Sentencia 2008-00745 de mayo 24 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad. 25000232500020080074501

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Nº Interno: 0528-10

Autoridades nacionales

Clara Inés López Arévalo

Bogotá, veinticuatro de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Corresponde a la Sala revisar la legalidad de los oficios IE 46417 de 5 de diciembre de 2005 y IE 11841 de 31 de marzo de 2008 y IE 11841 de 31 de marzo de 2008, en orden a determinar si asiste o no derecho a la demandante al reconocimiento y pago de la prima técnica, de conformidad con la normatividad aplicable al caso concreto y los documentos aportados para acreditar su derecho.

Se encuentra probado dentro del expediente que a la señora Clara Inés López Arévalo le fue asignada una prima técnica mediante la Resolución 6324 de 14 de julio de 1993 en el cargo de Jefe de grupo nivel ejecutivo grado 08 (fl. 34); que el 23 de agosto de 1994 mediante la Resolución 6497 se le reajustó la prima técnica como profesional universitario - nivel profesional grado 12 en la oficina de control interno (fl. 52); que concursó en la Convocatoria 2 de 2005 (fl. 329) para proveer el cargo de coordinador de gestión, nivel ejecutivo grado 02 de la dirección de vigilancia fiscal - sector infraestructura y mediante Resolución 1467 de 11 de octubre de 2005 el Contralor General de la República conformó en estricto orden de mérito la lista de elegibles para proveer dicho cargo, en el que la demandante ocupó el primer puesto con un puntaje de 79.60 (fl. 61).

El Contralor General de la República mediante la Resolución 01563 de 28 de octubre de 2005 nombró a la demandante en período de prueba, por el término de cuatro (4) meses en el cargo de coordinador de gestión, nivel ejecutivo, grado 02 en la dirección de vigilancia fiscal de la contraloría delegada para el sector de infraestructura física y telecomunicaciones, comercio exterior y desarrollo regional (fl. 64), y el 1º de febrero de 2006 se posesionó ante el gerente de talento humano (fl. 68).

El 10 de noviembre de 2005 la actora elevó un derecho de petición ante el Contralor General en el que solicitaba se le informara si el cargo que desempeñaba tenía derecho a la prima técnica y en caso contrario se le indicara cual era la razón de su negativa, pues señaló que de conformidad con el Decreto 920 de 2005 y el Concepto 3340 de 4 de diciembre de 2003 proferido por la oficina jurídica, el Contralor General puede asignar esta prestación a los empleados de los niveles directivo, asesor y ejecutivo.

En respuesta a lo anterior, la directora de gestión de talento humano de la contraloría le informó que de conformidad con el Decreto 1336 de 27 de mayo de 2003, el nivel ejecutivo fue excluido de asignación de prima técnica, lo que conllevó que perdiera esta asignación al haber sido ascendida al cargo de coordinadora de gestión.

El 28 de diciembre de 2007 solicitó el reconocimiento de la prima técnica, a lo que la gerente de talento humano de la contraloría respondió que los funcionarios que se encuentren desempeñando cargos del nivel ejecutivo no pueden ser objeto de asignación de esta prestación económica, conforme a lo establecido en el Decreto 1336 de 2003 y la Resolución 502 de 26 de marzo de 2004.

De acuerdo con lo anterior y a efectos de desatar la cuestión litigiosa, se definirá en primer lugar la normatividad que gobierna dicha prestación al interior de la Contraloría General de la República, para luego establecer si el ascenso del la actora al cargo de coordinadora de gestión nivel ejecutivo - grado 2 le significó la pérdida de la prima técnica que venía devengando desde años atrás.

Marco normativo

La Ley 106 de 1993 por medio de la cual se fijó, entre otros, las normas sobre funcionamiento y organización de la Contraloría General de República y el sistema de personal que rige la misma, estableció en su artículo 113 lo siguiente:

“ART. 113.—De las prestaciones sociales de los empleados de la Contraloría General de la República. Los empleados públicos de la Contraloría General de la República tendrán derecho a disfrutar, además del régimen prestacional establecido para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público a nivel nacional, de las prestaciones que vienen disfrutando en virtud de normas anteriores, entre otros, a saber: (...).

