Sentencia 2008-00870 de febrero 27 de 2013

 

Sentencia 2008-00870 de febrero 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Rad.: 25000-23-25-000-c-02(1477-12)

Actor: Edith Leonor Escobar Fierro

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que la DIAN le reconozca y pague la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada, regulada por los decretos 1661 de 1991 y 1724 de 1997.

Acto acusado

Oficio 2311 de 7 de abril de 2008, suscrito por el subsecretario de personal de la DIAN, que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de la actora por las razones expuestas mediante los oficios 10464 de 8 de octubre y 11167 de 13 de noviembre de 2007 (fl. 3).

De lo probado en el proceso

Mediante Derecho de Petición radicado el 25 de marzo de 2008 (fls. 4 a 6), la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica de acuerdo a lo consagrado en los decretos 1661 y 2164 de 1991.

A folio 7 obra copia del diploma proferido por la Escuela Superior de Administración Pública, Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas, que confiere a la demandante el grado profesional de administrador público, el 30 de septiembre de 1975.

La Escuela Superior de Administración Pública le confirió a la demandante el título de Especialista en Finanzas Públicas el 11 de mayo de 1990 (fls. 8 y 9).

Mediante Oficio 10464 de 8 de octubre de 2007, el subsecretario de personal contestó un derecho de petición radicado por la actora el 21 de septiembre de 2007, manifestándole que al revisar su historia laboral, se evidencia que los requisitos de estudio y experiencia superan los exigidos para el ejercicio del cargo del cual es titular.

De otra parte “...los puntajes obtenidos en sus valoraciones de desempeño, reflejan el compromiso y responsabilidad que le han caracterizado como funcionaria de la entidad, no obstante lo anterior, estos elementos no pueden tomarse como base para reclasificar su cargo, toda vez, que para ello se hace indispensable su participación en un proceso de selección”.

Igualmente le informó que la incorporación a la planta de personal efectuada dentro del proceso de reestructuración en 1991, se efectuó con base en lo establecido en los artículos transitorios 42 y 43 del Decreto 1647 de 1991, los cuales establecieron como criterio para la homologación de cargos, el factor salarial que se respetó para todos los funcionarios incorporados.

Por último le negó el reconocimiento de la prima técnica teniendo en cuenta que la entidad no tiene asignación presupuestal para el reconocimiento de esta prestación, requisito considerado indispensable por el Decreto 1661 de 1991.

Mediante Oficio 11168 de 13 de noviembre de 2007, el subsecretario de personal de la DIAN (fl. 12), contestó el derecho de petición de la demandante, radicado el 31 de octubre de 2007, informándole que a la fecha la entidad no tiene abierto ningún programa para asignación de prima técnica; de los programas previstos en la Resolución 203 de 21 de febrero de 1992, solamente se declararon abiertos los programas 1 y 2.

El Director de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Nacionales profirió la Resolución 203 de 21 de febrero de 1992 (fls. 22 a 25), por la cual se aplicó la prima técnica en la Dirección de Impuestos Nacionales, el artículo 2º establece lo siguiente:

“Requisitos

El primer programa de prima técnica podrá asignarse a los funcionarios que desempeñen cargos superiores o iguales al de especialista tributario nivel 50 grado 38 y se encuentren designados o nombrados en los cargos de sub-director, jefe de oficina, asesor y administrador de impuestos especiales y regionales.

El segundo programa podrá aplicarse a funcionarios que se encuentren designados como administradores locales y delegados y en las jefaturas de división.

El tercer programa podrá aplicarse a los funcionarios que desempeñen cargos de especialista tributario y posean post-grados en áreas tributarias, contables, de derecho comercial, financieras o económicas o en otras áreas que sean de interés y estén acordes con las funciones que el funcionario desempeñe en la entidad conforme a la certificación que para el efecto expida la Oficina Escuela Nacional de Impuestos. En todo caso los beneficiarios deberán reunir los requisitos mínimos establecidos en los decretos 1661 y 2164 de 1991 y tener comprobado el desempeño meritorio de su cargo, según la evaluación respectiva” (resalta la Sala).

Mediante Resolución 212 de 25 de febrero de 1992 expedida por el Director de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Nacionales (fl. 26), se declaró abierto a partir del 2 de marzo de 1992, el primer programa de asignación de prima técnica de que trata el artículo 2º de la Resolución 203 de 1992.

