Sentencia 2008-00877 de mayo 3 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref. Expediente 250002325000200800877 01

Nº Interno: 1676-11

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Camila del Carmen Jiménez de Sanclemente

Autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

El problema jurídico a resolver consiste en determinar la legalidad de los actos administrativos, por los cuales el director de la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional suspendió el trámite y pago de la sustitución pensional que pueda corresponder a las señoras Camila del Carmen Jimenez de Sanclemente (cónyuge) y Blanca Inés Cortés Sotelo (compañera permanente) de la pensión de beneficiarios del señor mayor general (r) de la Policía Nacional Gilberto Sanclemente Velásquez, hasta tanto esta jurisdicción determine a cuál de las peticionarias le asiste el derecho de conformidad con lo dispuesto en los decretos 1212 de 1990 y 4433 de 2004.

Actos acusados

Resoluciones 2039 de 13 de mayo y 3020 de 15 de julio de 2008 expedidas por el director de la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional, mediante las cuales suspendió el trámite y pago de la sustitución pensional que pueda corresponder a la cónyuge y compañera permanente con relación a la pensión de beneficiarios del señor mayor general (r) de la Policía Nacional Gilberto Sanclemente Velásquez.

Lo probado en el proceso

Prueba documental

Mediante Resolución 445 de 28 de febrero de 1985 expedida por la caja de sueldos de retiro de Policía Nacional le fue reconocida asignación de retiro al señor mayor general (r) Gilberto Sanclemente Velásquez a partir del 1º de marzo de 1985 (fls. 4 y 5).

Obra a folio 7 del expediente partida de matrimonio católico celebrado el 10 de octubre de 1964 entre el señor Gilberto Sanclemente Velásquez y la señora Camila del Carmen Jiménez Marrugo, al igual que los registros civiles de nacimiento de los hijos nacidos durante el vínculo matrimonial (fls. 28 y 29).

Obra a folio 8 del expediente registro civil de defunción en el que consta que el fallecimiento del señor Gilberto Sanclemente Velásquez ocurrió el 11 de febrero de 2008.

Contra la certificación expedida por la tesorería de la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional el 21 de julio de 2008, quedaron demostrados los factores que devengaba el extinto y los descuentos correspondientes, según la nómina del mes de enero del mismo año, así:

Asignación$ 9.631.411 
Embargo $ 3.200.000
4% Servicmedi $ 385.256
1% Casurautom $ 96.314
Auxilio mutuo $ 2.100
Clubmilisos $ 102.500
Centrofisos $ 68.435
Colegenponal $ 50.000
Asooficauxi $ 15.933
Asooficsost $ 58.000
Totales$9.631.411$ 3.978.538
Neto a pagar $ 5.652.873

…” (fl.6).

A folios 38 a 41 del plenario obra escritura pública 3753 de 27 de octubre de 1986 mediante la cual el causante y la cónyuge supérstite de común acuerdo decidieron disolver y liquidar la sociedad conyugal.

El juzgado primero de familia mediante proveído de 21 de mayo de 2009 resolvió declarar la unión marital de hecho entre los señores Gilberto Sanclemente Velásquez y Blanca Inés Cortés Sotelo desde el 27 de octubre de 1986 hasta el 11 de febrero de 2008 (fls. 148 a 150).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante oficio SC-61 de 30 de junio de 2009, solicitó a la entidad demandada remitiera los antecedentes administrativos relacionados con la actora y la sustitución pensional; la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional mediante oficio 9045/GAD-SDP manifestó que revisado el kárdex prestacional, de la señora Camila del Carmen Jimenez de Sanclemente no figura como beneficiaria (fls. 129 y 146).

La señora Camila del Carmen Jiménez de Sanclemente, elevó reiteradas solicitudes —radicación 60995— de expedición de documentos ante la entidad demandada, relacionadas con las consignaciones que la caja hizo a su favor por expresa autorización del extinto “… del 45% de la asignación de retiro desde el mes de diciembre de 1985 hasta el mes de enero del año que transcurre, dado su fallecimiento el 11 de febrero de 2008. Los anteriores documentos fueron solicitados desde el pasado 22 de mayo en párrafos 7 y 8 de las razones de los hechos del recurso de la referencia. El recurso ya fue resuelto y los documentos no me han sido expedidos” (fl. 171, cdno. 2) (se resalta).

