Sentencia 2008-00712 de diciembre 2 de dos mil diez

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Número de Ref.: 250002325000200800712 01

Número Interno: 0245-2010

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Enrique Vargas Ramírez

Autoridades nacionales

Bogotá D. C., dos de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

Consiste en establecer si el demandante siendo pensionado por haber prestado sus servicios por más de 20 años al Estado, tiene derecho al reajuste de su pensión al reincorporarse al servicio público como Embajador de Colombia ante el Gobierno de Venezuela por un término inferior a tres años previsto en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961.

2. De la reliquidación de la pensión por reincorporación al servicio público.

Para resolver el problema jurídico, es indispensable en primer término, hacer claridad sobre la filosofía insita en el artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 29.—Modificado. Decreto 3074 de 1968. ART. 1º—El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna las condiciones. No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años” (se resalta).

La norma transcrita señala que el empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis meses siguientes.

Igualmente establece una prohibición, consistente en que la persona retirada del servicio público con derecho a pensión, no puede ser reincorporada al mismo, salvo las excepciones expresamente contempladas en dicha disposición. Tales excepciones operan para ocupar altas posiciones o cargos que conllevan aspectos de representatividad o dirección de políticas de la administración pública, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

La excepción a la regla general antes mencionada, opera de doble vía: a favor de la administración, “cuando las necesidades del servicio lo exijan”, para atender como se dijo, empleos de dirección de las entidades públicas y, para el pensionado quien, a pesar de estar disfrutando de su status, renuncia transitoriamente al mismo, pidiendo la suspensión del pago de su mesada pensional y accede nuevamente al servicio público con el propósito de asumir las responsabilidades que demanda el ejercicio de las funciones inherentes al mismo y de obtener una remuneración superior a su mesada pensional.

En cuanto a la reincorporación a la administración del servidor público, la Ley 171 de 1961 “Por la cual se reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones”, estableció en su artículo 4º el derecho que tienen los otrora empleados oficiales a la reliquidación de su pensión de jubilación cuando regresen al servicio público a ocupar un cargo oficial durante un mínimo de tres años, así:

“ART. 4º—Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado.

PAR.—Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada solo se causará a partir de dicha vigencia”.

Dicha norma fue objeto de demanda de inconstitucionalidad parcial y en Sentencia C-331 de 2000(1) la Corte Constitucional aclaró que tal disposición se encuentra vigente, por las siguientes razones:

“(...) la norma en comento regula la situación excepcional de la persona que se ha pensionado y reingresa al servicio público, a ocupar algunos de los cargos relacionados en el artículo 29 del decreto, o cargos de elección popular, según el artículo 1º del decreto 583 de 1995, dictado en desarrollo de la Ley 4º de 1992. Dichos cargos corresponden a los de Presidente de la República, ministros del despacho, jefe departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, miembros de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los anteriores funcionarios.

El artículo 289 de la Ley 100 de 1993 ‘deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 5º de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen’.

Como se infiere de su contenido dicha norma no derogó expresamente el artículo 4º de la Ley 171 de de 1961. Tampoco la Ley 100 de 1993 derogó tácitamente esta disposición, porque los mandatos allí contenidos no resultan incompatibles con ella, dado que lo relativo a la reincorporación del pensionado al servicio público y al derecho a la revisión de la pensión no fue objeto de regulación en aquella.

Es más, el nuevo régimen de pensiones en nada se opone a las previsiones legales que regulan dicha reincorporación y el aludido derecho, en razón de que la reincorporación al servicio de un pensionado, aun cuando de alguna manera atañe a la cuestión relativa a la seguridad social, tiene una incidencia directa en lo que concierne a la función pública, en cuanto a la posibilidad de un nuevo acceso al servicio público de quienes antes estuvieron incorporados a éste y se retiraron para gozar de una pensión. De ahí, seguramente la razón por la cual la Ley 100 de 1993 omitió referirse a la mencionada situación”.

Concluye la Corte que la norma acusada se ajusta a la Constitución no solo porque el trato diferente se encuentra justificado plenamente, sino “porque la previsión contenida en ella es mucho mas favorable para el funcionario o empleado público”, dado que conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base para reliquidar la pensión se toma con el promedio de los salarios sobre los cuales haya cotizado aquél durante los diez años anteriores al reconocimiento de la reliquidación. Sin embargo, su constitucionalidad queda supeditada “bajo la condición de que se entienda que el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, que sirve de base para la liquidación de la pensión, debe ser actualizado en la forma indicada en el referido artículo 21 de la Ley 100 de 1993” (se destaca).