Mediante Oficio 48494 de 13 de diciembre de 2011 (fl. 260), proferido por el coordinador del grupo de registro público de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se probó que revisada la base de datos del Departamento Administrativo de la Función Pública, y de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no se encontró inscrita en carrera administrativa a la demandante.

Por Oficio 2608 de 24 de enero de 2011, la directora de gestión humana de la gobernación del departamento de Cundinamarca certificó que revisado el archivo entregado para conservación y custodia de la extinta Comisión Departamental del Servicio Civil de Cundinamarca, en los que se encuentran registrados los funcionarios inscritos en carrera administrativa, no se encontró el nombre de la demandante (fl. 261).

Análisis de la Sala

Del régimen de la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada

El artículo 1º del Decreto 1661 del 27 de junio de 1991 definió la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. Tal derecho fue consagrado como un estímulo para los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Para reglamentar la norma anterior el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 2164 de 1991 según el cual amplió su campo de aplicación y estableció como criterio para su otorgamiento la evaluación de desempeño.

El tenor literal de los artículos 1º y 2º del Decreto 2164 de 1991 es el siguiente:

“ART. 1º—La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.

Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y unidades administrativas especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados”.

PAR.—Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.

Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las juntas o consejos directivos o superiores, según el caso.

ART. 2º—Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado:

a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o

b) Evaluación del desempeño.

(...)”.

De conformidad con las normas transcritas se concluye que existen dos criterios para otorgar la prima técnica, primero, la acreditación de estudios especiales y experiencia altamente calificada, y segundo, la evaluación de desempeño.

Por su parte, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, delimitó los niveles a los cuales se les podía reconocer la prima técnica teniendo en cuenta cada uno de los factores establecidos, consagrando expresamente la incompatibilidad para percibir simultáneamente dos pagos por dicho concepto, así:

Niveles en los cuales se otorga prima técnica. Artículo modificado por el Decreto 1724 de 1997. Para tener derecho al disfrute de prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.

PAR.—En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una prima técnica”.

A su turno, el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto-Ley 1661 de 1991, definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios inicialmente establecidos, señalando los requisitos, el procedimiento, la competencia, la cuantía correspondiente para su asignación y las excepciones a la aplicación del régimen general, consignadas inicialmente en el artículo 10 del Decreto 1661 de 1991, en los siguientes términos:

“(...) ART. 3º—Criterios para su asignación. <Artículo modificado por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:>

Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado:

a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada;

b) Evaluación del desempeño”.

Concretamente, frente a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, el decreto reglamentario en el artículo 4º estableció que tendrían derecho los empleados que desempeñaran en propiedad cargos susceptibles de dicha asignación en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo siempre que acreditaran título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

Adicionalmente, estableció que el título de formación avanzada podría compensarse por tres (3) años de experiencia, siempre que se acreditara la terminación de los estudios en la respectiva formación y, que la experiencia debía ser calificada por el jefe del respectivo organismo ante quien se solicite el reconocimiento de la citada prestación(1).

Después, el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, que unificó el régimen de prima técnica de todos los empleados públicos del Estado, modificando entre otras disposiciones, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, que establecía los niveles y cargos susceptibles del reconocimiento de prima técnica, bajo los dos factores establecidos: I) Calidades especiales para el desempeño del cargo y II). Evaluación del desempeño.

Esta normativa mantuvo los criterios de asignación existentes y extendió dicho beneficio a los diferentes órganos y ramas del Poder Público, unificando así las disposiciones sobre la materia, lo que quedó consignado en sus artículos 1º y 5º en los siguientes términos:

“ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del Poder Público.

(...).

ART. 5º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2º, 3º y 5º del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5º del Decreto 55 de 1997, el artículo 8º del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias”.

La norma en comento, modificó la prima técnica por evaluación del desempeño, eliminando la posibilidad de su otorgamiento a empleados de los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo, para ampliarla en todos los organismos y ramas del Poder Público, en los niveles directivo, asesor y ejecutivo o equivalentes.

En los demás aspectos, incluido el régimen de excepción a su aplicación existente(2), la prima técnica se continúo rigiendo por las disposiciones vigentes, es decir, las consignadas en los decretos 1661 y 2164 de 1991.

No obstante lo anterior, mediante el Decreto 1336 de 2003, el Presidente de la República derogó el Decreto 1724 de 1997, modificando nuevamente el régimen general de prima técnica para los empleados públicos del Estado, especialmente el contenido del Decreto 2164 de 1991, entre otros.