El 9 de septiembre de 2008 la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional —subdirección de prestaciones sociales—, mediante oficio 12439/SPS-GAD dirigido a la actora, respondió:

“…

En atención al oficio de la referencia, le envío fotocopia autentica de la hoja de servicios, resolución por la cual se reconoció asignación mensual de retiro por cuenta de esta entidad y certificaciones de asignación mensual de retiro de los meses de enero y febrero del presente año, con fundamento en el expediente del extinto MG (r) Sanclemente Velásquez Gilberto.

Así mismo remito fotocopia del oficio GTE/1437 del 2 de septiembre de 2008, con el cual se remite certificación de los valores descontados por concepto de autorización de descuento de la asignación mensual de retiro cancelados a usted desde el mes de enero de 1992 al mes de febrero del presente año.

…” (fl. 172, cdno. 2) (se resalta).

Análisis de la Sala

La inconformidad de la recurrente estriba a su juicio que el tribunal de primera instancia desconoció las pruebas que en el expediente acreditan plenamente la dependencia económica que tenía por la ayuda recibida del causante, señor Gilberto Sanclemente Velásquez, quien autorizó el descuento de su asignación mensual de retiro, a favor de la actora.

Normatividad aplicable

La normatividad que rige el asunto en debate es, en principio, el Decreto 1211 de 1990, por tratarse de un régimen especial, exceptuado de la Ley 100 de 1993, por mandato del artículo 279.

El Decreto 1211 de 8 de junio de 1990 “por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, en sus artículos 185, 188 y 195, preceptúan:

“…

ART. 185.—Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de oficiales y suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial:

a) La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley.

b) Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley.

c) Si no hubiere hijos la prestación se divide así:

— El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge.

— El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales.

d) Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así:

— Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.

— Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción.

— Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres.

— Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción.

— Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años.

— Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos.

— A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la caja de retiro de las Fuerzas Militares.

ART. 188.—Extinción de pensiones. A partir de la vigencia del presente decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del oficial o suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios.

El cónyuge sobreviviente no tiene derecho al otorgamiento de la pensión cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del oficial o suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobados.

La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente.

La porción del cónyuge acrece a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento.

ART. 195.—Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el tesoro público o por la caja de retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este estatuto.

PAR.—El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del oficial o suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados.

…”.

De acuerdo con la normativa transcrita la legitimación para sustituir la asignación de retiro radica en el cónyuge supérstite, excepto en el caso de que en el momento del deceso no hiciera vida marital en común con el causante.

Posteriormente, el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, y en el artículo 11 parágrafo 2º, dispuso:

“…

PAR. 2º—Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

…”.

Es importante examinar si debe aplicarse en su plenitud lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en lo relativo al orden de beneficiarios de las prestaciones sociales por causa de muerte, tal como lo determina el artículo 185, o como el extinto falleció el 11 de febrero de 2008 momento en el cual estaba vigente el Decreto 4433 de 2004; esto, de conformidad con la jurisprudencia que de manera normativa, armónica, equitativa y probatoria ha estudiado el tema.

Esta Sección Subsección “B” mediante sentencia de 31 de enero de 2008, expediente 0437-00, Actor: Bertilda Peña Bermúdez, realizó la evolución histórica normativa en tratándose de la protección a las compañeras permanentes (os), en cuanto pueden acceder a la sustitución pensional con la normatividad prevista en el régimen general, así:

“…

La Ley 33 de 1973 previó el derecho a la sustitución pensional a favor de la viuda. Por su parte, la Ley 12 de 1975 preceptuó en su artículo 1º que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, tendrían derecho a la pensión de jubilación si este falleciere.

Posteriormente, la Ley 71 de 1988 determinó que se extendían las previsiones de la sustitución pensional en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera (o) permanente que dependiera económicamente del pensionado y finalmente la Ley 100 de 1993 previó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera permanente.

Así entonces, sin duda, la legislación aplicable a los pensionados del régimen general protegieron y protegen actualmente a las(os) compañeras(os) permanentes en tanto ellos pueden acceder a la sustitución pensional, lo que lleva a la conclusión de que si la norma prevista para el régimen especial de las Fuerzas Militares contiene esa discriminación coloca en desventaja a un grupo de personas que, conforme al régimen general tienen el derecho a ser beneficiarios de la sustitución pensional, y por tal razón debe acudirse a las previsiones de la Ley 100 de 1993, máxime cuando la muerte del causante ocurrió con posterioridad a su vigencia.

