Sentencia 2008-00940 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 050012331000200800940 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Carlos Mario Lopera Pérez

Bogotá, D.C., ... del dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5º, del Acuerdo 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en donde se establece que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los tribunales administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

2. Procedibilidad de la acción.

Se encuentra acreditado que el demandado adquirió la condición de concejal del municipio de San Pedro de los Milagros, para el periodo 2008-2011, según copia auténtica del acta en la que la comisión escrutadora municipal declara al demandado elegido como tal (fl. 38 vuelto)

Ello significa que el acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura que ha sido incoada, atendido el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. Examen de la situación procesal.

3.1. Prueba de los hechos y la cuestión a dirimir en la instancia.

Sea lo primero aclararle al impugnante que en los hechos expuesto en su demanda refiere que el empleado o trabajador de Colanta es un hermano del concejal, y no este, y ninguna parte se menciona que el concejal es empleado y socio de esa cooperativa, como ahora lo aduce en la sustentación del recurso. Todo el debate procesal y probatorio se ha desarrollado sobre la primera circunstancia mencionada, esto es, que el conflicto de intereses tuvo origen en la condición de trabajador de Colanta que para la época del trámite y aprobación del proyecto de acuerdo en cuestión tenía el hermano del inculpado, de nombre Jorge Enrique Avendaño Álvarez.

Hecha esa precisión, se observa que tales hechos de la demanda aparecen aceptado por la parte demandada y debidamente acreditados en el plenario, de allí que la cuestión se contraiga a establecer si la condición de empelado de Colanta que tenía el mencionado hermano, según folios 16 a 18 del expediente, del concejal enjuiciado configuraba o no conflicto de interés que imponía a éste manifestarlo ante la corporación administrativa y ser separado del debate y aprobación del proyecto de acuerdo en mención, presentado por el alcalde y si por no haber manifestado ese impedimento ante dicho asunto y participado en el debate y en la votación incurrió o no en la causal de pérdida de la investidura que se le endilga, cual es la descrita en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, la violación del régimen de intereses.

Con dicho proyecto se buscaba derogar el artículo 56 del Acuerdo 049 de 2006, del pago de impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, a las empresas cuya actividad sea industrial, comercial y/o de servicios, que además generen mínimo cuarenta (40) empleos directos, de los cuales el 70% sean de San Pedro de los Milagros y/o residentes mínimo por tres años (3) años y que en los cargos profesionales el 20% como mínimo, sean del municipio.

3.2. Características de la causal invocada.

El tenor del citado artículo es el siguiente:

“ART. 48. (L. 617/2000)—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

“1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

(...)”.

A su vez la Ley 136 de 1994 señala los siguientes derroteros sobre el conflicto de interés respecto de los concejales, en su artículo 70 así:

“ART. 70.—Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella”.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que al tenor de esas disposiciones se desprende que:

— El interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión;

— Se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo en los grados señalados en la última norma transcrita o a socio o socios suyos de derecho o de hecho, y que además,

— No se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto.

Así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de esta corporación cuando se ha ocupado del asunto con ocasión de procesos de pérdida de la investidura de los congresistas.

Asimismo, se ha señalado que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales y a sabiendas de las mismas pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto oficial o institucional que le compete decidir. De suerte que la causal no se configura por el solo hecho de encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en la situación de que se trate, como impedimento para tomar parte en aquella.

3.3. Contenido del proyecto de Acuerdo 007.

Como se dijo, el proyecto de Acuerdo 007 propuesto por el alcalde, consistía simplemente en buscar la derogación de la totalidad del artículo 56 del Acuerdo 49 de 5 de diciembre de 2006, por medio del cual se adopta la normatividad sustantiva tributaria, el procedimiento tributario y el régimen sancionatorio tributario. Dicho artículo es del siguiente tenor:

“ART. 56.—Actividades exentas. Exonérese del pago del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, a las empresas cuya actividad sea industrial, comercial y/o de servicios, que además generen mínimo cuarenta (40) empleos directos, de los cuales el 70% sean de San Pedro de los Milagros y/o residentes mínimo por tres años (3) años y que en los cargos profesionales el 20% como mínimo, sean del municipio.