El Decreto 1336 de 2003, mantuvo los dos criterios existentes para el otorgamiento de la prima técnica; empero, restringió los niveles susceptibles de su asignación al personal nombrado con carácter permanente que desempeñara cargos en el nivel directivo, asesor o jefes de oficina asesora, quedando eliminado el nivel ejecutivo, además, dichos cargos debían encontrarse adscritos a determinadas dependencias de la administración en el orden nacional o sus equivalentes en los demás órganos y Ramas del Poder Público, así:

“ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y a los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público”.

En el artículo 5º del Decreto 1336 de 2003(3), se actualizó el régimen de excepción, conservando de las anteriores normas, la exclusión en la aplicación de las reglas generales sobre prima técnica a los empleados públicos de entidades con sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, cuando dentro de los mismos se recompensara pecuniariamente los factores de otorgamiento allí establecidos.

Del régimen de transición del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997.

Con el propósito de respetar los derechos adquiridos bajo la vigencia del Decreto 1661 de 1991, de quienes no se encontraban comprendidos dentro de los empleos para los que el Decreto 1724 de 1997 previó la prima técnica, dicha normativa estableció un régimen de transición, en el artículo 4º, con el siguiente contenido literal:

“ART. 4º—Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”.

La tesis prevaleciente en esta subsección(4), que hoy constituye el parámetro para reconocer la prima técnica, consiste en que es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplan con los siguientes requisitos:

(i) Que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica bajo el régimen del artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva Entidad en la vigencia de la norma mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) Que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997; y,

(iii) Que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas anteriormente.

El propósito del régimen de transición del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 fue mantener, en vigencia de la citada norma, la prima técnica a quiénes la perdieron por efecto de tal disposición que, como se sabe, restringió el alcance del emolumento aludido.

Así, en criterio de la Sala, el Decreto 1724 de 1997 puede ser aplicado a servidores que no se encuentren en los niveles a los que se refiere el citado decreto, a saber, directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, si el servidor público tuvo derecho a la prima técnica bajo el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, y el mismo le fue negado contraviniendo esta última disposición.

Sobre el particular, esta Sección en sentencia de 8 de agosto de 2003, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Actor Benjamín Antonio Vergara, manifestó lo siguiente:

“Circunscriben su inconformidad a expresar que, como el Decreto 1724 de 1997 modificó el régimen de prima técnica, limitando su asignación a quines (sic) estén nombrados con carácter permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes y el artículo 4º ibídem previó que, a quienes desempeñen cargos diferentes y se les haya otorgado, continuaran (sic) disfrutándola hasta el retiro del servicio o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. En ese sentido, como al demandante no se le había reconocido, no obstante cumplir los requisitos en los términos ya descritos, no puede asignársele.

Para la Sala dicha argumentación no es de recibo, dado que es innegable que a la demandante le asistía el derecho a su reconocimiento, que en las oportunidades señaladas lo reclamo (sic) y el departamento demandado injustificadamente guardó silencio, no resolvió las peticiones. En esas condiciones es inaceptable que amparado en su propia negligencia, pretenda ahora la negación de un derecho legítimamente adquirido (...)”.

De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, esto es, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho a la citada prestación.

La prima técnica en la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

El Director General de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 7º y 8º del Decreto 2164 de 1991(6), expidió la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994, que reglamentó el procedimiento para el otorgamiento de la prima técnica de los empleados de esa Entidad, en los siguientes términos:

“(...).

ART. 1º—Criterios para el otorgamiento de la prima técnica.

A los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se les podrá conceder la prima técnica de que trata el literal a) del artículo 2º del Decreto 1661 de 1991, cuando posean requisitos adicionales a los exigidos para el desempeño del cargo, siempre y cuando el desempeño sea meritorio y el Director haya fijado las áreas, niveles y cargos, así como las fechas entre las cuales se recibirán las solicitudes, previo estudio individual de requisitos y méritos.

(...).

ART. 5º—Procedimiento. Todo reconocimiento de prima técnica se realizará según las áreas, los niveles y cargos así como las fechas de recepción de solicitudes que haya fijado el director previa certificación de viabilidad presupuestal y estará precedido por solicitud del interesado al director, que estudiará la subsecretaria de recursos humanos-división de personal, con base en las normas legales pertinentes y según el procedimiento que a continuación se establece:

Presentación de la solicitud, acompañada de los documentos de los documentos que la respalden.

