Sentencia 2008-00869 de mayo 7 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 76001-23-31-000-2008-00869-02(19928)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Actor: Fabio Londoño Gutiérrez

Demandado: Municipio de Yumbo

Bogotá, D.C., siete de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de los numerales 1.2.2, 1.3 y 1.4 del artículo 1º y de los artículos 2º, 3º, 4º y 6º del Acuerdo 17 de 2006 del municipio de Yumbo.

1. Cuestión previa.

1.1. A fin de garantizar el orden jurídico y la eficacia de la función jurisdiccional, se verificó la existencia del proceso 2008-486 Actor: Diego Fernando Medina Capote, que según la demandada, también tiene por objeto el análisis de legalidad del Acuerdo 17 de 2006.

1.2. Sin embargo, en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, se verificó que al mencionado proceso le corresponde el número de 2009-486, y que el mismo se encuentra en trámite en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sin que se hubiere emitido sentencia de primera instancia.

1.3. Teniendo en cuenta que en el proceso 2009-486 no se ha proferido sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, le atañe a la Sala emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la legalidad del Acuerdo 17 de 2006.

2. Problema jurídico.

2.1. La sentencia de primera instancia despachó desfavorablemente los argumentos que sustentaban la demanda, y como dicha decisión no fue impugnada por la parte demandante, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno.

2.2. En cuanto a la declaratoria de nulidad de los numerales 1.2.2, 1.3 y 1.4 del artículo 1º y de los artículos 2º, 3º, 4º y 6º del Acuerdo 17 de 2006 realizada en la citada providencia, se encuentra que la misma se sustenta en los argumentos del tercero interviniente que aluden a la indebida determinación de los elementos de la obligación tributaria por atender a la calidad de contribuyente del impuesto de industria y comercio.

Sin embargo, la Sala advierte que la solicitud de nulidad por la situación planteada solo fue alegada por el interviniente respecto de las expresiones referidas al impuesto de industria y comercio contenidas en los numerales 1.2.2, 1.3, 1.4.2 del artículo 1º, y de los artículos 3º, y 6º del Acuerdo 17 de 2006.

2.3. Con fundamento en lo anterior, la Sala analizará el cargo de nulidad y el recurso de apelación únicamente respecto de las normas alegadas como violadas por el interviniente, para establecer la procedencia de la determinación de los elementos esenciales del impuesto de alumbrado público, teniendo en consideración la calidad de contribuyente del impuesto de industria y comercio.

3. Facultades impositivas del concejo municipal de Yumbo para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público.

3.1. Según el apelante, el Concejo Municipal de Yumbo, con base en la normativa que habilita a las entidades territoriales para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, determinó la capacidad de pago de los contribuyentes teniendo en cuenta la declaración del impuesto de industria y comercio, por cuanto la misma refleja con grado alto de certeza la capacidad contributiva de los potenciales usuarios del servicio de alumbrado público.

Sostuvo que si se dispusiera que el único factor para la determinación de los elementos de la obligación tributaria es la utilización del servicio de energía eléctrica, se permitiría que se eludiera el cobro del tributo por el uso de energía alternativa.

3.2. En relación con la autonomía tributaria de las entidades territoriales, la Sala ha mantenido una línea jurisprudencial construida a partir de la sentencia del 9 de julio de 2009(2), en la que ha señalado que los concejos municipales tienen plenas facultades para determinar los elementos de los tributo.

A su vez, ha precisado que la mencionada competencia no es ilimitada, en tanto la facultad creadora del tributo está atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto los entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente.

3.3. El literal d) de la Ley 97 de 1913(3) y el artículo 1º de la Ley 84 de 1915 autorizaron a los municipios para crear, en sus jurisdicciones, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público. Así, el legislador determinó el hecho imponible o presupuesto económico de la obligación tributaria, que no es otro que el servicio de alumbrado público, que ha sido definido en la Resolución CREG 43 de 1995(4) y el Decreto 2424 de 2006(5).

