Sentencia 2008-00833 de marzo 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 250002325000200800833-01

Número interno: 2541-2013

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Jairo Saúl Trillos Gualteros

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., trece de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el señor Jairo Saúl Trillos Gualteros tiene derecho a que Cajanal le reconozca y pague la pensión de jubilación teniendo en cuenta lo dispuesto en el régimen especial aplicable a los empleados de la Aeronáutica Civil contenido en la Ley 7ª de 1961.

Actos acusados

1. Resolución 18382 de 28 de junio de 2005 proferida por el asesor del gerente general de Cajanal que le negó al demandante el reconocimiento de la pensión de que trata la Ley 7ª de 1961 porque no acreditó los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición que permite aplicar el régimen anterior (fl. 13).

2. Resolución 4955 de 17 de agosto de 2005, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes en razón a que el señor Trillos Gualteros no reunía los requisitos de edad y tiempo dispuestos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, régimen aplicable a su caso por no ser beneficiario de la transición de que trata el artículo 36 ibídem (fl. 18).

3. Resolución 16486 de 21 de abril de 2008, por medio de la cual el gerente general de Cajanal le dio cumplimiento al fallo de tutela de 16 de marzo de 2007 expedido por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá en el sentido de reconocer y ordenar el pago de la pensión de jubilación a favor del señor Trillos Gualteros a partir del 1º de mayo de 2007, por valor de $ 2.605.486.86 (fl. 23).

Para el efecto tuvo en cuenta el tiempo laborado por el demandante en la Aeronáutica Civil desde el 24 de octubre de 1983 hasta el 30 de abril de 2007, siendo el último cargo desempeñado el de radioperador aeronáutico. Desestimó el tiempo prestado en las Fuerza Aérea y, luego de citar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, liquidó la pensión con el 75% del promedio devengado en los 10 últimos años de servicio e incluyó para tal efecto, la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios, recargo nocturno y compensatorio.

En el fallo de tutela se advirtió que la orden solo estaría vigente hasta que la jurisdicción contenciosa decidiera la acción que debía interponer el actor dentro de los cuatro meses siguientes.

De lo probado en el proceso

Según certificación expedida el 8 de abril de 2008 por el jefe del grupo de situaciones administrativas de la dirección de talento humano de la Aeronáutica Civil, el demandante prestó sus servicios en esa entidad desde el 24 de octubre de 1983 y continuaba vinculado a esa fecha en el cargo técnico aeronáutico V. Durante el tiempo laborado ocupó los siguientes cargos (fl. 31):

Radioperador aeronáutico grado 08

Radioperador aeronáutico grado 08

Radioperador aeronáutico grado 08

Técnico aeronáutico III 22-18

Técnico aeronáutico IV grado 21

Técnico aeronáutico V grado 23

Técnico aeronáutico V grado 25

En certificación expedida el 30 de agosto de 2011, el jefe del grupo de situaciones administrativas de la dirección de talento humano de la Aeronáutica Civil, consta que el demandante prestó sus servicios en esa entidad desde el 24 de octubre de 1983 hasta el 31 de diciembre de 2008 y el último cargo desempeñado fue el de técnico aeronáutico V, grado 25 (fl. 138).

A través de la Resolución 1435 de 17 de febrero de 1999, Cajanal negó la pensión de jubilación solicitada por el demandante argumentando que si bien reunía 20 años de servicio incluyendo el laborado en el Ministerio de Defensa desde el 14 de marzo de 1977 hasta el 31 de mayo de 1983, también lo es que este no le resulta útil para acceder a la pensión en los términos del régimen especial dispuesto en la Ley 7ª de 1961, que exige 20 años en la Aeronáutica (fl. 2).

A folio 18 obra copia de la Resolución 4955 de 17 de agosto de 2005 que desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes.

Según reporte de nómina que obra a folios 95 y siguientes, el demandante, durante el último año de servicio comprendido entre el 31 de diciembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2008, devengó sueldo básico, bonificación por servicios prestados, bonificación semestral, prima de Navidad, recargo nocturno ordinario y dominical, horas extras diurnas y nocturnas, compensatorio, prima de productividad, bono extraordinario y vacaciones.

Análisis de la Sala

Teniendo en cuenta que la parte demandada en el recurso de apelación solo argumentó su inconformidad respecto del cálculo del ingreso base de liquidación en el sentido de que el mismo se realice conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, procede la Sala al estudio de tal situación previo el análisis el régimen pensional especial aplicable.

Normatividad aplicable

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal:

“El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”.

El artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición de la siguiente manera:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(...)”.

De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados.

En el sub lite se encuentra acreditado que el demandante laboró en el Ministerio de Defensa Nacional desde el 14 de marzo de 1977 hasta el 31 de mayo de 1983 para un total de 6 años, 2 meses y 18 días, y en la Aeronáutica Civil desde el 24 de octubre de 1983 (fls. 2 y 31).

Teniendo en cuenta lo anterior, el demandante a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, reunía un tiempo de servicio de 16 años, 7 meses y 25 y en tal virtud es beneficiario del régimen de transición que le previsto en el artículo 36 que le permite pensionarse con el régimen anterior establecido en la Ley 7ª de 1961.