Tratándose de sustitución pensional, con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, lo que debe probarse es que se hizo vida marital cuando menos por dos años desde cuando el causante cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión y hasta su muerte, salvo que se haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

…” (se resalta).

La Corte Constitucional(1) declaró exequible el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y la pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, en los siguientes términos:

“(…).

El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y contempla una serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, disposición sobre la que la Corte declara su constitucionalidad condicionada, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

(…).

El requisito de la convivencia simultánea, para determinar el beneficiario de la pensión de sobreviviente tiene que ver con la convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante y excluye de antemano las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante, como tampoco se refiere a aquellas situaciones en las cuales el causante convivió con diversas personas de forma sucesiva (no simultánea), situación que tiene su regulación especial.

(…).

La jurisprudencia constitucional ha precisado con suficiencia las diferencias del matrimonio frente a la unión marital de hecho y ha sostenido que el matrimonio y la unión marital de hecho son instituciones con especificidades propias y no plenamente asimilables, y no obstante, a partir del reconocimiento de estas diferencias, la Corte ha amparado el derecho a la igualdad de las personas que en ambos casos han constituido una familia.

(…).

La pensión de sobrevivientes es un derecho revestido por el carácter de cierto, indiscutible e irrenunciable, y constituye para sus beneficiarios un derecho fundamental.

(…).

El propósito perseguido por la ley al establecer la pensión de sobrevivientes ha sido el de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte.

(…).

Teniendo en cuenta que con la pensión de sobrevinientes se garantizan derechos constitucionales de carácter fundamental, las disposiciones destinadas a regular los aspectos relacionados con esta prestación asistencial, de ningún modo, podrán incluir expresa o implícitamente tratos discriminatorios que dificulten el acceso a ésta, dada su especial dimensión constitucional.

(…)”.

Con base en los anteriores antecedentes jurisprudenciales debe la Sala determinar los supuestos de hecho probados en el proceso pues no puede definirse la controversia acudiendo sólo, como lo hizo el tribunal de instancia, a la aplicación de la norma, sino que debe examinarse si se demostró el derecho pretendido.

La aplicación e interpretación de dicha normatividad debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales, que para su protección, es irrelevante que su origen o fuente de conformación sea el matrimonio o unión de hecho, como lo ha sostenido la Corte Constitucional(2).

Este criterio fue expresado por la Sala, en sentencia del 28 de agosto de 2003, M.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante, al definir la sustitución pensional en el régimen prestacional de la fuerza pública.

“(…).

Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional. Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de la Policía Nacional.

En este sentido puede verse el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994, por el cual se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que, en lo pertinente, dice:

“ART. 110.—Definiciones. Para los efectos legales de este estatuto se entiende por:

Familia. Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo.

ART. 111.—Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este decreto, los derechos consagrados en los decretos ley números 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este decreto”.

Si bien el Decreto 1029 de 1994, que reconoce a la familia de hecho, puede aplicarse, en principio, sólo al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 111 de esta misma disposición extendió los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la institución armada referida, lo cual constituye una determinación que respalda el derecho de los compañeros permanentes para reclamar la sustitución pensional.

Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (art. 1º), 113 de 1985 (art. 2º), 71 de 1988 (art. 3º) y 100 de 1993 (art. 74). Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes”(3).

Posteriormente esta Subsección(4) dirimió un caso similar en cuyo litigio co-existían la esposa y compañera permanente del causante, probándose la convivencia simultánea de las titulares del derecho. Advirtió la Sala:

“(…).

Así, en criterio de la Sala, debe aceptarse que el causante compartió su vida con los dos grupos familiares en forma simultánea. Constituye un hecho cierto y probado, la voluntad de Jaime Aparicio Ocampo de mantener vínculos afectivos, de apoyo mutuo, solidario y de respaldo económico con su esposa María Lilia Alvear Castillo, y a la vez con la señora Fanory Pimentel Culman, a quienes los terceros consideraban por el trato como su respectiva compañera de hogar.

La prueba testimonial con la que se acreditan los supuestos que dan muestra tanto de la convivencia con su esposa como con su compañera no fue controvertida por cada una de las interesadas, teniendo la oportunidad procesal para ello. Bajo este supuesto, valorada la prueba de acuerdo con los principios de la sana crítica, para la Sala no existen razones que induzcan a desvirtuar su contenido y a restarle valor o mérito afectando su eficacia probatoria.