5. Prima Técnica.

El Contralor General de la República podrá asignar, previo señalamiento de los requisitos mínimos que deberán cumplirse, prima técnica a los funcionarios que desempeñen los cargos comprendidos en los niveles directivo-asesor, nivel ejecutivo y el nivel profesional(2).

La prima técnica no podrá exceder en ningún caso el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual fijada por ley para el respectivo cargo. Para su asignación se deberán contar con certificado de disponibilidad presupuestal hasta el 31 de diciembre del respectivo año. Artículo 46 y ss. Decreto-Ley 720 de 1978. La prima técnica será asignada por resolución del Contralor General de la República. Criterios, requisitos, formalidades”.

El numeral 5º de la citada disposición fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-100 de 1996(3), al considerar que es al gobierno y no al contralor a quien compete constitucionalmente la regulación de los requisitos mínimos para acceder a la prima técnica en relación con todos los empleados públicos del Estado colombiano, incluidos los entes de control y es con fundamento en esa reglamentación que el Contralor General de la República puede proceder a asignar en casos concretos tal prestación.

En virtud de lo anterior fue expedido por el Presidente de la República el Decreto 1384 de 1996, vigente a partir del 12 de agosto del mismo año, en donde bajo el marco establecido en el artículo 113 de la Ley 106 de 1993 se concretaron los requisitos mínimos para el otorgamiento de la prima técnica para los empleados de los niveles directivo-asesor, ejecutivo y profesional de la Contraloría General de la República, y se definió dicho beneficio como un “reconocimiento económico de carácter temporal y provisional, vinculado directamente al cargo desempeñado que busca mantener o atraer al servicio de la Contraloría General de la República, a funcionarios altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, o para la realización de labores de dirección, o de especial responsabilidad”.

El artículo 3º del mencionado decreto señaló como criterio de otorgamiento de la prima técnica en los niveles señalados, la acreditación de los requisitos que excedan los mínimos exigidos para el desempeño del cargo, y como criterios adicionales para la determinación del porcentaje de asignación, definió en su artículo 5º, la formación avanzada, la experiencia en relación con las funciones propias del cargo, la participación en eventos académicos y el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior, que ponderados conjunta o separadamente arrojarían el porcentaje final de la asignación básica mensual correspondiente a la prima técnica a asignar.

En virtud de lo anterior, el único criterio de asignación de la prima técnica al interior de la Contraloría General de la República en los nivelesdirectivo-asesor, ejecutivo y profesional se encuentra relacionado con las calidades para el desempeño del cargo y el exceso frente a los requisitos mínimos exigidos legalmente para su desempeño, a partir de lo cual se ponderan otros factores relacionados con el mismo, en aras de establecer el quantum de la prestación.

Adicional a lo anterior, esta normativa señaló que en caso de que el funcionario tenga asignada prima técnica y obtenga un ascenso, el porcentaje correspondiente se revisará con miras a verificar el cumplimiento de las condiciones y requisitos adicionales a los exigidos por el nuevo cargo, en cuyo caso se fijará nuevamente sobre la asignación básica mensual del nuevo cargo.

Posteriormente, con la expedición del Decreto 1724 de 1997, el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales previstas en la Ley 4ª de 1992, modificó el régimen de prima técnica restringiendo su campo de aplicación únicamente a los empleados públicos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo en todos los órganos y ramas del poder público, lo que significó la modificación de las normas generales y especiales existentes en materia de prima técnica y la eliminación del nivel profesional como susceptible de su asignación, lo que se expresó en los artículos 1º y 5º ibídem de la siguiente manera:

“ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

(...).

ART. 5º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2º, 3º y 5º del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5º del Decreto 55 de 1997, el artículo 8º del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias” (resalta la Sala).

