Sentencia 2008-00839 de julio 6 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Exp.: 25000-23-25-000-2008-00839-01

(1773 - 2010)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Jaime González Escobar

Apelación sentencia

Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor Jaime González Escobar en su condición de hijo legítimo y representante legal de la señora Bertha Ligia Escobar de González (fallecida) beneficiaria sustituta de la asignación de retiro del señor brigadier general Luis María González López (fallecido) a través de apoderada judicial, demandó la nulidad del Oficio CREMIL 30176 Consecutivo 18372 del 6 de junio de 2008 proferido por el subdirector de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se denegó el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE.

Previo a cualquier consideración respecto de la controversia planteada, la Sala procederá en primer lugar a pronunciarse respecto a la legitimación del actor dentro del proceso.

De las pruebas allegadas al plenario se estableció:

— Mediante derecho de petición radicado con el consecutivo 30176 del 28 de mayo de 2008, el señor Jaime González Escobar en representación de la señora Bertha Ligia Escobar de González, beneficiaria del brigadier general Luis María González López, de conformidad con la Escritura Pública Nº 2463 del 23 de diciembre de 2005, presentó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con el fin de obtener la reliquidación de la sustitución de la asignación de retiro en aplicación de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para que se le calcule el incremento anual para los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, a los cuales manifiesta tener derecho de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995.

— Mediante Oficio CREMIL 30176 Consecutivo 18372 del 6 de junio de 2008, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, manifestó:

“En atención a su derecho de petición presentado en esta entidad bajo el Nº 30176 de fecha 28 de mayo de 2008, por medio del cual solicita el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, a favor de la señora Bertha Ligia Escobar de González beneficiaria del extinto señor bg. ® Ejc González López Luis María, le informo lo siguiente:

(...).

Por lo anterior es claro que a usted se le han hecho los reajustes que por ley le corresponden como beneficiaria en goce de sustitución pensional, razón por la cual no hay lugar a reajustar la asignación de retiro con base en el IPC.

(...)”.

— Mediante Resolución 2888 del 24 de noviembre de 2008 (fls. 82-84), la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares confirmó la Resolución 2017 del 25 de agosto de 2008 por medio del cual se extingue la pensión de beneficiarios del señor brigadier general ® del Ejército Luis María González López, sin embargo en el numeral segundo de la parte resolutiva reconoció al señor Jaime González Escobar, demandante dentro de este proceso, como heredero de la señora Bertha Ligia Escobar de González, previo el cumplimiento de los demás requisitos de ley.

— A folios 187 a 191 del expediente, obra copia de la Escritura Pública Nº 2463 del 23 de diciembre de 2005, por medio de la cual la señora Bertha Ligia Escobar de González otorga poder general, amplio y suficiente al señor Jaime González Escobar para que la represente.

Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que si bien el señor Jaime González Escobar en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no allegó copia del poder general que su señora madre le había conferido para que la representara, también lo es, que la misma entidad, nunca se opuso a las pretensiones propuestas. Es más, en el acto acusado claramente se observa que la entidad demandada da su respuesta al actor en su condición de representante de la señora Bertha Ligia Escobar de González y en el cual le resuelve respecto de la solicitud elevada en el derecho de petición relacionada con el reajuste de la sustitución de la asignación de retiro.

También en el escrito de demanda, el actor puso de presente que instauraba la acción en representación de su madre, por haber sido la beneficiaria de la asignación de retiro y por ende, al fallecer, él en su calidad de heredero, tiene derecho a las resultas del proceso.

Conforme a lo anterior, el juez de primera instancia al momento de admitir la demanda, no observó que el actor actuaba en representación de su señora madre fallecida y en su condición de heredero, y admitió la demanda sin colocar reparo alguno. Por ello, no puede, al momento de dictar sentencia, endilgar este error al actor, pues se evidencia que su actuar fue conforme a derecho. Se repite, el actor al momento de agotar la vía gubernativa ante la entidad demandada, manifestó que actuaba en representación de su señora madre, y su solicitud fue atendida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sin poner reparo alguno, es decir, siempre lo consideró el representante de la señora Escobar de González.

Así las cosas, no estuvo acertado el tribunal al negar las pretensiones de la demanda con fundamento que el actor no tenía la legitimación para reclamar el derecho, de acuerdo a lo anteriormente expuesto, por lo que se procederá a estudiar el fondo de la controversia planteada en la demanda.

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los exservidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, es decir mediante la oscilación de las asignaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

No obstante, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera:

“PAR. 4º—Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

De conformidad con lo anterior, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem.

Sin embargo, la entidad demandada no aplicó la Ley 238 de 1995 por considerar que contrariaba el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública, el cual constituye “la esencia del régimen pensional especial” aplicable a sus integrantes. Así mismo, el artículo 10 ibídem, contempla que todo régimen salarial o prestacional establecido en contravía de las disposiciones allí plasmadas o en los decretos que las desarrollen, carecerán de todo efecto y no crearán derechos adquiridos.

Por ello es que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sostiene en el acto acusado que no puede hacer aumentos superiores a los estipulados, pues desbordaría los límites señalados por el legislador.

