Sentencia 2008-00855 de octubre 15 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 05001-23-31-000-2008-00855-01(PI)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Actor: Martha Cecilia Cruz Cardona

Demandado: Candelaria Correa Rojo, Elkin de Arco Viera, Uriel Alirio Giraldo García, Jorge Luis Martínez Ramírez, Laurent Matute López, Jorge Emiro Reyes Páez, Olga Marina Toro Torres, Gilberto Antonio Torres Espítia y Dagoberto Vacunares Jiménez.

Referencia: Apelación sentencia. Pérdida de investidura de concejal.

Bogotá, D.C., quince de octubre de dos mil nueve.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual declara probada la excepción de cosa juzgada frente a los concejales Candelaria Correa Rojo, Laurent Matute López, Olga Marina Toro Torres, Gilberto Antonio Torres Espítia, y Dagoberto Vacunares Jiménez y se decretó la pérdida de investidura de los señores Elkin de Arco Viera, Uriel Alirio Giraldo García, Jorge Luis Martínez Ramírez, Jorge Emiro Reyes Páez, como concejales del municipio de Apartadó.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

A. Competencia.

De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1º, numeral 5º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado expedido por la Sala Plena, corresponde a esta Sala decidir la apelación de los fallos sobre pérdida de investidura de los diputados, concejales y ediles; por ello conocemos de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra el fallo por medio del cual declara probada la excepción de cosa juzgada frente a los concejales Candelaria Correa Rojo, Laurent Matute López, Olga Marina Toro Torres, Gilberto Antonio Torres Espítia, y Dagoberto Vacunares Jiménez y se decretó la pérdida de investidura de los señores Elkin de Arco Viera, Uriel Alirio Giraldo García, Jorge Luis Martínez Ramírez, Jorge Emiro Reyes Páez, como concejales del municipio de Apartadó.

En primer lugar la Sala procede analizar si la excepción de cosa juzgada se encuentra probada.

La Ley 144 de 1994 que regula el procedimiento especial para la acción constitucional de pérdida de investidura y que se aplica a los concejales en virtud del artículo 55 de la Ley 136 de 1994(1), dispone en su artículo 15:

"No se podrá admitir solicitud de pérdida de investidura de un congresista (en este caso concejal) en el evento de alegarse los mismos hechos que sirvieron de fundamento a las causales sobre las cuales ya se ha pronunciado el Consejo de Estado (en este caso el respectivo tribunal administrativo(2). Todas las sentencias en estos procesos producen efectos de cosa juzgada".

Sobre la cosa juzgada la Corte Constitucional mediante Sentencia C-247 de 1995(3) que revisó la constitucionalidad de la Ley 144 de 1994 señaló:

"Es entendido que el carácter de la cosa juzgada solamente lo tienen las providencias que han entrado a definir el fondo de la cuestión planteada, razón por la cual no puede afirmarse que cuando el Consejo de Estado profiera decisión inhibitoria haya sido juzgado el caso del congresista respecto de quien se pide la pérdida de investidura. Precisamente, en tales casos nada se ha resuelto, de lo cual se desprende que es posible iniciar nueva actuación sin que se quebranten los principios de cosa juzgada y "non bis in idem".

El Consejo de Estado sobre la institución de la cosa juzgada ha dicho:

"La cosa juzgada es un efecto de la sentencia firme, que consiste en la imposibilidad de dictar una nueva sentencia sobre el mismo objeto y por la misma causa planteados en el primer proceso. El objeto es, en general, la situación jurídica sometida a decisión del juzgador. La causa son los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya la pretensión.

(...).

De suerte que para que existiese cosa juzgada sería preciso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 144, que en el primer proceso también se hubiese solicitado la pérdida de investidura y que el Consejo de Estado ya se hubiese pronunciado sobre "las causales" fundadas en los mismos hechos, causales que no pueden ser otras que las de pérdida de investidura"(4).

