ella siempre estuvo pendiente de la detención de él y tratando de trabajar por eso les colaboré tanto a ella como a él económicamente, ella siempre estuvo pendiente de él en ese tiempo y siempre hasta la fecha... (fls. 60 y 60 vto., cdno. 2).

(...)

“...Antes de que a mi hermano lo metieran a la cárcel vivía con L., en el Barrio Fátima... Luego de que mi hermano fue puesto en liberta, el siguió viviendo con L. hasta la presente fecha... PREGUNTADO: Dígale al despacho si usted tiene conocimiento, si L. G. hace aportes económicos para su grupo familiar...CONTESTÓ: Sí, mi hermano vive con Lily, en este momento sé que él está aportando para K., que es menor de edad, para la niña K. no estoy enterado, ya que ella es mayor de edad, para este entonces, en el momento en que mi hermano (sic) preso si le pasaba mensualmente a la niña...” (fls. 63 y 64, cdno. 2).

1.3.2. La Nación – Policía Nacional – Rama Judicial y la Fiscalía General están legitimadas por pasiva, habida cuenta que en el marco de sus competencias adelantaron las actuaciones que condujeron a la captura, vinculación y detención preventiva del señor L. G. O.

2. Problema jurídico.

Debe la Sala resolver el recurso de apelación con miras a determinar si los demandantes sufrieron un daño antijurídico, en virtud de que el señor L. G. O. estuvo privado de la libertad, entre el 30 de julio de 2005 y el 31 de enero de 2006 y, de ser ello así, si el hecho es imputable a las entidades demandadas.

3. Análisis del caso.

3.1. El daño.

3.1.1. Se encuentra probado que el señor G. O. estuvo privado de la libertad, entre el 30 de julio de 2005 y el 31 de enero de 2006, en razón de las medidas adoptadas en el curso del proceso penal seguido en su contra por su presunta participación en el homicidio del señor F. A. M. M.

Del periodo de privación de la libertad da cuenta: el informe de policía sobre los hechos y la captura de 30 de julio de 2005 (fls. 7 a 9, cdno. 2); el acta de la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento de 31 de julio de 2005 (fls. 13 y 14, cdno. 2); el acta de preclusión de la investigación del 27 de enero de 2006 (fls. 238 y 239, cdno. 3) y los oficios 114-ECBOG-OJ-Nº 13408 del 8 de agosto de 2006 y 114-ECBOG-OJ-007046 del 3 de mayo de 2007 mediante los cuales la asesora jurídica de la Cárcel Modelo de Bogotá certifica que el señor G. O. estuvo recluido en ese centro carcelario entre el 1º de agosto de 2005 y el 31 de enero de 2006 (fls. 26 y 35, cdno. 2).

3.1.2. De lo anterior se desprende, claramente, el daño alegado, derivado de la limitación del derecho a la libertad.

3.2. La imputación.

3.2.1. La responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.

3.2.1.1. El Estado, para el cumplimiento de sus cometidos, tiene facultades que le permiten someter a los asociados y a su patrimonio a investigaciones con diferentes propósitos, verbigracia la necesidad de definir su compromiso en la ejecución de conductas que comprometan bienes jurídicos de trascendencia social, previamente tipificados en el ordenamiento penal, dentro del marco de la presunción de inocencia, que solo de llegar a ser desvirtuada legitima la privación de la libertad.

En esa medida, si bien en principio todas las personas están en la obligación de soportar investigaciones de carácter penal, en aras de que se protejan bienes superiores y con el fin de que las autoridades puedan establecer la responsabilidad de los autores o participes de las infracciones, de ello no se sigue que tengan que soportar la pérdida de su libertad.

3.2.1.2. De esta manera, si bien la privación de la libertad en el curso de la investigación o juicio, pretende asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad, de no llegarse a establecer la responsabilidad penal, la revocatoria de la medida precautelar comporta un daño y al tiempo la obligación de repararlo.

3.2.1.3. Nótese que la Constitución Política, fiel a la filosofía liberal que la inspira, consagra un modelo de Estado que tiene su pilar fundamental en la inviolabilidad de la dignidad humana y de la libertad, como uno de sus valores fundantes (preámbulo) y como principio normativo básico (art. 1º).

