Sentencia 2008-00824 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 250002325000200800824 01

Número interno: 2133-2011

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: William Cortes Lozano

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si entre el señor William Cortes Lozano y la empresa social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, existió una relación laboral y, en consecuencia, si el último tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, servicios, extralegal, navidad, bonificaciones, intereses moratorios y aportes a la seguridad social por salud, pensión e invalidez, desde el 1º de julio de 2003 hasta el 3 de septiembre de 2007, con ocasión del vínculo alegado, o si por el contrario la vinculación se llevo a cabo a través de un contrato de prestación de servicios sin que tenga derecho a prestación laboral alguna.

Acto acusado

Resolución RCA 1 de 17 de diciembre de 2007 (fls. 3 a 12, cdno. 1), proferida por la apoderada especial del liquidador de la empresa social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del demandante, argumentando: “... Que de la auditoría realizada se pudo constatar que ninguno de los acreedores tienen una relación laboral con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento hoy en Liquidación, ni posee la calidad de empleado público o de trabajador oficial de la misma y en consecuencia no es beneficiario de derechos de carácter laboral como tampoco del derecho a que le sean reembolsados los valores pagados para la legalización del contrato de prestación de servicios, tales como pólizas de seguros, retención en la fuente e impuestos y de los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social, comoquiera que, en este último caso, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación no es el sujeto pasivo de esta obligación.

Que de acuerdo con las observaciones anteriores, serán rechazadas las reclamaciones en donde no se evidencia la existencia de un vínculo laboral entre el reclamante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación (glosa 5.2), en donde no se evidencia la existencia de registros o archivos que demuestren la existencia de una relación legal y reglamentaria de carácter laboral (sic) (glosa 5.3) o un contrato laboral (glosa 5.4) y en donde la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación no es sujeto pasivo de la obligación reclamada (Glosa 10)...”.

De lo probado en el proceso

Vinculación con la entidad demandada

• Contrato de prestación de servicios profesionales como médico especialista en neurocirugía V.A. 015088, celebrado entre el actor y la Clínica San Pedro Claver el 14 de junio de 2003, vigente desde el 1º de julio hasta el 30 de noviembre del mismo año, que fue modificado según acta de fecha 1º de diciembre de 2003, por el termino de dos meses y quince días (fls. 2 a 4, cdno. 3).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como médico especialista en neurocirugía 0962-04, suscrito entre el demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, el 16 de febrero de 2004, por el término de un mes (fls. 5 y 6, cdno. 3).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como médico especialista en neurocirugía 4498-04, suscrito entre el demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de un mes y quince días, desde el 16 de marzo de 2004 (fls. 7 y 8, cdno. 3).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como médico especialista en neurocirugía 6720-04, suscrito entre el demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de dos meses, desde el 30 de abril de 2004 (fls. 9 y 10, cdno. 3).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como médico especialista en neurocirugía 9104-04, suscrito entre el demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por un término de cuatro meses, desde el 1º de julio de 2004 (fls. 11 a 13, cdno. 3).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como médico especialista en neurocirugía 10566-4, suscrito entre el demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término dos meses y quince días, desde el 11 de enero de 2004, adicionado por el convenio de 29 de diciembre de 2004 (fls. 16 a 18 y 21, cdno. 3).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como médico especialista en neurocirugía 675-5, suscrito entre el demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de un mes, desde el 2 de enero de 2005 (fls. 22 a 24, cdno. 3).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como médico especialista en neurocirugía 2435-05, suscrito entre el demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de tres meses, desde el 1º de marzo de 2005 (fls. 25 a 27, cdno. 3).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como médico especialista en neurocirugía 04637-05, suscrito entre el demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de tres meses, desde el 1º de junio de 2005 (fls. 28 a 30, cdno. 3).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como médico especialista en neurocirugía 05918-05, suscrito entre el demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de un mes, desde el 1º de septiembre de 2005, adicionado por el plazo de 10 días, según convenio modificatorio (fls. 33 a 36, cdno. 3).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como médico especialista en neurocirugía 08350-05, suscrito entre el demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de veinte días y tres meses, desde el 11 de octubre de 2005 (fls. 37 a 39, cdno. 3).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como médico especialista en neurocirugía 14954-06, suscrito entre el demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de dos meses, desde el 2 de octubre de 2006 (fls. 43 a 45, cdno. 3).