Sin duda, y en esto insiste la Sala, si bien no se demostraron las condiciones particulares de la convivencia simultánea pues cada grupo de testigos sólo se refiere a una familia en particular y no puede el juez entrar a derivar supuestos que no se encuentran debidamente soportados en el expediente, es indiscutible que el agente compartía en vida sus ingresos y prodigaba manifestaciones de afecto, solidaridad y apoyo con quienes sus antiguos compañeros conocían como su esposa e hijos y con quienes los vecinos del corregimiento de Amaime, incluida la inspectora departamental, conocían como su compañera e hijo.

Por estas razones, bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el 50% restante de la prestación que devengaba el extinto agente Jaime Aparicio Ocampo, distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes convivió varios años antes de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro.

No existen razones que justifiquen un trato diferente al que aquí se dispone pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera.

…”.

En reciente pronunciamiento(5) esta Sección-Subsección “A”, sostuvo la misma línea jurisprudencial, y otorgó la asignación de retiro en su totalidad a la compañera permanente porque se probó la convivencia exclusiva con el causante durante los últimos años de vida. No se trataba de una convivencia simultánea como la anterior. En esta oportunidad la Sala, sostuvo:

“(…).

Entonces, si en el orden de beneficiarios entran en pie de igualdad el cónyuge o el compañero (a) permanente, el reconocimiento sólo es posible en favor de uno y aunque los dos afirmen una dependencia económica, la sustitución pensional corresponde a quien demuestre convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con su pareja, para de esta forma consolidar los fundamentos que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución.

Es por ello que sólo pueden alegar su condición de beneficiarios de la sustitución pensional, quienes comprueben una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con una persona en la que la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación y permitan que bajo un mismo techo se consolide un hogar y se busque la singularidad, producto de la exclusividad que se espera y se genera de la pretensión voluntaria de crear una familia.

Cabe aquí precisar, que lo anterior no implica conferir derechos civiles a quien no ha contraído matrimonio, sino conferir derechos que devienen de los principios propios de la seguridad social.

Tratándose de la sustitución pensional, esta situación se liga de manera innegable a la familia, en términos de la importancia que tiene el núcleo que la conforma respecto de los lazos de solidaridad y apoyo que se presenta entre sus miembros, es decir, que, sin perjuicio de las condiciones puramente legales que afecten a sus miembros, debe privilegiarse a aquel que de manera directa se afecta con la desaparición por muerte del pensionado.

(…)”.

Con el anterior antecedente jurisprudencial y con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, debe valorarse el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado, así como la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias.

En este orden de ideas, dirá la Sala que es el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la Sección para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.

Del caso concreto

Al valorar el material probatorio allegado a instancia de las partes, cuya prueba documental, en este caso, es la pertinente, conducente e idónea; encuentra la Sala acreditados los supuestos de hecho comprobados, que legitiman el derecho tanto a la cónyuge supérstite como la compañera del causante, por lo siguiente:

A juicio de la Sala, de las pruebas aportadas por la cónyuge se infiere que contrajo matrimonio con el causante, y que de común acuerdo disolvieron la sociedad conyugal, pero no que convivieran bajo el mismo techo hasta el momento de su muerte (fls. 7, 39-41).

Sin embargo, se confirmó la existencia de la dependencia económica con relación a la cónyuge supérstite, ya que la parte actora no sólo se limitó a hacer énfasis en el vínculo marital, sino que además se comprobó por medio de la prueba documental (fls. 171 y 172, cdno. 2) que dependía económicamente del causante, mediante oficio expedido por la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional el 9 de septiembre de 2008, dirigido a la actora en los siguientes términos “ … remito fotocopia del oficio GTE/1437 del 2 de septiembre de 2008, con el cual se remite certificación de los valores descontados por concepto de autorización de descuento de la asignación mensual de retiro cancelados a usted desde el mes de enero de 1992 al mes de febrero del presente año”.

De donde se concluye, que hubo colaboración económica del causante frente a la accionante. Al respeto en reciente pronunciamiento esta Subsección(6) sostuvo lo siguiente:

“(…).