3.4. Así las cosas, la facultad impositiva de los municipios para establecer el impuesto sobre el servicio de alumbrado público debe desarrollarse siguiendo los lineamientos consagrados en la ley, que exigen que el sujeto pasivo sean los municipios y que el hecho imponible lo constituya el servicio de alumbrado público.

4. Determinación de los elementos de la obligación tributaria atendiendo a la calidad de contribuyente del impuesto de industria y comercio.

4.1. El Acuerdo 17 de 2006 determina que una de las circunstancias que conllevan el obtener la calidad de sujeto pasivo(6) y que configuran hecho generador(7) del impuesto de alumbrado público en el municipio de Yumbo, constituye ser contribuyente del impuesto de industria y comercio.

Así mismo, estableció que el impuesto de industria y comercio conformaba la base gravable de los contribuyentes del sector no residencial comercial e industrial(8), y, que la tarifa que debía aplicarse a ese sector corresponde al 6.30% del impuesto anual de industria y comercio liquidado y declarado(9).

4.2. Para la Sala, la determinación de los anteriores elementos de la obligación tributaria no siguen los parámetros señalados en la ley, por las siguientes razones:

4.2.1. La ley creadora del tributo estableció que el hecho imponible del impuesto de alumbrado público lo constituía el servicio de alumbrado público(10) y, con fundamento en ello, la jurisprudencia ha interpretado que el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio(11).

Esta Sala ha definido el usuario potencial del servicio de alumbrado público como “todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario perciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo”(12).

4.2.2. Conforme con lo expuesto, el hecho generador del impuesto de alumbrado público lo constituye el hacer parte de la colectividad que reside en determinada jurisdicción que se beneficia de manera directa o indirecta con el servicio de alumbrado público, independientemente de que se tengan, o no, la calidad de contribuyente del impuesto de industria y comercio.

4.2.3. En ese sentido, el municipio de Yumbo no debió establecer que dicha calidad conllevaba el nacimiento de la obligación tributaria porque esos contribuyentes, por el simple hecho de ser usuarios potenciales del servicio de alumbrado público en el municipio, ya se encuentran sujetos al impuesto de alumbrado público. Por tanto, no tiene justificación alguna que se determine esa circunstancia, la de ser contribuyente del ICA(13), para establecer la calidad de sujeto pasivo ni el hecho generador del tributo.

4.2.4. A su vez, no es procedente que el municipio de Yumbo determine la base gravable y la tarifa de los sectores no residenciales, comerciales e industriales tomando como referencia el impuesto de industria y comercio, porque este tributo no tiene una relación ínsita con el servicio de alumbrado público.

4.2.5. Dada la complejidad que reviste la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio, esta Sala ha admitido que los municipios adopten distintas fórmulas para su regulación, pero solo en aquellos casos en que tengan una dimensión ínsita en el hecho imponible (servicio de alumbrado público).

4.2.6. Si bien el pago del impuesto de industria y comercio supone una percepción de ingresos por realizar actividades de carácter industrial, comercial o de servicios, este representa una situación aislada del hecho generador del impuesto de alumbrado público, porque con fundamento en aquel impuesto no se puede identificar, de manera precisa, el directo beneficio del servicio de iluminación pública.

4.2.7. A su vez, el impuesto de industria y comercio no constituye un referente idóneo para establecer el nacimiento de la obligación tributaria porque existen otros factores por medio de los cuales el municipio puede determinar la utilización, uso, recepción y el gasto del servicio de alumbrado público, entre otros, el consumo de energía eléctrica.

4.2.8. Contrario a lo señalado por el apelante, la Sala considera que la energía eléctrica puede ser uno de los referentes idóneos para establecer la base gravable y la tarifa del impuesto, por corresponder a una dimensión propia o ínsita en el hecho imponible del mismo, toda vez que el servicio de alumbrado público forma parte del sistema interconectado nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución(14). Por tanto, permite determinar la vinculación entre el servicio de alumbrado público, su utilización y gasto.