• Contrato de prestación de servicios profesionales como médico especialista en neurocirugía 01538-07, suscrito entre el demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el término de cuatro meses, desde el 5 de enero de 2007, adicionado en 60 días, el 4 de mayo de 2007 (fls. 48 a 51, cdno. 1).

Análisis de la Sala

Jurisprudencia relacionada con el contrato de prestación de servicios

La Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, con ponencia de Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:

“b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y solo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido.

Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”(1).

Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, radicación IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: Maria Zulay Ramírez Orozco, manifestó:

“Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”.

En dicho fallo se concluyó lo siguiente:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (C.N., art. 122), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestacional.

4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo, que con la administración solo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (C.P., art. 53).

Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos(2):

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de esta de labores propias de un funcionario público:

(...).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad”.

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

La entidad demandada en el recurso de apelación manifestó que el actor se desempeñó con autonomía e independencia en el desarrollo de sus funciones como médico especialista, dado que su vinculación fue mediante contrato de prestación de servicios.

De las pruebas que fueron arrimadas al plenario para determinar la existencia de una relación laboral entre el demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se destacan los contratos de prestación de servicios, que se estudiaran a continuación:

El suscrito el 14 de junio de 2003 por las partes (fls. 2 a 4, cdno. 3), con un plazo de ejecución inicial de cinco meses y ampliado según acta de modificación del contrato por un término de dos meses y quince días, contado a partir del 1º de julio de ese año, por un valor total de $ 21.655.800, pagaderos a mes vencido en cuantía de $ 2.887.440, “de acuerdo con las actas de cumplimiento a satisfacción firmadas por el interventor y presentación de la constancia de pago al sistema de seguridad social en salud y pensión”, cuyo objeto fue el siguiente:

“El contratista se obliga para con el instituto a prestar los servicios requeridos por la entidad y que se concretan en: 1. Atender consulta de urgencias. 2. Atender consulta programada. 3. Atender al paciente hospitalizado. 4. Colaborar y propender en el ciudadano y de las propiedades del Seguro Social, incluida la propiedad intelectual (propiedad industrial y derechos de autor). 5. Colaborar con los entes de investigación o control del Seguro Social o control del Seguro Social o del Estado cuando así requiera. 6. Constituir póliza de responsabilidad civil médica, que ampare los riesgos en el ejercicio de la actividad profesional. 7. Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la historia clínica de los parientes. 8. Ejercer su profesión dentro del Estado de la técnica reconocida, con moral y ética. 9. Emitir conceptos técnicos sobre suministros, materiales y equipamiento, cuando se lo solicite por escrito la gerencia de la clínica. 10. Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente. 11. Participar en los programas docentes asistenciales que desarrolla la clínica según los convenios respectivos con las universidades que establezca el Seguro Social. 12. Participar en comités técnicos de calidad. 13. Participar en estudios de caso. 14. Participar en junta médico-quirúrgicas. 15. Participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la institución. 16. Participar en las programaciones de disponibilidad que pudiere organizar el Seguro Social. 17. Prescribir únicamente con nombres genéricos las prótesis, exámenes o procedimientos que autoriza la vicepresidencia de IPS. 18. Prescribir únicamente con nombres genéricos los medicamentos que se encuentran incluidos en el manual de medicamentos y terapéutica definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 19. Realizar ayudantías quirúrgicas. 20. Realizar procedimientos diagnósticos y/o terapéuticas urgentes y/o programadas en consultorio o en sala espacial. 21. Responder interconsultas. 22. Realizar procedimientos quirúrgicos dentro de quirófanos. 23. Rendir los informes que el Seguro Social exija dentro de los plazos determinados, colaborando con la administración. 24. Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de facturación y control del costo; responsabilizarse del inventario que le asigne el instituto para el desarrollo de sus obligaciones; mantener la debida reserva y discreción de lo9s asuntos que conozca en razón de sus actividades; manejar adecuadamente los elementos que el Instituto le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato; cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato; cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el instituto - clínica San Pedro Claver (SIC) - Cundinamarca”.