Si bien, la Constitución y la corporación judicial a la que se ha confiado su guarda, privilegian el elemento sociológico, material y real de la convivencia como criterio para la determinación del beneficiario de la sustitución pensional, también ha señalado que es conforme a la Constitución el reparto de la pensión entre el cónyuge original y la pareja con la cual se convive. En el caso concreto, las circunstancias especiales, debidamente comprobadas, respecto de los vínculos de solidaridad, apoyo y ayuda económica que brindaba en vida el causante a su cónyuge separada, permiten, con fundamento en los artículos 5º, 42 y 48 de la Constitución Política, y en los principios de justicia y equidad, acudiendo a la jurisprudencia como criterio auxiliar, reconocer y ordenar la distribución de la sustitución de la pensión post mortem del causante, Jesús Eulises Perea Peña, en partes iguales entre la cónyuge y compañera. La decisión de declarar el derecho a la sustitución pensional de esta manera, dadas las circunstancias especiales que concurren en el caso concreto, se aviene a los postulados constitucionales que protegen a la familia, en sus distintas formas de configuración, y extienden los derechos de la seguridad social tanto a cónyuges como a compañeros permanentes.

(…)” (se resalta).

De las pruebas aportadas por la compañera permanente se evidencia que compartió los últimos años de vida del causante de manera permanente hasta el momento de su muerte, siendo su compañía y apoyo. Este hecho esta corroborado por el Juzgado Primero de Familia que mediante proveído de 21 de mayo de 2009 declaró la unión marital de hecho entre los señores Gilberto Sanclemente Velásquez y Blanca Inés Cortés Sotelo desde el 27 de octubre de 1986 hasta el 11 de febrero de 2008 (fls. 148 a 150).

En estas condiciones, se impone confirmar la sentencia proferida por el a quo en cuanto declaró la nulidad de los actos demandados revocando el numeral tercero que dispuso, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago del derecho a la sustitución pensional a favor de la señora Blanca Inés Cortés Sotelo, en su condición de compañera permanente, para, en su lugar, ordenar el derecho al otorgamiento de la sustitución pensional en un porcentaje del cincuenta por ciento (50%) a la señora Camila del Carmen Jiménez de Sanclemente en calidad de cónyuge supérstite, y el otro cincuenta por ciento (50%) a la señora Blanca Inés Cortés Sotelo en calidad de compañera permanente del causante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 13 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados por los cuales se suspendió el trámite y pago de la sustitución pensional que pudiera corresponderle como cónyuge y compañera permanente de la pensión de beneficiarios del señor mayor general Gilberto Sanclemente Velásquez.

2. REVÓCASE el numeral tercero del fallo de primera instancia, que dispuso a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago del derecho a la sustitución pensional a favor de la señora Blanca Inés Cortés Sotelo, en su condición de compañera permanente. En su lugar se dispone:

CONDÉNASE a la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional a reconocer y pagar la asignación mensual de retiro que devengaba el señor Gilberto Sanclemente Velásquez, en un 50% a la señora Camila del Carmen Jiménez de Sanclemente en calidad de cónyuge supérstite, y el otro cincuenta por ciento (50%) a la señora Blanca Inés Cortés Sotelo en calidad de compañera permanente del causante.

3. ORDÉNASE a la entidad demandada que sobre las sumas de condena reconozca y pague a favor de las beneficiarias los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo autorizan los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R= R.H. Índice final

Índice inicial

En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por las beneficiarias, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada mesada.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada correspondiente a la sustitución de la asignación de retiro que dejaron de devengar desde el día siguiente de su fallecimiento, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada una de ellas.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.»

(1) Sentencia C-1035 de 22 de octubre de 2008, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, Actora: Linda María Cabrera Cifuentes.

(2) C-595 de 1996, T-660 de 1998, entre otras.

(3) Referencia: 200012331000199803804 01 Nº interno: 6082-2002 Actor: María Quintina García Castilla.

(4) Sentencia de 20 de septiembre de 2007, M.P. Dr. Jesús María Lemus, Actor: María Lilia Alvear Castillo, expediente 2410-04.

(5) Sentencia de 31 de enero de 2008, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, expediente 0437-00, Actora: Bertilda Peña Bermúdez.

(6) Sentencia de 22 de abril de 2010, Sección Segunda, Subsección “B”, expediente 1955-07, Actor: Elizabeth Valencia García Vs Ministerio de Educación Nacional, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.