La dimensión axiológica y principialista de la libertad humana se concreta, a su vez, en previsiones constitucionales, en virtud de los cuales la autonomía ha de ser protegida de toda coacción ilegítima, por parte de los particulares o del Estado. Entre este catálogo de libertades fundamentales, se destaca la garantía contra la retención arbitraria, por parte de las autoridades que detentan el poder coactivo, que la Carta Política recoge en su artículo 28.

“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. 

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 

Por otra parte, el personalismo acogido por la Constitución Política da lugar a conformar una salvaguarda especial, contra la afectación de los derechos e intereses legítimos de los particulares por parte del Estado, que es su garante, así el artículo 90 dispone:

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. 

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 

En concordancia con estos dos mandatos constitucionales, surge el deber estatal de responder patrimonialmente en los casos en los que, no obstante la privación, la presunción de inocencia no fue desvirtuada, en cuanto la lesión al derecho fundamental se configura y ello en principio da lugar a la obligación de reparar.

3.2.1.4. En ese orden, el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispone que el Estado responde por los daños antijurídicos causados por “el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”. Puntualmente, sobre el error judicial y la privación injusta de la libertad, los artículos 66 y 68 de la misma ley, en su orden, señalan que es “aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley” y que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

3.2.1.5. La jurisprudencia de esta corporación, en punto de la responsabilidad por privación injusta de la libertad, viene señalando que quien es sujeto de detención preventiva y finalmente es exonerado porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal. De esta forma se ha razonado(10):

“...En este orden de ideas, se señala que de manera unánime, la Sala ha adoptado el criterio conforme al cual quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente(11), con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta.  

En otros términos, cuando en la decisión penal definitiva favorable al sindicado, el juez concluye que las pruebas que obran en el expediente le dan certeza de que el hecho no existió, o de que de haber existido, no era constitutivo de hecho punible, o de que el sindicado no fue el autor del mismo, la medida de aseguramiento de detención preventiva que en razón de ese proceso se le hubiera impuesto deviene injusta y por lo tanto, habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que la misma le hubiera causado, tanto al sindicado, como a todas las demás personas que demuestren haber sido afectadas con ese hecho, sin que para llegar a esa conclusión, en los precisos términos del último aparte de la norma citada, se requiera realizar ninguna otra indagación sobre la legalidad de la medida de aseguramiento que le fue impuesta a aquél”. 

Al respecto, es importante señalar que si bien los supuestos en comento fueron estatuidos por el derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, la Sala ha considerado su plena aplicación, en tanto aquellos son desarrollo del artículo 90 constitucional, de este modo la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000 y de la Ley 906 de 2004, aplicable al caso en estudio, no inhiben su aplicación(12).

3.2.1.6. No obstante lo anterior, a la luz de los artículos 2º, 83 y 95 constitucionales, si la víctima incurre en una infracción civil, esto es de las reglas de convivencia, no puede alegar a su favor su propia culpa. En cuanto, al margen del daño, el que causado en el marco de una investigación penal no tendría que ser controvertido, en un proceso en el que se ventila un derecho de contenido patrimonial, la conducta de la víctima no puede pasarse por alto(13). Subregla que además goza de plena compatibilidad con lo consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual establece en el numeral 6º del artículo 14:

Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido —se destaca—.

Desde esta perspectiva, es relevante recordar que la Sala ha determinado que cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del Código Civil. Así, en decisión de 18 de febrero de 2010 dijo la Sala(14):

Culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo —se destaca—.

De igual modo, la jurisprudencia de esta corporación(15) ha estudiado los conceptos de culpa grave y dolo al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición(16) y la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema al resolver diversos cargos de inconstitucionalidad contra los artículos 77(17) y 78(18) del Código Contencioso Administrativo, y contra la Ley 678 de 2001(19). Así, señaló que:

(...) para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Agregó que es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política(20) y en la ley a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia. 

Esta tesis ha sido aplicada por la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a casos en los que personas que han sido privadas de la libertad por orden judicial y posteriormente absueltas; empero incumplieron sus deberes constitucionales y legales de manera que su conducta puede considerarse, desde una perspectiva civil, dolosa o gravemente culposa, a la luz de los modelos de comportamiento previstos en el ordenamiento(21).

3.2.1.7. Con base en las normas expuestas y la jurisprudencia referenciada, procede la Sala a determinar, si la privación de la libertad del señor L. G. O. fue injusta y si conforme a lo expuesto el mismo incurrió en culpa grave o dolo; pues, de ser ello así, al margen de las decisiones adoptadas en el marco de la investigación penal, no tendría derecho a la reparación.