Además, en la cláusula decima cuarta se estableció: “Exclusión de la relación laboral: el contratista ejecutará el objeto de este contrato con plena autonomía técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no se generará ningún vinculo laboral entre el instituto y el contratista, ni con el personal que este llegare a utilizar para el desarrollo del objeto contractual”.

Las cláusulas establecidas en cada uno de los contratos (fls. 11 a 45, cdno. 3, y 48 a 51, cdno. 1) relacionadas con el objeto de la relación laboral, valor (dependiendo el término), forma de pago, garantía y supervisión, entre otras, fueron descritas en idénticas condiciones así:

“(...).

Primera. Objeto: el contratista se obliga para con la empresa a prestar los servicios requeridos por la entidad y que se concretan en la carta de oferta presentada por el contratista además de responsabilizarse del inventario que le asigne la empresa para el desarrollo de sus obligaciones; mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozcan en razón de sus actividades; manejar adecuadamente los elementos que la empresa, le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato, cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el supervisor del contrato; cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por la empresa...”.

“Tercera. Valor. El valor del presente contrato es por la suma de once millones quinientos cuarenta y nueve mil setecientos sesenta pesos ($ 11.549.760),

Cuarta. Forma de pago. La empresa cancelará al contratista por concepto de honorarios pagos mensuales iguales vencidos o fracción de mes a razón de dos millones ochocientos ochenta y siete mil cuatrocientos cuarenta pesos ($ 2.887.440), de acuerdo con las actas de cumplimiento a satisfacción firmadas por el supervisor y presentación de la constancia de pago al sistema de seguridad social en salud y pensión.

Quinta: garantía. Con el fin de avalar el cumplimiento de las obligaciones conforme a l presente contrato el contratista se compromete a constituir a su costa y a favor de la empresa garantía única consistente en póliza expedida por compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en Colombia, o garantía bancaria. Esta póliza deberá amparar el cumplimiento general del contrato, por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, por emplazo del mismo y cuatro (4) meses más. El contratista deberá constituir una póliza que garantice el amparo de responsabilidad civil extracontractual, equivalente al 10% del valor total del contrato con una vigencia igual al término de duración del mismo y tres años más. Parágrafo: la garantía estipulada en esta cláusula requerirá la aprobación por parte de la empresa. La póliza no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria de una las partes que en este acto intervienen...”.

“... Decimocuarta: exclusión de la relación laboral. El contratista ejecutará el objeto de este contrato con plena autonomía técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no se generará ningún tipo de vínculo laboral entre la empresa y el contratista, ni con el personal que este llegare a utilizar para el desarrollo del objeto contractual.

Decimoquinta: supervisión. La labor de supervisión en la ejecución del presente contrato, estará a cargo del director en la Unidad Hospitalaria San Pedro Claver o quien haga sus veces.

(...)”.

Para desvirtuar lo anterior, es necesario analizar los tres elementos existentes en la relación laboral, como ya se indicó, la prestación personal del servicio, remuneración y subordinación.

Sobre el primero y segundo, la Sala dirá que en efecto se presentaron, pues de los contratos, se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente al actor, como se desprende de los precitados contratos de prestación de servicios.

Ahora bien, respecto de la subordinación, en la testimonial rendida por los señores Roberto Carlos Zambrano, Luis Orlando Rojas Moreno, y Cesar Jacobo Díaz, quienes también se desempeñaron como médicos cirujanos de la entidad durante la época en que laboró el demandante (fls. 323 a 331, cdno 2), coincidieron en afirmar que la accionante se desempeñó como medico neurocirujano, atendiendo urgencias, consulta externa conforme a una agenda definida mensual, hospitalización y cirugía, de acuerdo con los turnos asignados, y demás delineamientos consagrados por el coordinador del servicio de neurocirugía en cuanto las labores a desarrollar; rendir informes; pedir permisos para ausentarse, entre otros; se encontraba en igualdad de condiciones que los demás funcionarios que desarrollaban la misma actividad; y la institución asistencial le suministraba los elementos necesarios para el desarrollo de su labor o procedimientos.