Si bien el Decreto 1724 de 1997 modificó expresamente el contenido de los artículos 2º, 3º y 5º del Decreto 1384 de 1996 que permitían el reconocimiento de la prima técnica en el nivel profesional al interior de la Contraloría General de la República eliminándolo, preservó el derecho a dicho beneficio para quienes a la fecha de su entrada en vigencia lo habían consolidado de conformidad con la normatividad anterior, al precisar en su artículo 4º lo siguiente:

“ART. 4º—Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”.

Así, el régimen de transición allí previsto permitió que quienes hubiesen reunido los requisitos para acceder a la prima técnica con anterioridad al 11 de julio de 1997, preservaran o continuaran disfrutando de dicho beneficio económico hasta su retiro de la Entidad o hasta que se cumpliera alguna de las condiciones para su pérdida.

Luego, la prima técnica sufrió un cambio adicional con ocasión del Decreto 1336 de 2003, bajo la idea, se reitera, de restringir aun más la prima técnica para los empleados públicos del Estado, pues eliminó el nivel ejecutivo como susceptible de su asignación. En su artículo 1º señalo que esta prestación sería devengada por quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y a los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos del ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Sin embargo, en su artículo 4º resguardó dicho beneficio para quienes a la fecha de su entrada en vigencia lo habían consolidado de conformidad con la normatividad anterior.

Con posterioridad, el Presidente de la República expidió el Decreto 920 de 30 de marzo de 2005, por el cual se fijan las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones, entre las cuales se señaló que el Contralor General de la República podrá asignar prima técnica a los empleados de los nivel directivo, asesor y ejecutivoconforme a lo previsto en el Decreto 1384 de 1996, esto es, atendiendo a exigencias de requisitos mínimos y a los factores de valoración que se deriven de las mismas.

No obstante, el Decreto 920 de 2005 fue derogado por el Decreto 393 de 2006 que en su artículo 5º dispuso:

“ART. 5º—Prima técnica. El Contralor General de la República podrá asignar prima técnica a los empleados de los niveles directivo y asesor, conforme a lo previsto en el Decreto 1336 de 2003.

El Contralor General de la República, podrá reconocer el derecho a devengar prima técnica sin sujeción a los requisitos establecidos, a los funcionarios que a la fecha de expedición del Decreto 119 de 1988 se encontraban desempeñando alguno de los cargos a que se refiere el artículo del mencionado decreto, siempre y cuando en tal fecha tuvieren una antigüedad mínima de quince (15) años de servicio en la entidad ...”.

De acuerdo con lo expuesto y para efectos de la resolución del asunto planteado en el sub examine, encuentra la Sala que para la fecha en que la parte actora se posesionó en el cargo para el cual concursó, ya se encontraba vigente el Decreto 393 de 2006 que eliminó el nivel ejecutivo como susceptible de asignación de la prima técnica. En efecto, en el artículo 19 señaló lo siguiente: “Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto 920 de 2005 y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2006”.

En esa medida, a la señora Clara Inés López Arévalo no le es aplicable el Decreto 920 de 2005, pues como ya se vio, el Decreto 393 de 2006 excluyó el nivel ejecutivo como susceptible de asignación de la prima técnica.

Bajo las anteriores consideraciones se despeja el objeto del recurso propuesto, imponiéndose para la Sala la confirmación del fallo del a quo, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 12 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A” por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(2) Inciso declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-100 de 1996.

(3) Este artículo muestra que la Carta ha radicado en el gobierno la potestad de desarrollar reglamentariamente las normas marco expedidas por el Congreso en este campo salarial y prestacional, pues señala expresamente que es el ejecutivo —y no el contralor— quien se sujeta a las disposiciones generales establecidas por el legislador, por lo cual no puede la ley atribuir al contralor la facultad de reglamentar los requisitos mínimos para acceder a las primas técnicas. Nótese que el literal f) confiere esa potestad al gobierno en relación con todos los empleados públicos, lo cual incluye obviamente a los funcionarios de la contraloría.