Del proceso radicado con el número 2008 00217 00 que culminó con la sentencia del 19 de junio de 2008 del Tribunal Administrativo de Antioquia (fl. 144 y ss.), se tiene que:

Tuvo como demandados a Candelaria Correa Rojo, Laurent Matute López, Dagoberto Vacunares Jiménez, Jorge Luis, Gilberto Antonio Torres Espítia y Olga Marina Toro, sobre quienes no se estableció su calidad de concejales para el periodo constitucional 2008 - 2011; además el tribunal al no haber identificado a Jorge Luis solo consideró a los demás.

Los hechos consistieron en que el día 2 de enero de 2008 el presidente provisional instaló el Concejo del municipio de Apartadó de conformidad con lo dispuesto por el artículo 49 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 18 del reglamento interno del concejo, a la cual asistieron 8 concejales de los 17 elegidos quienes tomaron posesión del cargo en esa fecha; el 3 de enero de 2008, en ausencia de los concejales posesionados el día anterior, se reunieron los 9 concejales que no se hicieron presentes en el acto de instalación y realizaron una nueva instalación.

La causal alegada que se invocó para solicitar la pérdida de investidura es la prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los 3 días siguientes a la fecha de instalación del concejo.

El objeto de la demanda es que se decrete la pérdida de investidura de los demandados.

La sentencia que se considera hizo tránsito a cosa juzgada resolvió negar las pretensiones de la demanda porque no se acreditó la calidad de "concejal" de cada uno de los demandados y los documentos que se anexaron en la contestación de la demanda se aportaron extemporáneamente y en copia simple. No se pronunció de fondo.

En el presente caso se tiene que:

Los demandados son Candelaria Correa Rojo, Elkin de Arco Viera, Uriel Alirio Giraldo García, Jorge Luis Martínez Ramírez, Laurent Matute López, Jorge Emiro Reyes Páez, Olga Marina Toro Torres, Gilberto Antonio Torres Espítia, y Dagoberto Vacunares Jiménez, sobre quienes se demostró fueron elegidos concejales del municipio de Apartadó para el periodo 2008-2011.

Los hechos consistieron en que el día 2 de enero de 2008 el presidente provisional instaló el Concejo del municipio de Apartadó de conformidad con lo dispuesto por el artículo 49 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 18 del reglamento interno del concejo, a la cual asistieron 8 concejales de los 17 elegidos quienes tomaron posesión del cargo en esa fecha; el 3 de enero de 2008, en ausencia de los concejales posesionados el día anterior, se reunieron los 9 concejales que no se hicieron presentes en el acto de instalación y realizaron una nueva instalación.

— La causal alegada que se invocó para solicitar la pérdida de investidura es la prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los 3 días siguientes a la fecha de instalación del concejo.

El objeto de la demanda es que se decrete la pérdida de investidura de los demandados.

La sentencia que es la que aquí se apela, resolvió que respecto de los concejales Candelaria Correa Rojo, Laurent Matute López, Olga Marina Toro Torres, Gilberto Antonio Torres Espítia, y Dagoberto Vacunares Jiménez, prospera la excepción de cosa juzgada, lo cual indica en principio que se debe estar a lo ya resuelto en la sentencia del 19 de junio de 2008, esto es que al negar las pretensiones de la demanda no perdieron su investidura. Respecto de los demás demandados, a saber: Elkin de Arco Viera, Uriel Alirio Giraldo García, Jorge Emiro Reyes Páez y Jorge Luis Martínez Ramírez, decretó la pérdida de investidura.

Dentro del contexto anterior, si bien coinciden en las dos demandas los demandados Candelaria Correa Rojo, Laurent Matute López, Olga Marina Toro Torres, Gilberto Antonio Torres Espítia, y Dagoberto Vacunares Jiménez y el objeto y la causal alegada, no se dan los presupuestos de la cosa juzgada por cuanto, la sentencia del 19 de junio de 2008 no hizo un estudio de fondo de la causal alegada y como bien lo señala el agente del Ministerio Público, el fallo de manera antitécnica negó la pérdida de investidura por no haberse acreditado la calidad de los concejales, lo cual es presupuesto de la demanda que pudo ser corregida en la oportunidad procesal correspondiente y que al no suplirse daba lugar a un fallo inhibitorio.