3.2.2. El caso concreto.

3.2.2.1. De entrada, la Sala debe advertir que, a diferencia de lo considerado por el tribunal, valorará los documentos que obran en copia simple y los DVD que contienen la audiencia de legalización de la captura y de preclusión de la investigación, pues se trató de pruebas documentales decretadas y, que, como lo puso de presente la parte actora, estuvieron a disposición de las demandadas (fl. 138, cdno. 1), quienes no tacharon de falso su contenido, estando en plena posibilidad de hacerlo, pues se hicieron a instancias suyas(22).

Igualmente, serán apreciadas porque concuerdan en todo con los demás elementos de juicio que se aportaron al plenario.

Una decisión diferente desconocería los principios de prevalencia del derecho sustancial, libertad de medios probatorios, contradicción y libre valoración racional de la prueba, en armonía con el de acceso a la justicia, el cual no comporta una posibilidad formal de acudir a la jurisdicción, en pos de cualquier decisión que ponga fin a sus reclamaciones, sino que exige al juez acudir a distintas fuentes de información que le permitan la convicción sobre la verdad de los hechos en procura de una decisión justa. De modo que las normas procesales deben ser aplicadas con criterios racionales y flexibles, de cara a la utilización de cualquier medio probatorio, sin restricciones más allá de las que expresamente prevé el ordenamiento.

3.2.2.2. Ahora bien, los antecedentes(23) revelan que el 30 de julio de 2005 fue herido letalmente el señor F. M. M., en hechos que fueron presenciados e informados a la Policía por el señor L. B. Q. En inmediaciones al lugar, la Policía capturó a dos mujeres y a dos de los tres hombres que, presuntamente participaron en la riña, quienes presentaban algunas heridas en su cuerpo y manchas de sangre en la ropa. Tres de los detenidos fueron reconocidos por un testigo; empero no el señor L. G. O.

La Policía, luego de ponerles de presente sus derechos y solicitarles voluntariamente algunas de sus prendas para su examen por el Instituto de Medicina Legal, puso a los capturados a disposición de la Fiscalía General de la Nación (fls. 7 a 10, cdno. 2 – formato informe ejecutivo suscrito por los policiales que atendieron el hecho).

Al día siguiente, ante el Juzgado 32 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía solicitó la legalización de las capturas, imputó a los capturados el delito de homicidio y solicitó la definición de su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario(24).

Esta última se sustentó en la entrevista ofrecida por el testigo presencial, el acta de inspección al cadáver y las prendas de los involucrados. Además, la Fiscalía argumentó que se satisfacían los presupuestos legales para la adopción de la medida precautelativa por la gravedad del delito cometido; la pena; el desarraigo de los capturados y dado que constituían un peligro para la comunidad, esto revelado por la gravedad del hecho imputado, como las anotaciones que registran por otros delitos como el hurto y el concierto para delinquir.

En contraposición, la defensa solicitó que se conceda a los imputados el beneficio de la detención domiciliaria, en el caso del señor G. O. se fundamentó en la inexistencia de antecedentes y su arraigo, que permitía inferir que iba a comparecer al llamado de las autoridades.

El Juzgado 32 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías encontró satisfechos los presupuestos legales para decretar la medida de aseguramiento de detención preventiva por las razones y en los términos que fue solicitada por la Fiscalía. Para el caso del señor G. O., precisó que no se le podía conceder el beneficio de la detención domiciliaria, no solo porque se conoció una anotación del año 1990, sino en razón a que el presunto arraigo, al que hacía alusión su defensor, se situaba en el plano de la especulación, pues ninguna prueba se aportó sobre el particular (fls. 13 y 14, cdno. 2 – acta de audiencia y DVD minuto 53.50 a 1:40:45)

El 27 de enero de 2006, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá adelantó audiencia de preclusión de la investigación. La Fiscalía puso de presente las circunstancias en las que fue capturado el señor G. O. haciendo énfasis en que su compromiso en los hechos se intuyó, inicialmente, en razón a que presentaba lesiones corporales y manchas de sangre en la ropa. Precisó que, en el curso de la investigación, se ordenó la realización de varias pruebas con el fin de establecer su real participación en los hechos, entre otros, el dictamen de medicina legal de 27 de septiembre de 2005, en el que se conceptuó que no existía ninguna correlación entre las manchas de sangre de la ropa del imputado con las del fallecido o las de los otros agresores. Adicionalmente, la Fiscalía señaló que debía tenerse presente que el testigo presencial no reconoció al señor G. O. y que los demás implicados manifestaron ignorar las razones de su captura y compromiso en el homicidio. En este contexto, con fundamento en la causal establecida en el numeral 1º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal relativa a la imposibilidad de continuar con la investigación, solicitó la preclusión de la investigación en favor del imputado L. G. O.