Ahora, en relación con el tema objeto de la controversia, esta corporación se pronunció mediante la sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, Magistrado Ponente Dr. Jaime Moreno García, en el Expediente 8464-05, actor: José Jaime Tirado, en donde se dijo:

“(...).

4. En torno a las previsiones del artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10 no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el sistema de seguridad social integral (L. 100/93), que según la caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera.

Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la Ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la fuerza pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor y a la mesada 14.

Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su Decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.

Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

...

Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la Ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la Fuerzas Militares se les denominó genéricamente pensiones (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías).

Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (Sent. C-941 de oct. 15/2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la Sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación.

Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (fl. 10) según los mandatos del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990...” (negrillas en el original).

Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la sustitución en la asignación de retiro es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y los del índice de precios al consumidor, así:

Diferencia porcentual
AñoOscilaciónIPC
DecretoDecreto % %
199731 (9 de enero)122 (16 de enero)10,16%21,63%
199840 (10 de enero)58 (10 de enero)23,80%16,02%
199935 (8 de enero)062 (8 de enero)14,91%16,70%
20002770 (27 de diciembre)2724 (27 de diciembre)9,23%9,23%
20012710 (17 de diciembre)2737 (17 de diciembre)4,18%8,75%
2002660 (10 de abril)745 (17 de abril)4,85%7,65%
20033535 (10 de diciembre)3552 (10 de diciembre)4,87%6,99%
20044150 (10 de diciembre)4158 (10 de diciembre)4,68%6,49%
2005916 (30 de marzo)0923 (30 de marzo)5,50%5,50%
2006372 (8 de febrero)0407 (08 de febrero)5,00%4,85%

 

De acuerdo con el cuadro anterior es claro para la Sala, que es más favorable el reajuste de su asignación de retiro sustitutiva con fundamento en el índice de precios al consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, para las pensiones ordinarias.

Así las cosas, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se declarará la nulidad del oficio demandado, suscrito por el subdirector de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ordenándose la nivelación de la asignación de retiro sustituida a la señora Bertha Ligia Escobar de González, en la proporción del índice de precios al consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, la señora Escobar de González formuló la petición de reajuste pensional el 28 de mayo de 2008 (fls. 16-21) fecha en la que estaba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que prevé:

“Prescripción. Los derechos consagrados en este estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pararán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.

La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí prescriben las acciones que emanen de los derechos prestacionales y en consecuencia prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador.

Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones y se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible.

La prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento.

En ese orden, como la petición en vía gubernativa se formuló por el señor Jaime González Escobar, en representación de su señora madre Bertha Ligia Escobar de González, como beneficiaria sustituta del señor brigadier general Luis María González López (q.e.p.d.) el 28 de mayo de 2008, los derechos causados con anterioridad al 28 de mayo de 2004 se encuentran prescritos de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

En tal sentido, la prescripción que en esta providencia se decretará es en relación con los derechos correspondientes a los años anteriores al 28 de mayo de 2004. No obstante, debe precisar la Sala que en consideración a que el policía fallecido tenía derecho a la aplicación del IPC en los años 1997, 1999, 2001 y 2002, en lugar del principio de oscilación que se le aplicó, la entidad debe efectuar la liquidación por dichos años, aplicando el IPC vigente para tales fechas y sobre esas sumas aplicará los porcentajes anuales correspondientes, conforme al cuadro que aparece a folios 12 y 13 de la presente providencia.

Lo anterior teniendo en cuenta que si bien dichas diferencias no pueden ser pagadas por encontrarse prescritas, sí deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores.

Se agrega además, que se ordenará el ajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor, debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 que consagró el sistema de oscilación fue retomado por el legislador mediante Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste, así:

“ART. 42.—Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este decreto”.

Por lo anteriormente expuesto, se revocará la sentencia apelada, en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda y se ordenará el ajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, desde el 28 de mayo de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004. La diferencia que resulte deberá ajustarse en su valor con aplicación de la siguiente fórmula

 

R= Rh índice final

índice inicial

 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de mayo de 2010 en el proceso promovido por Jaime González Escobar en su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad del Oficio CREMIL 30176 Consecutivo 18372 del 6 de junio de 2008 proferido por el subdirector de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

2. A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar al actor la diferencia en el reajuste anual de la asignación de retiro que devengaba la señora Bertha Ligia Escobar de González, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, debidamente ajustado su valor, con aplicación de la fórmula señalada, hasta el reajuste pensional del Decreto 4433 de 2004, es decir, desde el 28 de mayo de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

3. Al mismo título, las sumas adeudadas devengarán intereses comerciales dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y moratorios a partir del vencimiento del mismo.

4. Decláranse prescritas las diferencias de reajuste causadas con anterioridad al 28 de mayo de 2004.

Reconócese personería a la doctora Olga Patricia Parra Roncancio abogada con T. P. Nº 171.662 del C. S. de la J., como apoderada de la parte demandada, de conformidad al poder obrante a folio 207 a 210 del expediente.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».