Por su parte, el Decreto 583 de 1995, por el cual se dictan normas en materia prestacional del sector oficial, contempla en su artículo 4º que si el reintegro del pensionado es a uno de los empleos de que trata el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, ya enunciados, tiene derecho a que se reajuste la cuantía de la pensión, en los términos y condiciones del precitado artículo 4º de la Ley 171 de 1961.

3. El caso en estudio.

De lo probado en el expediente

— Mediante Resolución 2533 del 16 de febrero de 1999 el Instituto de Seguros Sociales reconoció al señor Enrique Vargas Ramírez pensión de vejez a partir del 1º de junio de 1997 por valor de $ 1.411.541 (fls. 118-120).

— Mediante Decreto 2072 del 25 de junio de 2004 se nombró a Enrique Vargas Ramírez “en el cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario, Grado Ocupacional 8 ex en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Venezuela, en reemplazo de María Angela Holguín Cuellar, quien pasó a otro cargo” (fl. 84).

— Por oficio dirigido a la coordinadora de nómina pensional del Instituto de Seguros Sociales el 15 de septiembre de 2004, el actor informó que había sido designado Embajador Extraordinario y Plenipotenciario ante Venezuela y por tanto, solicitó la suspensión provisional de la pensión (fl. 123).

— El coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores a folios 79 y siguientes, certificó:

“Que el doctor Enrique Vargas Ramírez, identificado con la cédula de ciudadanía 5.380.285 expedida en Cúcuta, prestó sus servicios en este Ministerio desde el 16 de septiembre de 2004 hasta el 22 de enero de 2007.

“Que la Ley 797 de 2003, establece que el límite de la base de cotización será de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo previsto en estas normas, la base de cotización al sistema general de pensiones, no debe ser superior a los 20 salarios mínimos legales mensuales, desde el 1º de abril de 1994 hasta el 30 de enero de 2003 y a 25 salarios mínimos legales mensuales a partir de febrero de 2003. (...).

“Se efectuaron los descuentos de ley por concepto del sistema general de seguridad social en pensiones con destino al Instituto de Seguros Sociales (860013816-1) desde el 16 de septiembre de 2004 hasta el 22 de enero de 2007”.

— El demandante presentó ante el Seguro Social petición de reliquidación pensional (fls. 56 a 78), la cual fue atendida de manera negativa a través de la Resolución 001416 del 29 de enero de 2008, acto que se acusa y contra el cual no procedía ningún recurso (fls. 3 y 4).

El fondo del asunto

La Sala sostuvo recientemente que los funcionarios de carrera diplomática y consular no gozan de un régimen especial de pensiones que determine requisitos de edad, tiempo y monto diferentes a los contenidos en las normas de carácter general aplicables a los empleados públicos. La regulación especial para estos funcionarios está relacionada exclusivamente con la manera como deben ser liquidadas sus prestaciones sociales atendiendo las especiales características de los cargos que son desempeñados en el exterior, equiparados con los de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.

En este sentido, la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, al determinar su campo de aplicación(2), vincula a todos los servidores del sector público, oficial y semioficial en todos lo órdenes, sin excluir en su artículo 279 a los funcionarios de la carrera diplomática y consular, razón por la cual, se itera, están sometidos a las normas de carácter general(3).

Aclarado lo anterior, y al entrar a estudiar el fondo del asunto, se encuentra que en el sub exámine existe discusión en cuanto el derecho que tiene el actor a que se le revise la cuantía de su pensión por haberse reintegrado a un cargo diplomático —Embajador ante el Gobierno de Venezuela— por un término inferior a tres (3) años.

Aduce el recurrente que de la interpretación teleológica y sistemática de las normas se deduce que no se requiere completar un mínimo de tres años para adquirir el derecho a la reliquidación de su pensión de vejez.

Sin embargo, en el sentir de la Sala las disposiciones invocadas por el actor hacen estricta relación a la reincorporación al servicio de aquellos servidores públicos relacionados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, con la modificación del Decreto 3074 del mismo año, sin mencionar en lo absoluto el tema pensional, razón por la cual, obviamente no se hace referencia a los tres años de permanencia en el cargo, pues dicha condición se predica, no respecto del reintegro al servicio sino, de la reliquidación de la mesada pensional.