La anterior solicitud fue coadyuvada por la defensa, quien enfatizó que el señor G. O. fue capturado dos horas después del suceso y que el testigo presencial de los hechos no lo identificó como uno de los atacantes; sumado a que los verdaderos agresores señalaron al unísono que no conocían al antes nombrado.

El juzgado aceptó la solicitud de la Fiscalía. Consideró que dada la ausencia de pruebas y las argumentaciones de la defensa no era posible continuar la acción penal. Destacó que ninguno de los elementos de convicción permitía establecer la participación del señor G. O. en el hecho investigado(25). En consecuencia, ordenó la preclusión de la investigación y la libertad inmediata del antes nombrado. Finalmente, puso de presente que la decisión era susceptible de ser recurrida, pero en tanto las partes no tenían interés jurídico en discutirla quedaba en firme de manera inmediata (acta de la audiencia y DVD 2 – minuto 1:50 a minuto 19:30).

3.2.2.3. Bajo este contexto, la Sala debe apartarse de la decisión de primera instancia, a juicio del a quo si bien se demostró la privación no así lo injusto de la medida, ya que los medios de prueba dan cuenta que el antes nombrado no tuvo participación en los hechos de los que fue sindicado, sumado a que no se observa ninguna conducta gravemente culposa o dolosa de su parte.

En efecto, está demostrado que la Fiscalía solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del antes nombrado como coautor del delito de homicidio(26), argumentando que conjuntamente con otros de los sindicados participó en la muerte del señor F. M. M. Solicitud que fue acogida por el Juzgado 32 Penal Municipal con funciones de control de garantías.

No obstante, el testigo presencial, en cuya entrevista se fundamentó la vinculación del actor nunca lo reconoció como uno de los agresores. Además, en el curso de la investigación los reales autores del hecho negaron la participación del mismo, entre tanto los exámenes practicados a las prendas de vestir impregnadas de sangre resultaron negativos.

De este modo, tal como lo coligió el Juzgado 18 Penal del Circuito, la presunción de inocencia del señor G. O. no fue desvirtuada, pues a la luz de los medios de convicción resultó claro que no tuvo ninguna participación en la riña en la que se causó la herida que provocó la muerte del señor F. M. M.

3.2.2.4. Aunado a lo expuesto, tampoco podría calificarse su conducta de dolosa o gravemente culposa, ya que no aparece acreditada negligencia alguna de parte del señor L. G. O. de cara a sus deberes ciudadanos, en el marco de los hechos investigados por la Fiscalía, pues fue ajeno a los mismos y a sus autores y así fue conocido desde el inicio de la investigación.

Lo anterior al margen, de que el antes nombrado fuese encontrado en inmediaciones del lugar con algunas laceraciones y manchas de sangre, dado que la Fiscalía no investigó su origen, establecido como fue que ninguna relación tuvo con los hechos.

3.2.2.5. Por último, en relación con la responsabilidad que les cabe a las entidades demandadas, de entrada debe señalarse que a la Nación – Ministerio de Defensa-Policía Nacional en cuanto se limitó a poner a disposición, dentro del término de ley, a los presuntos infractores de ley penal, no le cabe responsabilidad. Nótese que la demandada no incidió en las determinaciones que llevaron a concretar la privación de la libertad, tan es así que en el informe policial que se allegó como prueba se limitó a referir las circunstancias de la captura y a dejar en claro que el testigo presencial no identificó al capturado G. O., entre los responsables.

Lo anterior no permite llegar a otra conclusión, más si se tiene en cuenta que la parte actora reprocha a los uniformados que no hayan actuado con la premura suficiente para evitar el homicidio del señor M. M., cuando el daño que se analiza en este proceso se circunscribe exclusivamente a la privación injusta de la libertad del señor G. O.