El término para el estudio individual de méritos será de un máximo de dos (2) meses, contados a partir del recibo de la documentación por parte de la subsecretaria de recursos humanos - división de personal, y los anexos con el respectivo concepto para el análisis final del director.

Si la solicitud se presentare incompleta será devuelta al interesado dentro del mismo término estipulado en el numeral anterior para que la complete y presente nuevamente. A partir de la nueva fecha de recibo de los documentos se contará el término de los dos (2) meses para el estudio de los mismos. (...).

Para el estudio individual de méritos se tendrá en cuenta además de lo establecido en la ley los [requisitos] contemplados a continuación:

En cuanto a la experiencia

Se entiende por tal, los conocimientos, las habilidades, y las destrezas adquiridas a través del ejercicio del empleo y la práctica profesional en el ejercicio de cargos en entidades públicas o privadas, y el ejercicio independiente de la profesión.

En cuanto a los estudios

Se entenderá así los efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos registrados y autenticados u homologados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia. Serán valorados los estudios y grados en carretas universitarias, post-grados, especializaciones, magíster y doctorado siempre y cuando su duración no sea inferior a un año y su obtención sea posterior al título de formación profesional. (...).

ART. 6º—Requisitos mínimos indispensables para el otorgamiento de la prima técnica adicional a los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contemplados en el artículo 22 de la Resolución 1522 del 29 de abril de 1994, se deberá acreditar:

El título de formación avanzada en programas de postgrados y tres (3) años de experiencia profesional calificada de acuerdo con el artículo 4º de la presente resolución. (...).

PAR. 3º—Se entiende por título de formación avanzada, postgrado o especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios posteriores a la adquisición del título universitario (profesional) y no inferior a un año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologado de acuerdo con las normas legales que regulan la materia. (...)”.

Por Resolución 2227 de 27 de marzo de 2000, la directora general de la DIAN, fijó nuevamente los criterios y la ponderación de los factores para otorgar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de la entidad, en el siguiente sentido:

“ART. 1º—Campo de aplicación de prima técnica. La prima técnica se otorgará a criterio del director general de la entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales altamente calificados, que de acuerdo con las necesidades especificas de la DIAN, se encuentren en las circunstancias establecidas en el artículo 2º del Decreto 1268 de 1999. (...).

ART. 4º—Prima técnica por formación avanzada y experiencia. La prima técnica se otorgará con base en el criterio de que trata el literal a) del artículo 2º del Decreto 1661 de 1991, por lo que solamente se tendrá en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, previsto por la Resolución 833 del 15 de septiembre de 1997, y demás normas que la modifiquen, sustituyan o complementen.

Los requisitos para la obtención de prima técnica son: título de formación avanzada en programa de post-grado y tres años de experiencia profesional calificada.

El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones.

A) En cuanto a la experiencia:

Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios.

La forma de acreditarse será mediante certificados o constancias escritas, expedidas por las personas competentes y en ellas se indicará:

— Nombre o razón social de la entidad o empleador respectivo

— Fecha de ingreso y retiro.

— Nombre del funcionario y cédula de ciudadanía.

— Cargos desempeñados.

En todo caso el ejercicio profesional deberá ser posterior a la obtención del título universitario. (...)”.

Bajo estos supuestos, al reglamentar el otorgamiento de la prima técnica, la DIAN se ciñó a los criterios establecidos en el Decreto 2164 de 1991, estos son, la evaluación del desempeño y las calidades especiales para el desempeño del cargo. En efecto, en relación con la formación avanzada y experiencia altamente calificada mantuvo la exigencia de que el empleado que solicite su reconocimiento, debe acreditar en primer lugar, un título de postgrado, magíster o doctorado, con posterioridad a la obtención del título de pregrado y, en segundo lugar, tres años de experiencia profesional calificada.

Asimismo, la citada reglamentación precisó los empleos a los cuales se les podía reconocer la prima técnica, entre ellos, los administradores de impuestos y aduanas locales, jefes de división o grupo; especialistas de ingresos públicos y profesionales de ingresos públicos, entre otros.

Caso concreto

El 25 de marzo de 2008 la demandante solicitó al Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el reconocimiento y pago de la prima técnica establecida en el Decreto 1661 de 1991, a partir del mes de febrero de 1991.

La demandante se vinculó a la entidad a partir del 11 de febrero de 1972, nombrada como supernumeraria de la Dirección General de Servicios Administrativos de la división de procesamiento automático de datos, y ha desempeñado diversos cargos en calidad de provisional (fls. 14 a 17).