Sobre este punto es del caso advertir que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 exige 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia del sistema, los cuales pueden acreditarse sumando los laborados en cualquier entidad. Sin embargo, para efectos de la aplicación del régimen debe acreditarse tiempo de servicio anterior en la actividad o entidad cobijada por el régimen especial dado que el beneficio que otorga la transición es precisamente acceder a la pensión en los términos del “régimen anterior“.

En este caso el demandante acreditó ser beneficiario de la transición porque contaba con más de 15 años de servicio laborados en el Ministerio de Defensa y en la Aeronáutica Civil y, para acceder al régimen especial anterior demostró que al 1º de abril de 1994, reunía más de 10 años de servicio como radioperador y técnico aeronáutico.

Encontrándose demostrado que el demandante es beneficiario del régimen de transición y que el régimen pensional anterior es el dispuesto para los empleados que laboraban en la Aeronáutica Civil, procede la Sala al estudio de tal normativa en el siguiente orden:

Régimen especial

La 7ª de 1961 establece un régimen especial de pensiones para algunos de los empleados de la Empresa Colombiana de Aeródromos de la siguiente manera:

“ART. 1º—Los radioperadores del servicio móvil aeronáutico categoría “R” y del servicio fijo, de acuerdo con las definiciones dadas en el Decreto 3418 de 1954 y su reglamentario 2427 de 1956; los técnicos de radio y electricidad y los oficiales de meteorología que venían prestando sus servicios a Aerovías Nacionales de Colombia S.A. (Avianca) y que fueron incorporados a la empresa Colombiana de Aeródromos creado por el Decreto 3269 de 1954, para los efectos de la pensión de jubilación tendrán derecho a que se les compute el tiempo servido a dicha empresa privada como tiempo de servicio a la Nación”.

A su vez, el artículo 2º ibídem establece lo siguiente:

“Para los efectos indicados se aplicará a los mencionados trabajadores lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946 y tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera que fuere su edad”.

El artículo 21 del Decreto 1237 de 1946, al que remite la norma en cita, determinó que el monto pensional sería equivalente al 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubieren devengado durante el último año de servicios.

Con posterioridad, el Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7ª de 1961, en relación con pensiones de jubilación de radioperadores, técnicos de radio, de electricidad y oficiales de meteorología, dispuso lo siguiente:

“ART. 3º—Son técnicos de radio y de electricidad, los funcionarios que desarrollan las actividades propias de su profesión con fines exclusivamente aeronáuticos, sea cual fuere la denominación de planta de los cargos o nomenclatura dentro de la organización del organismo aeronáutico al cual pertenecen o del Departamento Administrativo del Servicio Civil”.

Ahora bien, en relación con la liquidación de la pensión reconocida en los términos dispuestos en la normativa citada, el artículo 6º del Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7ª de 1961, establece lo siguiente:

“De acuerdo con los artículo 2º de la Ley 7ª de 1961 y 21 del Decreto 1237 de 1946, el personal de que trata el presente decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios”.

De la normativa citada se concluye que el servidor público que acredite 20 años de servicio en el organismo aeronáutico o en el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, en los cargos de técnico de radio o electricidad, oficiales de meteorología, radioperadores o en actividades propiamente aeronáuticas, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cualquier edad, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual devengado en el último año.

Una vez analizada la normatividad aplicable al caso, es viable concluir que no tiene razón la entidad demandada al afirmar que la pensión de jubilación del demandante debe liquidarse conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, como en efecto lo hizo en el acto de reconocimiento pensional expedido en cumplimiento del fallo de tutela, dado que el régimen especial determina que el monto pensional será equivalente al 75% del promedio mensual devengado “durante el último año”(1).

En relación con el tema, la jurisprudencia de esta corporación ha reiterado que no es viable la aplicación de dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión porque ello implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales, además, desconocería los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad en los casos en que el régimen anterior aplicable establece el monto de la pensión y el período que debe tenerse en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación(2).

En consecuencia, del demandante debe liquidarse con el 75% del promedio mensual de lo devengado durante el último año de servicio comprendido entre el 31 de diciembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2008, incluyendo como factores salariales todas las sumas que reciba el empleado como retribución directa de sus servicios.

Por las razones expuestas, la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 30 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por el señor Jairo Saúl Trillos Gualteros.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Artículo 6º del Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7ª de 1961.

(2) En sentencia de la Corte Constitucional T-158-06 de 2 de marzo de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se afirmó lo siguiente sobre el tema: “De este modo, en primer lugar, la jurisprudencia ha establecido que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión del que habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la fórmula para calcular el ingreso base.

En segundo lugar, ha agregado la Corte, que interpretarlo de manera distinta implica que el acto que reconoce o reliquida una pensión ha desconocido el derecho a acceder a la misma, con la garantía de la protección de los derechos adquiridos y vulnerando el principio de favorabilidad, por lo que puede configurar una causal de procedibilidad de la acción de tutela”.