Eso sí, diferente es la situación de la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, pues ellas deberán responder por la condena que se impondrá de manera subsiguiente (en un 40% y 60%, respectivamente), sin perjuicio de que los demandantes puedan cobrarle el 100% a cualquiera de las dos entidades y de que la entidad que efectué el pago haga el recobro correspondiente. Decisión que se funda en las siguientes razones:

Con la expedición de la Ley 906 de 2004, el legislador, al estatuir en nuestro ordenamiento jurídico el Sistema Penal Acusatorio(27), distinguió de manera clara y precisa en cabeza de quién recae las funciones de investigar y acusar —Fiscalía General de la Nación— y sobre quién radica la función de juzgar —Rama Judicial—.

En este sentido, a la luz de las disposiciones consagradas en la normativa procesal penal vigente, la facultad jurisdiccional se encuentra radicada única y exclusivamente en cabeza de la Rama Judicial, razón por la cual, son los jueces los competentes para tomar decisiones relacionadas con la libertad, ya sean de conocimiento o en función de control de garantías. Esto es la Fiscalía carece de competencia para restringir la libertad, pero le asiste para solicitar la medida; esto es Fiscalía y Rama Judicial concurren de manera eficiente y responden por el daño causado.

Al respecto, los artículos 2 y 306 de la Ley 906 de 2004, disponen:

“ART. 2º—Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. 

El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada...”. 

(...) 

“ART. 306.—El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente”. 

Escuchados los argumentos del fiscal, el Ministerio Público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión. 

“La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia. 

“La víctima o su apoderado podrán solicitar al juez de control de garantías, la imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el fiscal. 

En dicho caso, el juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición”. (Se destaca).

No obstante lo anterior, es decir las circunstancias y complementación de funciones, no se puede desconocer que la responsabilidad podría ser diferente, atendiendo a la mayor o menor incidencia de la Fiscalía en la toma de la decisión. Toda vez que en ejercicio de sus competencias le corresponde solicitar la medida, acompañada de los elementos probatorios y de juicio para determinar su viabilidad(28).

En el sub lite, la Fiscalía General de la Nación, el 31 de julio de 2005, fecha en que solicitó la imposición de la medida de aseguramiento en contra del señor L. G. O., tenía conocimiento del alcance de la entrevista realizada al testigo presencial, no obstante en el marco de la audiencia preliminar aseguró lo contrario, pues manifestó que todas las personas capturadas fueron reconocidas, incluido el señor G. O.

Actuación con la que otorgó el carácter de coautor del delito de homicidio al señor G. O. Esto es así, porque prácticamente la entrevista era la única prueba que soportaba la investigación, pues el acta de inspección al cadáver no ofrecía ningún elemento de juicio para relacionar al señor G. O. con los hechos y las prendas de vestir eran elementos circunstanciales que sin el reconocimiento del testigo y sin apoyo en otros medios de prueba nada indicaban, ya que aún no se habían examinado por el Instituto Nacional de Medicina Legal.

No se desconoce que al juez de control de garantías le correspondía en su autonomía valorar las pruebas y arribar a sus propias conclusiones, por ello la Rama Judicial deberá responder por un 40% de la condena, sin embargo, la Sala considera que la presentación errada de la Fiscalía incidió de manera determinante en la decisión positiva o negativa de la medida precautelativa, de suerte que dicha entidad responderá por el restante 60%.

En este sentido, la Sala concluye que la Rama Judicial, en tanto fue el juez de control de garantías quien adoptó la medida restrictiva de la libertad y la Fiscalía General de la Nación, en tanto, su actuación resultó determinante para la adopción de dicha decisión, están obligadas a concurrir a la reparación del señor G. O. y su familia, aunque la Rama Judicial en menor proporción.

4. La indemnización por perjuicios.

Establecida la responsabilidad de las entidades demandadas se procede a la liquidación de los perjuicios solicitados.

4.1. Perjuicios morales.

4.1.1 Por este concepto se solicitó 350 smlmv para el señor L. G. O., 300 smlmv para su compañera, la señora L. T. Ch. y 250 smlm para cada uno de sus hijos, los menores K. V. G. N. y K. S. M. G. P.

