Sentencia 2008-00844 de septiembre 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Número de referencia: 25000232500020080084401

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Número interno: 1741-2012

Demandante: Jairo Enrique Riaño Sánchez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., doce de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto, debe la Sala precisar, si el actor, quien fue empleado público de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento —en liquidación—, tiene derecho al reconocimiento de los beneficios convencionales en cuanto invoca la prórroga de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Sintraseguridad Social y el ISS, para la vigencia 2001-2004.

2. Marco jurídico.

Del acuerdo convencional.

La convención colectiva del trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y la organización sindical Sintraseguridadsocial fue suscrita el 31 de octubre de 2001, según se lee de la certificación que obra en el expediente, expedida por el Coordinador Grupo Archivo Sindical del Ministerio de la Protección Social, donde consta además que la vigencia de la misma fue del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004 (fl. 347).

Si bien la Corte Constitucional en algunos eventos ha reconocido la extensión de los derechos de naturaleza convencional a trabajadores de las Empresas Sociales del Estado que se escindieron del ISS, es porque dichos servidores se encuentran en circunstancias especiales que ameritan la especial protección del Estado en los términos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002(1) y la consecuente aplicación de la estabilidad laboral reforzada también denominada como “retén social”, por estar próximos a pensionarse, ser madres cabeza de familia o discapacitados.

La parte actora pretende el reconocimiento de la totalidad de los beneficios laborales emanados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato Sintraseguridad Social, los cuales dejaron de aplicársele, en principio a partir del 26 de junio de 2003 con la expedición del Decreto 1750 del mismo año.

Al estudiar la Corte Constitucional la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 18 (parcial) del mencionado decreto, declaró mediante Sentencia C-314(2) del 1º de abril de 2004 la exequibilidad de dichas normas, salvo la expresión “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas” contenida al final del inciso 1º del artículo 18.

En la motivación de dicha decisión, estudió la Corte la presunta afectación de los derechos adquiridos de quienes ostentaban la calidad de trabajadores oficiales del Seguro Social y, por ende, beneficiarios de la convención colectiva del trabajo, al pasar a ser empleados públicos de empresas sociales del Estado, dadas las limitaciones que el derecho colectivo del trabajo ha impuesto para esta clase de servidores. Sobre el particular, sostuvo dicho tribunal:

“De lo dicho se deduce entonces que los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo.

Pese a que, en principio, tal desventaja podría interpretarse como una afectación de los derechos adquiridos de los trabajadores oficiales, es lo cierto que la imposibilidad de presentar convenciones colectivas de trabajo no se erige en quebrantamiento de tales garantías”.

(…).

“De hecho, no debe olvidarse que “los trabajadores y los empleados del Estado están subjetivamente en situaciones distintas, y corresponde al legislador definir, racional y proporcionalmente, cuándo un servidor público está cobijado por una u otra regulación”.

“Ciertamente, es evidente que el tipo de vínculo jurídico laboral que el servidor público tiene con el Estado no es irrelevante a la hora de establecer cuándo se puede recurrir al mecanismo de la negociación colectiva. Cuando la relación es contractual, resulta fácil imaginar que las condiciones laborales pueden ser concertadas entre el sindicato y el empleador. La autonomía administrativa de la entidad estatal y la manera en que sus servidores se vinculan a ella hace posible modificar el contrato en cada caso, a fin de satisfacer las demandas particulares de la negociación. No sucede lo mismo cuando el nexo del funcionario con el Estado proviene de una regulación genérica, establecida unilateralmente por éste mediante ley o reglamento”.

Empleados públicos y trabajadores oficiales derechos adquiridos al cambiar de régimen(3).

La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal en la Ley 4ª de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal) que definió a los primeros como “todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos”.

Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6ª del mismo año, permitió la vinculación a la administración a través de un contrato de trabajo en las actividades de “construcción o sostenimiento de las obras públicas o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”.

Más adelante, el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados “empleados oficiales”, hoy “servidores públicos” por virtud del artículo 123 de la Constitución Política. Al definir su campo de aplicación, el precitado Decreto 1848 dispuso en el numeral 2º del artículo 7º:

“2º) Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan en Derecho Colectivo del Trabajo” (resalta la Sala).

Al quedar claro que los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando, aun cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos.

En este sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004, concluyó que:

“[e]n consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.