4.2.9. Si bien, ese factor no serviría como referente para aquellos sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público que no tengan el servicio de energía eléctrica, en este caso, el municipio no demostró que los contribuyentes que hacen parte del sector no residencial, comercial e industrial utilizaran una energía diferente a la eléctrica y, por ende, existiera la necesidad de establecer otra base gravable u otro hecho revelador de capacidad contributiva para efectos del recaudo del impuesto.

4.3. Bajo las anteriores consideraciones, encuentra la Sala que la determinación de los sujetos pasivos, el hecho generador y la base gravable de la tarifa, atendiendo la calidad de contribuyente del impuesto de industria y comercio, no coinciden con el hecho gravado con el impuesto de alumbrado público (servicio de alumbrado público).

4.4. En consecuencia, se declarará la nulidad parcial del Acuerdo 17 de 2006 en las expresiones “sean sujetos del impuesto de industria y comercio” del artículo 1.2.2, “ser contribuyente del impuesto de industria y comercio en el caso de los usuarios no residenciales” del artículo 1.3, “en el seis punto treinta por ciento (6.30%) del impuesto anual de industria y comercio liquidado y declarado” del artículo 3º, y del artículo 1.4.2.

4.5. Se declara la legalidad del artículo 6º en el entendido de que no se refiere al impuesto de industria y comercio.

Por las razones expuestas, se modificará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODÍFIQUESE el numeral primero de la sentencia del 14 de septiembre de 2012 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. El cual quedará así:

“PRIMERO: Declárase la nulidad parcial del Acuerdo 17 de 2006 en las expresiones “sean sujetos del impuesto de industria y comercio” del numeral 1.2.2 del artículo 1º, “ser contribuyente del impuesto de industria y comercio en el caso de los usuarios no residenciales” del numeral 1.3 del artículo 1º, “en el seis punto treinta por ciento (6.30%) del impuesto anual de industria y comercio liquidado y declarado” del artículo 3º, y del numeral 1.4.2 del artículo 1º”.

CONFÍRMANSE los numerales 2º y 3º de la sentencia apelada.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(2) C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 16544.

(3) La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-504 de 2002, declaró exequible el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, al considerar que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada ley.

(4) ART. 1º—Definiciones. (…).

Servicio de alumbrado público: Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.

(5) ART. 2º—Definición servicio de alumbrado público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.

(6) 1.2.2. Sujetos pasivos. Están obligados al pago del impuesto de alumbrado público todas las personas naturales y jurídicas clasificadas como residenciales o no residenciales en el municipio de Yumbo, que consuman y/o paguen servicios públicos domiciliarios en el municipio y/o sean sujetos del impuesto de industria y comercio (…).

(7) 1.3. Hecho generador. El hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, es ser usuario del servicio, que consiste en el beneficio colectivo, directo o indirecto del servicio de alumbrado público por parte de las personas naturales y jurídicas de la municipalidad. Constituye igualmente hecho generador la circunstancia de (…) ser contribuyente del impuesto de industria y comercio en el caso de los usuarios no residenciales (…).

(8) 1.4.2. Sector no residencial comercial e industrial. La base gravable es el impuesto de industria y comercio que debe declarar o pagar cada persona natural o jurídica clasificada como comercial e industrial.

(9) Artículo 3º.

(10) El objeto imponible o materia imponible es el ámbito de la realidad económica que se pretende gravar y que podrá ser, especialmente, el patrimonio, la renta y el consumo. Así la materia imponible podrá servir para la interpretación del hecho generador. Julio Roberto Piza Rodríguez, Régimen Impositivo de las Entidades Territoriales en Colombia, pág. 64, Universidad Externado de Colombia, 2012.

(11) Sentencia de 11 de marzo de 2010, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 16667.

(12) ibídem.

(13) La calidad de contribuyente del impuesto de industria y comercio se adquiere por el hecho de realizar las actividades comerciales, industriales y de servicio en la respectiva jurisdicción municipal, ya sea en establecimientos de comercio o sin ellos, y el impuesto de alumbrado público supone un lugar físico.