Al tenor del artículo 228 de la Constitución Política que establece como principio de la administración de justicia la prevalencia del derecho sustancial y teniendo en cuenta que la sentencia de la cual se predica cosa juzgada no se pronunció sobre el fondo de la causal planteada, la sección revocará el numeral 1° de la sentencia recurrida.

Por las razones anteriores no es viable predicar mala fe o temeridad por parte de la actora, pues al no haber pronunciamiento de fondo, resultaba procedente volver a promover la acción pública de pérdida de investidura.

Conforme a lo explicado y en la medida en que las partes demandante y demandada apelaron la sentencia del 10 de diciembre de 2008, la Sala se pronunciará sobre la causal alegada en relación con todos los demandados en el presente proceso.

Debe la Sala dilucidar si los concejales demandados, que se posesionaron el día 3 de enero de 2008 en las instalaciones del Concejo Municipal de Apartadó, incurrieron en causal de pérdida de investidura, para lo cual se tendrán en cuenta, en lo pertinente, las consideraciones que tuvo en la sentencia del 12 de febrero del presente año(5) en la cual se pronunció sobre la acción de pérdida de investidura incoada por la mesa directiva del Concejo Municipal de Apartadó contra los concejales que instalaron el concejo el 2 de enero de 2008 y se posesionaron el mismo día; este fallo revocó la sentencia del 10 de julio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que decretó la pérdida de investidura de los demandados, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

La citada sentencia dispuso, entre otras, que:

"Dado que lo que se discute es si los aquí demandados incurrieron en causal de pérdida de investidura, la Sala no entrará a analizar los hechos y circunstancias relacionadas con las sesiones que se iniciaron el 3 de enero por parte de los otros concejales que se posesionaron en esta fecha y en el presente caso no se está analizando su conducta ni las circunstancias en que se posesionaron sino la de los aquí demandados".

Se hace la anterior precisión, porque no necesariamente el hecho de que los concejales que se instalaron y posesionaron el 2 de enero de 2008 no hubieran perdido la investidura, conlleve a que los aquí demandados la pierdan, porque es necesario hacer el estudio de fondo respectivo.

B. Marco normativo que rige el caso sometido a estudio.

Artículo 48 de la Ley 617 de 2000

"ART. 48.Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación al régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general".

2. Por la inasistencia en un mismo periodo de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

Por las demás causales expresamente previstas por la ley.

PAR. 1ºLas causales 2ª y 3ª no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.

Sobre la causal endilgada contenida en el numeral 3° transcrito, la sección ha reiterado que el acto de posesión no requiere citación y que la instalación es un acto que se celebra por una sola vez, al iniciarse el periodo constitucional. Ha dicho la Sala:

"Como lo precisó la Sala en sentencia que resolvió sobre la misma causal la posesión es el acto de prestar ante el funcionario el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política. De este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y quien lo pronuncia. Sin esta solemnidad no se puede entrar a servir ningún cargo. La posesión es una declaración de voluntad administrativa, que tiene consecuencias jurídicas. Así mismo precisó que la instalación es un acto de la corporación como tal y que se celebra por una sola vez, al iniciarse el periodo constitucional. A su turno, la iniciación del periodo de sesiones supone el acto de instalación en que debieron posesionarse sus miembros. ... En cuanto a la eficacia de la sesión del 2 de enero de 2004 que el demandado inválida, la Sala reitera lo expresado en la citada sentencia del 27 de abril de 2006(6), en el sentido de que así se hubiese probado que el acto de instalación no fue precedido de citación, no por ello se invalidaría la sesión"(7).