Por su parte, la entidad apelante manifestó que el a quo no tuvo en cuenta que las funciones desempeñadas por el entonces contratista eran conocidas por él desde antes de la firma de los contratos, inclusive, lo cual confrontado con los contratos de prestación de servicios allegados al proceso, no es suficiente para desestimar el contrato realidad alegado por el demandante, sino que por el contrario, la generalidad con que fueron descritas las obligaciones del actor como contratista (fls. 2 a 45, cdno. 3, y 48 a 51, cdno. 2), lejos de poner de presente la autonomía e independencia como médico especialista en neurocirugía, por la forma en que fueron ejecutadas o desarrolladas, según las declaraciones de los testigos y documentos visibles en el plenario evidencian el trato igualitario que recibió frente a los demás funcionarios.

Se destaca también la relación de turnos médicos de neurocirujanos, en los que aparece incluido el demandante, para los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006; enero, marzo, abril, junio a noviembre de 2005; febrero, marzo, mayo, junio, agosto, septiembre, noviembre de 2004 y julio de 2003 (fls. 61 a 116 y 122, cdno. 1), documental que fue aportada con la demanda, y que no fue desconocida, ni tachada por la entidad demandada, evidenciando el cumplimiento del horario de trabajo.

Si bien es cierto que dentro del plenario no existen pruebas documentales que demuestren claramente el elemento de subordinación, v.gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico, recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas, también lo es, que tal elemento debe ser apreciado con el conjunto de las pruebas obrantes (testimonios y documental) como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.

En el caso de autos, según obra en el plenario, se suscribieron con el demandante contratos de prestación de servicios, de forma continua e ininterrumpida. No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de 24 meses, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del contrato de prestación de servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a las de un medico neurocirujano de planta.

Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad del actor se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, prestando sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno(3).

En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a este.

En conclusión, quedó desvirtuada la vinculación como contratista para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien es cierto no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que este tipo de personas laboran en forma similar al empleado público con funciones administrativas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, tal como lo ha dicho en pronunciamientos anteriores(3), y conforme a lo decidido por el a quo, se le debe reconocer a título de reparación del daño(4), el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados públicos de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios.

En cuanto al reintegro del porcentaje de los aportes realizados por la actor en salud y pensión, se confirma lo resuelto por el tribunal, y se reitera lo manifestado por esta Sala en providencias anteriores(5), teniendo en cuenta que las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución del último contrato de la actora, se destinaba el equivalente al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (artículo 20 de Ley 100 1993 sin sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (L. 100/93, art. 204, par. 1º).

Por tanto, la reparación del daño en el sub lite obedece a la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud, debiéndose pagar a la actora quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajadora independiente (L. 100/93, arts. 15 y 157).

Acorde con lo expuesto por el a quo y lo analizado conforme al material probatorio allegado, esta Sala confirmará la decisión de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los términos allí señalados, en la medida en que, no prosperaron los argumentos presentados con la apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 23 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por William Cortes Lozano contra la empresa social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación.

RECONÓCESE personería al doctor Iván Andrés Flórez Acero, identificado con la cedula de ciudadanía 80.159.436 y portador de la tarjeta profesional 154.660 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de William Cortes Lozano, en los términos del poder que obra a folio 521 del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Consejo de Estado, sentencia del 25 de enero de 2001, Expediente 1654-2000, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expedientes 0245 y 2161 de 2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(3) Esta posición ha sido sostenida por fallo de esta subsección del 4 de noviembre de 2004, Expediente 150012331000199902561-01, referencia 3661-2003, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlen Fúquene Ramos.

(3)(sic) Mediante sentencia del 19 de febrero de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Expediente 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, se indicó que la liquidación de la condena en los contratos realidad se hará por medio de una indemnización a título de reparación de daño, textualmente se dijo: “Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

(4) Ibídem.

(5) Ibídem.