El artículo 4º del Decreto 2164 de 1991, establece que para acceder a la prima técnica, es indispensable desempeñar en propiedad el cargo del cual se aspira dicha prestación, en el presente caso, para certificar que la demandante se desempeñó en propiedad en el cargo de profesional de ingresos públicos II, nivel 31 grado 21, de la Unidad Administrativa Especial en la DIAN, el a quo ordenó oficiar a las entidad responsables de mantener el registro de la carrera administrativa para que certifiquen si la actora se encuentra inscrita y en qué cargo.

Mediante Oficio 48494 de 13 de diciembre de 2011, el coordinador del grupo de registro público de la Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que revisada la base de datos del Departamento Administrativo de la Función Pública, y de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no se encontró que la demandante esté inscrita en carrera administrativa (fl. 260).

Por su parte, la directora de gestión humana de la gobernación del departamento de Cundinamarca, mediante el Oficio 2608 de 24 de enero de 2011 certificó que revisado el archivo entregado para conservación y custodia de la extinta Comisión Departamental del Servicio Civil de Cundinamarca, en los que se encuentran registrados los funcionarios inscritos en carrera administrativa, no se encontró el nombre de la demandante (fl. 261).

Lo anterior evidencia que la demandante no está inscrita en carrera administrativa y por lo tanto no está nombrada en propiedad en el cargo desempeñado, el cual se encuentra en el listado del artículo 2º de la Resolución 833 de 15 de septiembre de 1997 (fls. 256 a 259), que se refiere a los cargos en los cuales se convocan los procesos de selección abiertos o cerrados, según el grado de acceso.

Por lo anterior no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el primero de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prima técnica no se demostró, pues de acuerdo con lo establecido en la Resolución 833 de 1997, el cargo desempeñado por la demandante es de carrera administrativa.

En cuanto al cumplimiento de los requisitos por parte de la actora, tenemos lo siguiente:

1. La demandante se vinculó a la DIAN el 11 de febrero de 1972, y en vigencia de los decretos 1661 y 2164 de 1991, desempeñó los cargos de profesional en ingresos públicos II nivel 32 grado 21 (fls. 13 a 17), es decir que si desempeñó los cargos susceptibles de reconocimiento de la prima técnica.

2. En cuanto a los estudios de formación avanzada, es decir, postgrado o especialización cuyo tiempo de estudio no fuere inferior a un año, la actora acreditó el título de especialista en finanzas públicas (fl. 8).

Conforme lo anterior, debe decirse que a pesar de tener los estudios avanzados y de trabajar en un cargo el cual es susceptible del reconocimiento de la prima técnica, no es posible el reconocimiento por cuanto no se probó que la vinculación de la demandante en el cargo haya sido en propiedad.

En ese orden de ideas, la Sala acoge el criterio expuesto por el a quo que negó las pretensiones de la demanda, y por lo tanto confirmará el proveído impugnado por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y en nombre de la República de Colombia,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 8 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Edith Leonor Escobar Fierro contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Decreto 2164 de 1991, en el artículo 4º, dispuso:

“ART. 4º—De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación.

PAR.—La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite”.

(2) Artículo 10 del Decreto-Ley 1661 de 1991 y artículo 2º del Decreto Reglamentario 2164 del mismo año.

(3) “(...) ART. 5º—Lo dispuesto en los artículos anteriores no se aplicará: (...) c.) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los factores aquí establecidos para asignar Prima Técnica (...)”.

(4) Al respecto puede verse la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 8 de agosto de 2003, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia 0426-03, actor: Benjamín Antonio Vergara.

(6)(sic) “ART. 7º—De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio deresolución motivada ezo(sic) de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica (...).

ART. 8º—Ponderación de los factores. La ponderación de los factores que determine el porcentaje asignable al empleado, por concepto de prima técnica, será establecida mediante resolución, por el Jefe del Organismo, o por acuerdo o resolución de las Juntas o de los Consejos Directivos o Superiores, en las entidades descentralizadas, según el caso.

Para los efectos del otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia se entenderá como título universitario, de especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocido u homologado de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.

Para el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, los jefes de los organismos y, en las entidades descentralizadas, las juntas, o los consejos directivos o superiores establecerán el monto de la prima con base en los puntajes obtenidos en la calificación de servicios, salvo lo dispuesto en el parágrafo del artículo 5º del presente decreto, para los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo”.