El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos —los que antes han sido trabajadores oficiales— tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos”.

Lo anterior no significa que a los empleados públicos se les haya negado el derecho a la negociación colectiva, dado que con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política pueden constituir sindicatos o asociaciones sin la intervención del Estado y, sus representantes tienen derecho al fuero sindical y a las demás garantías para el cumplimiento de su gestión.

Igualmente, en el ámbito internacional, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, aprobado por Colombia mediante la Ley 411 de 1997, consagra disposiciones relativas a la protección del derecho de asociación sindical de los servidores del Estado.

Adicional a todo lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de derechos adquiridos establecido en el artículo 58 de la Constitución Nacional y la noción de la condición más beneficiosa que se desprende del artículo 53 ibídem, para precisar que son los derechos adquiridos y no las meras expectativas, los que no pueden ser modificados por el legislador (Sent. C-453 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis).

Así mismo, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos servidores sujetos a cambios en la naturaleza de su empleo de trabajadores oficiales a empleados públicos, en el siguiente sentido:

“La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (...) no es viable reconocerle (...) con fundamento en la convención colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 416(4) del Código Sustantivo del Trabajo que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora.

De igual manera, no sobra advertir, que aún aceptándose el argumento de la “reincoporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política(5)”.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-349 de 2004 al estudiar el alcance de las expresiones “automáticamente y sin solución de continuidad” en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, manifestó:

“Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador —trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador— trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente. No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos(6) (subrayado fuera del texto original).

De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala desde la sentencia del 1º de octubre de 2009, ha reiterado que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores Sintraseguridad social, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma.

Lo anterior, considerando que al variar la naturaleza jurídica del vínculo laboral de trabajadores oficiales a empleados públicos, y pasar a conformar la planta de personal de una empresa social del Estado, no resulta procedente la aplicación de las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 Código Sustantivo del Trabajo, que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable.

3. Actos demandados.

Se trata de la Resolución 366 de 11 de febrero de 2008, por medio de la cual se establece el monto de la liquidación de las prestaciones sociales definitivas e indemnización por supresión del cargo desempeñado por el actor en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, y la Resolución 804 de 3 de abril de 2008, por medio de la cual se hace una aclaración a la resolución anterior.

4. Hechos probados.

La vinculación laboral del actor. El señor Jairo Enrique Riaño Suarez, laboró en el ISS desde el 8 de agosto de 1986 hasta el 25 de junio de 2003, como médico especialista grado 38; posteriormente, en virtud de la escisión ordenada mediante Decreto 1750 de 2003, fue incorporado automáticamente a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, como empleado público, en donde laboró hasta el 01 de marzo de 2008, fecha de su retiro por supresión del cargo (fl. 301 y 303 cdno. anexo 2 y 541 del expediente).

Del reconocimiento prestacional e indemnización por supresión del cargo. La entidad demandada mediante Resolución 366 del 11 de febrero de 2008 “Por medio de la cual se establece el monto de liquidación de prestaciones sociales definitivas e indemnización de un servidor público de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación”, le reconoció al señor Jairo enrique Riaño Sánchez, las prestaciones sociales y la indemnización por supresión del cargo.

El reconocimiento económico contenido en la Resolución 366 de 2008, se efectuó atendiendo los factores salariales y la tabla de indemnización contemplada en el artículo 14 del Decreto 3202 de agosto 24 de 2007, tal y como se lee en su parte considerativa.

De igual manera en dicho acto y respecto a la naturaleza del cargo que el actor desempeñaba, se dijo textualmente:

“ (…) Que el artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2003, estableció, que los servidores públicos que a la entrada en vigencia del decreto se encontraban vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarían automáticamente incorporados, sin solución de continuidad en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado, creadas por este decreto y que los servidores que sin ser directivos desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física y hospitalaria y de servicios generales conservarían la calidad de trabajadores oficiales sin solución de continuidad (…)”.

Este acto de reconocimiento prestacional e indemnización le fue notificado al demandante, el 29 de febrero de 2008, informándole que contra el mismo procedía el recurso de reposición (fl. 7).

5. Caso concreto.

Como motivo de censura, invoca la parte actora la extensión de los beneficios convencionales, acorde con lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-314 y C-349 de 2004, y la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social.