4.1.2 De acuerdo con la jurisprudencia actual de la Sala, con apoyo en las máximas de la experiencia, es posible inferir que la privación injusta de la libertad genera angustia y aflicción, tanto en las personas que han visto limitada su libertad como sus allegados más cercanos, por eso la acreditación del parentesco con el competente registro civil de nacimiento, es suficiente para tener por acreditado este tipo de perjuicios(29). Al tiempo, se ha señalado que el dolor de los padres es tan grande como el de quien sufrió la privación, padecimiento que se ha considerado, también sufren en igual intensidad el cónyuge, compañera o compañero permanente y los hijos.

Ahora bien, para el establecimiento del quantum la Sala Plena de Sección Tercera(30) tiene establecidos unos baremos definidos en función del tiempo por el que se prolonga la privación de la libertad, mismos que fueron reiterados en sentencia del 29 de junio del 2014 en los siguientes términos:

Ahora bien, en los casos de privación injusta de la libertad se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa —radicación Nº 25.022— y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera en los términos del cuadro que se incorpora a continuación: 

S2008-00712CE fig 1
 

4.1.3. Así las cosas, para la Sala es procedente reconocer a favor de los demandantes indemnización por concepto de perjuicio moral con fundamento en los registros civiles aportados al proceso (fls. 2 y 3, cdno. 2) y la prueba testimonial (fls. 60 a 64, cdno. 2) que permite tener acreditada la condición con la que dijeron actuar los demandantes (ver párrafo 1.3). En ese sentido, de acuerdo con el tiempo de privación de la libertad, de seis meses y 1 día, la intensidad, la extensión y la gravedad de la afectación, se asignarán las siguientes sumas de dinero tasadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes, así:

Para L. G. O. (privado de la libertad) 70 smlmv

Para L. T. Ch. (compañera) 70 smlmv

Para K. V. G. N. (hija) 70 smlmv

Para K. S. M. G. P. (hijo) 70 smlmv

4.2. Daños materiales.

4.2.1. Se solicitó el reconocimiento de 6 smlmv en favor de L. G. O., en razón de que fue privado del ingreso que percibía como trabajador independiente.

Dado que se trata de una persona en edad productiva se procederá al reconocimiento del lucro cesante tomando como base para la liquidación el mínimo que devenga una persona en nuestro país en el mercado formal de trabajo(31).

En el expediente se encontró probado que el antes nombrado estuvo privado de la libertad, entre el 30 de julio de 2005 y el 31 de enero del año 2006, por lo cual se reconocerá los salarios dejados de percibir durante dicho periodo (6.03 meses), el que podría incrementarse en 8.75 meses que la jurisprudencia viene reconociendo como periodo de gracia para la incorporación al mercado laboral de las víctimas por privación injusta de la libertad. Sin embargo, debe dejarse en claro que dicho incremento no es procedente en este caso, porque la jurisprudencia no viene reconociéndolo tratándose de trabajadores independientes y, en todo caso, porque implicaría una indemnización superior a la solicitada(32).

Como se advirtió, para la liquidación se tendría en cuenta el salario mínimo legalmente mensual vigente ($ 781.242), el que se debe incrementar en un 25% correspondiente al factor prestacional ($ 976.552,5).

Y se aplicará la fórmula actuarial adoptada por la Corporación:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener

Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado

i = Interés puro o técnico 0.004867

n = Número de meses que comprende el periodo indemnizable

S = $ 976.552,5 (1+ 0.004867)6 - 1

0.004867

S = 5.931.072,55

Entonces, se reconocerá la suma de cinco millones novecientos treinta y un mil setenta y dos pesos con cincuenta y cinco centavos ($ 5.931.072,55) para el señor L. G. O.

4.2.2. No se reconoce daño emergente porque no fue solicitado.

5. Costas.

En atención al artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2011, por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

2. ABSOLVER de toda responsabilidad a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

3. DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación-Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios morales y materiales que sufrieron los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor L. G. O. entre el 30 de julio de 2005 y el 31 de enero de 2006.

4. CONDENAR solidariamente a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero establecidas en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria del presente fallo:

Para L. G. O. (privado de la libertad) 70 smlmv.

Para L. T. Ch. (compañera) 70 smlmv.

Para K. V. G. N. (hija) 70 smlmv.

Para K. S. M. G. P. (hijo) 70 smlmv.

5. CONDENAR solidariamente a la Nación – Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por concepto de lucro cesante a favor del señor L. G. O. la suma de cinco millones novecientos treinta y un mil setenta y dos pesos con cincuenta y cinco centavos ($ 5.931.072,55).