(14) Sentencia 26 de enero de 2012, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 18629.

Salvamento de voto

Respetuosamente no comparto el fallo aprobado mayoritariamente por la Sala, en cuanto modificó el numeral primero de la sentencia apelada, en el sentido de anular apartes de los numerales 1.2.2 del artículo 1º, 1.3 del artículo 1º, del artículo 3º y del numeral 1.4.2 del artículo 1º del Acuerdo 17 de 2006 expedido por el Concejo Municipal de Yumbo.

Los apartes anulados en la sentencia objeto de este salvamento, disponía como sujetos pasivos y hecho generador del impuesto de alumbrado público a quienes sean contribuyentes del impuesto de industria y comercio, para quienes la base gravable estaría conformada por el impuesto de industria y comercio anual liquidado a la cual se le aplicaría una tarifa del 6.30%.

La Sección consideró que “el municipio de Yumbo no debió establecer que dicha calidad [sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio] conllevaba el nacimiento de la obligación tributaria porque esos contribuyentes, por el simple hecho de ser usuarios potenciales del servicio de alumbrado público en el municipio, ya se encuentran sujetos al impuesto de alumbrado público. Por tanto, no tiene justificación alguna que se determine esa circunstancia, la de ser contribuyente del ICA, para establecer la calidad de sujeto pasivo ni el hecho generador del tributo”.

Como lo reitera la sentencia objeto de salvamento, el usuario potencial del servicio de alumbrado público es “todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario perciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo” (resaltado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, estimo que las disposiciones anuladas debieron ser analizadas desde el punto de vista de que el acuerdo estableció las tarifas y bases gravables para el “sector residencial” y “para el sector no residencial comercial e industrial” y para éste último sector tomó como referente a los contribuyentes del impuesto de industria y comercio, lo cual, a mi juicio, es una forma válida que adoptada por el municipio para establecer que ese comerciante, industrial o prestador de servicios, que es en quienes recae el impuesto de industria y comercio, pertenece a la comunidad que se beneficia del servicio de alumbrado público, es decir, que sólo constituye un referente para identificar beneficiarios del servicio y hacer un tratamiento diferencial atendiendo a la capacidad de pago.

En esas condiciones, considero que, contrario a lo afirmado por la Sección en la sentencia, sí existe una relación ínsita entre el servicio de alumbrado público y los contribuyentes del impuesto de industria y comercio.

En similar sentido, la Sala ha aceptado la posibilidad de determinar el impuesto de alumbrado público con la base gravable del impuesto predial, por las razones que antes expuse, así:

“La Sala considera que se puede tomar como referente o parámetro para el cobro del tributo el valor del impuesto predial de predios no incorporados como suscriptores de energía eléctrica, urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados, por cuanto está relacionado con el hecho imponible del gravamen, si se tiene en cuenta que, como se explicó, (i) dichos predios son un referente idóneo para identificar a los “usuarios potenciales” del servicio de alumbrado público y (ii) para efectos de la determinación de la base gravable del tributo y ante la imposibilidad de tener un elemento que permita su identificación como sujeto pasivo en este sector, el impuesto predial simplemente actúa como un hecho revelador de su condición de beneficiario potencial del servicio de alumbrado público y parámetro para la cuantificación del tributo”.

De acuerdo con lo anterior, en cuanto a los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, lo que se debe determinar es si es o no un referente idóneo a partir de la condición de usuario potencial del servicio, pues dada la complejidad para determinar el sujeto pasivo en el tributo objeto de análisis, los municipios acuden a diferentes mecanismos que permitan identificar dentro de su jurisdicción los beneficiarios del servicio de alumbrado público, sin que pueda deducirse que la única forma sea el servicio público de energía eléctrica, como lo sugiere la sentencia.

Por las razones anteriores, considero que debió ser confirmada la decisión de primera instancia de anular los actos demandados.

Martha Teresa Briceño de Valencia