Sobre la fecha en que debe realizarse la fecha de instalación de los concejos municipales la Sala reitera lo expresado en la sentencia del 17 de mayo de 2002, Rad. 15001-23-31-000-2001-0419-01(7850), M.P. Olga Inés Navarrete, en la cual se dijo:

"Al respecto, encuentra la Sala que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 23 de la Ley 136 de 1994 los concejos municipales deben instalarse en la primera sesión y que sesionan ordinariamente en determinadas épocas según la categoría en que se encuentre clasificado el respectivo municipio así:

En los municipios de categoría especial, primera y segunda categoría, el primer periodo será en el primer año de sesiones, del dos de enero posterior a la elección, al último día del mes de febrero del respectivo año; el segundo y tercer año de sesiones tendrán como primer periodo el comprendido entre el primero de marzo y el treinta de abril.

(...).

Los concejos de los municipios clasificados en las demás categorías sesionaron ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio, cuatro veces al año y máximo una vez por día, así: febrero, mayo, agosto y noviembre.

De manera que existen diferencias en cuanto al número de sesiones ordinarias y épocas de las mismas en tratándose de concejos municipales correspondientes a municipios clasificados en categorías especial, primera y segunda categoría, y los municipios clasificados en las demás categorías, mas no en cuanto a la fecha en que deben instalarse los concejos municipales, fecha que debe ser acorde con la obligación de elegir, dentro de los diez primeros días del mes de enero, los funcionarios cuya elección corresponde al concejo, tales como personero municipal y secretario de la corporación y que, por lo mismo, es uniforme para todos los concejos municipales, independientemente de la categoría a la que pertenezca el respectivo municipio.

Si bien se indica en la norma que los primeros deben reunirse, por derecho propio y máximo una vez al día, seis meses al año; para los segundos, cuatro meses al año, y que para los primeros indica en qué momento se instala el concejo, es decir, cuándo debe entrar a sesionar en el primer periodo correspondiente al primer año de sesiones y cuándo entran a sesionar en el segundo y tercer año, y, además, cuándo empiezan y terminan las sesiones correspondientes al segundo y al tercer periodo, no lo es menos que en relación con los municipios clasificados en categorías diferentes a las citadas, no se hace la distinción de la primera sesión correspondiente al primer año de labores de las correspondientes a los segundo y tercer año. Tampoco indica las fechas de iniciación y de terminación de dichas sesiones, solo indica los meses en que deben sesionar.

Así las cosas, cabe la pregunta de cuándo se debe instalar el concejo municipal que corresponde a un municipio clasificado en las demás categorías distinta de la especial y de la primera y segunda, pues, de otra parte, el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 señala que los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus periodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación sin distinguir categorías de municipios, por lo que, entiende la Sala, la fecha en que debe hacerse la instalación de los concejos es la que indica el artículo 35; para los municipios de las categorías indicadas se instalan el 2 de enero del primer año siguiente a la fecha de la elección y dentro de los primeros diez días del mes de enero deben proceder a elegir funcionarios de su competencia.

Por lo tanto, la fecha de instalación de todos los concejos municipales está unificada, pues el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 no hizo distinción alguna; tampoco, como ya se anotó, aparece regulación especial en el artículo 23 ibídem para los concejos correspondientes a municipios clasificados en las demás categorías, pues allí solo se especifican los cuatro meses del año en que deben sesionar ordinariamente y no la fecha de su instalación que debe corresponder, obviamente, al primer año de sesiones luego de efectuadas las elecciones".

Lo anterior indica que la Ley 136 de 1994 no ha sido específica en cuanto a la fecha en la cual deben instalarse los concejos municipales y que por lo tanto la Sala interpretando de manera armónica de los artículos 23 y 35 de la citada ley, ha considerado que la instalación de todos los concejos está unificada y debe hacerse el 2 de enero del año siguiente a la elección, salvo fuerza mayor o caso fortuito y en todo caso dentro de los 10 primeros días, como lo manifestó esta sección en sentencia del 28 de abril de 2005, Rad. 76001-23-31-000-2004-00774-01(PI), M.P. Camilo Arciniegas Andrade. Se expresó en la providencia:

"La instalación de los concejos municipales, según el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, debe realizarse dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año siguiente a la elección. Este término rige para todos los municipios, sin atender a sus categorías".