Las condenas impuestas en esta sentencia por perjuicios materiales y morales serán pagadas por la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General en las proporciones establecidas en la parte motiva de esta providencia, sin perjuicio de que las víctimas puedan exigir el pago total de cualquiera de las dos entidades.

6. SIN COSTAS en esta instancia.

7. La Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación darán cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Stella Conto Díaz del Castillo, Presidente—Ramiro Pazos Guerrero».

5 “De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la jurisdicción contencioso administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los tribunales administrativos”.

6 En tal sentido, Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 2001, Exp. 13392, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 14 de febrero de 2002, Exp. 13622, C.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 23 de junio de 2010, Exp. 17493, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

8 En la citada acta se anotó: “...No habiendo interés de las partes para recurrir, la decisión quedó ejecutoriada”.

9 Si bien este testimonio podría considerarse sospechoso por el grado de parentesco con la víctima, ello no implica para la Sala su rechazo sino la obligación de su valoración de manera más rigurosa y a la luz de los demás medios de prueba.

10 Cita original: Sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 21.653, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

11 Cita original: A juicio de la Sala, el derecho a la indemnización por detención preventiva debe ser el mismo cuando el proceso termine no sólo por sentencia absolutoria, sino anticipadamente por preclusión de la investigación (art. 443) o auto de cesación de procedimiento (art. 36), por cuanto éstas son decisiones equivalentes a aquélla para estos efectos. Ver, por ejemplo, sentencia de 14 de marzo y 4 de mayo de 2002, Exp. 12.076 y 13.038, respectivamente, y de 2 de mayo de 2002.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de septiembre de 2015, Exp. 36051, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, Exp. 27414, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, Exp. 37722, C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez.

16 [20] Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994, Exp. 8483. C.P. Carlos Betancur Jaramillo; 21 de octubre de 1994, Exp. 9.618, C.P. Julio César Uribe Acosta; 12 de abril de 2002, Exp. 13.922, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; 5 de diciembre de 2005, Exp. 23.218, C.P. María Elena Giraldo Gómez; y auto de 22 de mayo de 2003, Exp. 23.532, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

17 [21] Sentencia C-100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

18 [22] Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

19 Corte Constitucional, sentencias C-484 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-455 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-423 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis

20 [24] El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 2 de mayo de 2007; Exp. 15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 30 de marzo de 2011, Exp. 19565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, Subsección “C”, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 13 de abril de 2011, Exp. 19889; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 26 de febrero de 2014, Exp. 29.541, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; exp.17.188; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 11 de julio de 2013, Exp. 27.463, C.P. Enrique Gil Botero.

22 Sobre el valor probatorio de las copias simples ver Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 30 se septiembre de 2014, Rad. 11001-03-15-000-2007-01081-00(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro.

23 Pese a que no se cuenta con la integridad del expediente penal las audiencias en las que se definió la situación jurídica y que decretó la preclusión, dan cuenta de los antecedentes de la investigación; así como de las pruebas que se practicaron.

24 Pese a que no se cuenta con la integridad del expediente penal las audiencias en las que se definió la situación jurídica y que decretó la preclusión, dan cuenta de los antecedentes de la investigación; así como de las pruebas que se practicaron

25 En el acta de la audiencia sobre el particular se anotó: “El juez decretó la preclusión, pero con fundamento en la causal 5 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal ausencia de intervención del acusado en el hecho investigado”.// Consecuentemente se decretó la LIBERTAD inmediata de L. G. O.// L. G. O. se encuentra privado de la libertad en la CÁRCEL NACIONAL MODELO.// No habiendo interés de las partes para recurrir, la decisión quedó ejecutoriada” (fl. 281, cdno. 3).

26 El artículo 467 del Código Penal vigente para el momento de los hechos establecía: “Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al gobierno nacional, suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de seis (6) a nueve (9) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

27 De conformidad con la Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se tiene que “(...) En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal (L. 906/2004), perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; (ii) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio (...)”. (Se destaca).

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de mayo de 2017, Exp. 41.784, C.P Stella Conto Díaz del Castillo.

29 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1° de marzo de 2006, Exp. 15440. MP: María Elena Giraldo Gómez.

30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, M.P. Enrique Gil Botero.

31 El salario mínimo de la época actualizado es inferior al actual.

32 El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil sobre el particular preceptúa: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.//No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.//Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.//En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.