La Sala encuentra probado que el demandante, a partir del 26 de junio de 2003, y con ocasión del Decreto 1750 de 2003, fue incorporado a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en calidad de empleado público. Igualmente, que como consecuencia de ello, le fueron reconocidas las prestaciones sociales e indemnización por supresión del cargo, valores que fueron liquidados atendiendo los factores salariales y la tabla de indemnización contemplada en el artículo 4º del Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007, proferido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se ordenó la supresión y liquidación de la ESE, tal y como se lee en su parte considerativa.

En criterio de la Sala, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar toda vez que la Convención Colectiva de Trabajo, cuya prórroga invoca el accionante como fundamento de la pretensión de nulidad, estuvo vigente del 1º de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, como se desprende del artículo 2º de la citada convención (fl. 4, cdno. anexo 1), de suerte que no podía producir los efectos jurídicos reclamados por el demandante después de expirada su vigencia.

Se destaca por la Sala que la extensión de los beneficios convencionales a los nuevos empleados públicos, con el fin de proteger los derechos que traían por su antigua condición de trabajadores oficiales, no puede entenderse de manera indefinida y absoluta, pues es claro que, la vigencia de las prerrogativas convencionales estaba limitada por la misma vigencia de la convención (oct. 31/2004).

De otra parte, la prórroga automática de la convención colectiva, prevista en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, no cobijaba al actor, dado que en virtud de su nueva condición de empleado público de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, no podía beneficiarse de las disposiciones del derecho colectivo del trabajo, por lo que se concluye que no le asiste la razón al demandante al afirmar que se desconocen sus derechos laborales adquiridos.

Ahora bien, en cuanto a los efectos de las sentencias C-314 y C-349 de 2004, proferidas por la Corte Constitucional, de acuerdo con las cuales el cambio de naturaleza jurídica de los cargos, de quienes eran trabajadores oficiales y pasaron a ser empleados públicos, en razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, no justifica el desconocimiento de los derechos adquiridos en materia salarial y prestacional, la Sala comparte dicha postura jurisprudencial, en el entendido de que la protección de los derechos adquiridos, ordenada en las mencionadas sentencias, abarca el periodo de vigencia de la convención colectiva, ya que una vez expirado dicho plazo (oct. 31/2004), no pueden hacerse extensivos los beneficios convencionales a quienes pasaron a ostentar la calidad de empleados públicos, pues es claro que, al tenor del artículo 150 de la Constitución Nacional., su régimen salarial y prestacional es de creación legal y reglamentaria y no convencional.

Adicionalmente, se tiene que en el proceso no obra prueba de las diferencias salariales y prestacionales que el actor reclama producto de lo pactado en la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, siendo así, el actor no logró demostrar que no se respetaron sus derechos adquiridos; no puede olvidar el demandante la carga probatoria que le asiste de demostrar el supuesto fáctico consagrado en una norma y de la cual pretende derivar las consecuencias jurídicas que de ellas persigue, como lo establece el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

Por las razones expuestas, la Sala no evidencia que se haya incurrido en infracción del ordenamiento jurídico superior, ni en los vicios de desviación de poder y falsa motivación, en consecuencia, se mantiene incólume la presunción de legalidad que reviste al acto acusado, procediendo la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 20 de octubre de 2011proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Jairo Enrique Riaño Sánchez contra la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento -En liquidación, por las razones que se dejaron expuestas en la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) La Ley 790 de 2002 por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-880 de 1 de octubre de 2003, magistrados ponentes Dr. Alfredo Beltrán Sierra y Dr. Jaime Córdoba Triviño.

(2) Magistrado Ponente, Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(3) Marco normativo expuesto por esta Sala, en la sentencia de 1º de octubre de 2009, Exp. 250002325000200510890 01(0212-2008). Demandante: Martha Catalina Vásquez Sagra y reiterado en la sentencia de 29 de noviembre de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2008-00-197-01 (0013-2012). Actor: Gabriel Jaime Gallego Otálvaro, reiterado en la sentencia de 18 de octubre de 2012. No. de Referencia: 250002325000200900216 01. No. Interno: 2134-2011, ambas con ponencia del M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(4) La citada norma establece: “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga.” Aparte subrayado y en letra itálica declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1234 de 29 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

(5) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de julio de 2009, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Rad. 2007-1355. Demandado: Hospital de Caldas.

(6) Referencia: expediente D-4844 Actores: Saúl Peña Sánchez y otros. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.