De la misma manera e independientemente de que el Decreto 2400 de 1968 y sus modificaciones estén dirigidos al personal del orden nacional, por expresa remisión del artículo 1º del Decreto 583 de 1995 la reincorporación de que trata el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 para tener derecho a la reliquidación pensional, debe entenderse y aplicarse conforme a las normas generales sobre la reincorporación al servicio oficial(4) y no sobre las normas para el reconocimiento de la pensión de jubilación con el promedio del último año de servicios, como pretende el libelista. Por lo anterior, tampoco resulta aplicable el parágrafo segundo del artículo 2º de la precitada ley, por cuanto el mismo se refiere es a los incrementos pensionales previstos en la tabla de aumentos de la Ley 77 de 1959, que en ningún caso hace mención a la reincorporación al servicio público.

Por otra parte, se acogen los argumentos del Ministerio Público en relación con la imposibilidad jurídica y fáctica de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 —pensión de jubilación por aportes—, dado que de la lectura detenida y cuidadosa de tal disposición se encuentra que resulta aplicable para la reliquidación de la pensión de quienes han obtenido el reconocimiento de dicha prestación o han cumplido los requisitos para la misma pero que “no se hayan retirado del servicio de la entidad”, situación muy diferente a la que ahora es objeto de estudio, en la que el actor no se encontraba laborando y estaba percibiendo su mesada pensional desde el 1º de junio de 1997, antes de la reincorporación como embajador.

En consecuencia, en esta oportunidad se reitera lo expuesto en sentencia con Radicado 1700123310001998440201 (1092-00) C. P. Tarcisio Cáceres Toro en la que se concluyó que el actor no cumplió con el requisito temporal previsto legalmente para tener derecho a la reliquidación pensional por reincorporación a la administración que requiere por lo menos tres años de nuevos servicios para tener derecho a la reliquidación de las mesadas con base en el sueldo promedio de los últimos tres años.

Tampoco resulta admisible el argumento del Ministerio Público en el sentido de reliquidar la pensión con los diez años anteriores incluyendo el tiempo que duró en el cargo de embajador por ser el actor afiliado obligatorio en pensiones, por cuanto conforme con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, los pensionados no son afiliados obligatorios del sistema general de pensiones, ni tampoco se puede acudir al artículo 21 ibídem, dado que el mismo señala que el ingreso base de liquidación se toma sobre el promedio de los salarios o rentas “anteriores al reconocimiento de la pensión”.

Ahora bien, en consideración a que el demandante se reincorporó al servicio público estando disfrutando su pensión de vejez y efectuó cotizaciones al sistema general de pensiones, sin tener la condición de afiliado obligatorio, esta situación excepcional permite concluir que a pesar de que no proceda la reliquidación de la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, dicho instituto debe reintegrar al actor el valor de las cotizaciones recibidas y que fueron descontadas de su salario durante el tiempo en que prestó sus servicios como embajador.

En efecto, las cotizaciones pensionales efectuadas en este último lapso tuvieron la calidad de “aportes voluntarios” en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, norma vigente cuando el demandante se reincorporó al servicio oficial, de donde puede deducirse que tales aportes al régimen de prima media con prestación definida fueron hechos con la intención de que sirvieran para una eventual reliquidación de la pensión. Al no cumplirse los requisitos legales de la reliquidación de las mesadas, el pensionado tiene derecho excepcional a que le sean devueltos los aportes para pensiones efectuados en el período en que reingresó al servicio. Lo contrario, sería admitir un enriquecimiento sin justa causa por parte del Instituto de Seguros Sociales dado que las cotizaciones para pensión pagados tanto por el trabajador como por el empleador no fueron tomados en cuenta en este caso por no cumplirse con el requisito mínimo de permanencia en el cargo de tres años.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia de 1º de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto negó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante. Adiciónase la sentencia así:

1. ORDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales reintegrar al demandante las sumas pagadas debidamente indexadas por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en pensiones por el período comprendido entre el 16 de septiembre de 2004 y el 22 de enero de 2007.

Para la actualización de tales valores se deberá dar aplicación a la siguiente fórmula:

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En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de reembolso de descuentos por aportes, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

2. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo de Estado».

(1) Sentencia del 22 de marzo de 2000. M. P. Antonio Barrera Carbonell.

(2) Artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003

(3) Sentencia del 13 de mayo de 2010. Radicación: 25000-23-25-000-2006-08330-01(1910-08). C. P. Bertha Lucía Ramírez de Paéz.

(4) En el mismo sentido se pronunció esta subsección en sentencia del 16 de octubre de 2008 con Número Interno 151-07. C. P. Gerardo Arenas Monsalve.