Y en sentencia del 27 de abril de 2006, Rad. 23001-23-31-000-2004-00059-02(PI) del mismo ponente antes mencionado se expresó:

"El señalamiento de fecha con tres días de anticipación a que se refiere el artículo 35 de la Ley 136 se predica de la sesión en que, tras instalarse, los concejos elegirán a los funcionarios de su competencia dentro de los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus periodos constitucionales".

Los demandados realizaron una nueva instalación del concejo el 3 de enero de 2008, la cual no es válida, porque, se reitera, el acto de instalación es único y por lo tanto se debe tener como válida la realizada el 2 de enero de 2009 por 8 concejales que además se posesionaron ese día; es de tener en cuenta que el reglamento interno del Concejo Municipal de Apartadó, en observancia de la ley, tenía fijado el 2 de enero como fecha de instalación.

Ahora bien, si tenemos en cuenta que el artículo 24 de la Ley 136 de 1994 dispone "toda reunión de miembros del concejo que con el propósito de ejercer funciones propias de la corporación, se efectúe por fuera de las condiciones legales o reglamentarias, carecerá de validez y los actos que realicen no podrá dársele efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones serán sancionados conforme a las leyes", no puede afirmarse que la posesión de los aquí demandados realizada en un acto de instalación ilegal esté amparada por la presunción de legalidad, en otras palabras, la posesión en una sesión de instalación inválida por mandato legal, no puede producir efecto alguno.

Por lo anterior se revocará el fallo apelado en cuanto declaró probada la excepción de cosa juzgada y en su lugar se declarará que esta no fue probada; al quedar todos los demandados en la misma situación de no haber tomado posesión de manera legal, se confirmará la sentencia apelada en cuanto decretó la pérdida de investidura de concejal de los señores Elkin de Arco Viera, Uriel Alirio Giraldo García, Jorge Luis Martínez Ramírez y Jorge Emiro Reyes Páez y se complementará decretando la pérdida de investidura de concejal de los señores Candelaria Correa Rojo, Laurent Matute López, Olga Marina Toro Torres, Gilberto Antonio Torres Espítia y Dagoberto Vacunares Jiménez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

DECLÁRASE no probada la excepción de cosa juzgada.

CONFÍRMASE la sentencia del 10 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la pérdida de investidura de los señores Elkin de Arco Viera, Uriel Alirio Giraldo García, Jorge Luis Martínez Ramírez y Jorge Emiro Reyes Páez, como concejales del municipio de Apartadó.

DECLÁRASE la pérdida de investidura de los señores Candelaria Correa Rojo, Laurent Matute López, Olga Marina Toro Torres, Gilberto Antonio Torres Espítia y Dagoberto Vacunares Jiménez, como concejales del mismo municipio.

OFÍCIESE a la Procuraduría General de la Nación a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

(1) Artículo 55 de la Ley 136 de 1994: "La pérdida de investidura será decretada por el tribunal de lo contencioso administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas en lo que corresponda".

(2) Artículo 48 de la Ley 617 de 2000: "Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: ...

PAR. 2ºLa pérdida de la investidura será decretada por el tribunal de lo contencioso administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso ... La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado ...".

(3) Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández.

(4) Sentencia del 5 de marzo de 2002; Rad. 2001 - 0199 01; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(5) Sección Primera, 12 de febrero de 2009, Ref. 2008 00596 01 (PI), M.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

(6) Sentencia del 27 de abril de 2006. Sección Primera. Exp. 2004-0059, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(7) Sentencia del 1º de febrero de 2007, Exp. 2005-00445.