PAR. 1º—Estas exenciones se concederán por el término de diez (10) años a las empresas industriales, comerciales y/o servicios, nacionales o multinacionales que a la fecha estén operando en el municipio y a aquellas que se establezcan a partir de la vigencia del presente acuerdo.

PAR. 2º—La proporción establecida de cargos rige a partir de la vigencia del presente Acuerdo, es decir para las nuevas vinculaciones.

PAR. 3º—La secretaría de hacienda municipal certificará con resolución anual las entidades que cumplan con los requisitos establecidos en este artículo, previa la presentación de la documentación correspondiente de las empresas que se acojan a este acuerdo”.

3.4. Condición de empleado de la cooperativa.

Consta a folio 12 que el señor Jorge Enrique Avendaño Álvarez ingreso a Colanta el 3 de marzo de 2003, como ayudante de mantenimiento locativo, sin personal a cargo. Su condición es de asociado-trabajador de la Colanta, según se indica en oficio suscrito por el jefe de gestión humana de la empresa.

Ser asociado de una cooperativa es ni más ni menos tener la condición de integrante o miembro de la misma, según el artículo 21 de la Ley 79 de 1988, a cuyo tenor las cooperativas se constituyen por sus asociados, que a su turno pueden ser personas naturales o jurídicas. Se adquiere esa condición por el hecho de ser fundador de la cooperativa, desde su creación, y por aceptación del órgano competente a solicitud del interesado, atendiendo el artículo 22 (1) de esa ley.

Los asociados de una cooperativa gozan de los siguientes derechos respecto de la misma:

“ART. 23. (L. 79/88)—Serán derechos fundamentales de los asociados:

1. Utilizar los servicios de la cooperativa y realizar con ella las operaciones propias de su objetivo social.

2. Participar en las actividades de la cooperativa y en su administración mediante el desempeño de cargos sociales.

3. Ser informado de la gestión de la cooperativa de acuerdo con las prescripciones estatutarias.

4. Ejercer actos de decisión y elección en las asambleas generales.

5. Fiscalizar la gestión de la cooperativa, y

6. Retirarse voluntariamente de la cooperativa.

El ejercicio de los derechos estará condicionado al cumplimiento de los deberes”.

En concordancia con este canon, se pueden beneficiar de los excedentes que produzca la actividad de la cooperativa respectiva en los términos del artículo 54 de la citada ley, así:

“ART. 54.—Si del ejercicio resultaren excedentes, estos se aplicarán de la siguiente forma: Un veinte por ciento (20%) como mínimo para crear y mantener una reserva de protección de los aportes sociales; un veinte por ciento (20%) como mínimo para el fondo de educación y un diez por ciento (10%) mínimo para un fondo de solidaridad.

El remanente podrá aplicarse, en todo o parte, según lo determinen los estatutos o la asamblea general, en la siguiente forma:

1. Destinándolo a la revalorización de aportes, teniendo en cuenta las alteraciones en su valor real.

2. Destinándolo a servicios comunes y seguridad social.

3. Retornándolo a los asociados en relación con el uso de los servicios o la participación en el trabajo.

4. Destinándolo a un fondo para amortización de aportes de los asociados”.

Al efecto se tiene que según el artículo 47, parágrafo, ibídem, “Podrá establecerse en los estatutos un procedimiento para mantener el poder adquisitivo constante de los aportes sociales, dentro de los límites que fije el reglamento de la presente ley y solo para ejercicios económicos posteriores a la iniciación de su vigencia”, y que “Esta revalorización de aportes se hará con cargo al fondo de que trata el numeral 1º del artículo 54 de la presente ley”.

En ese orden, el artículo 52, ibídem, prevé que “Las cooperativas podrán establecer en sus estatutos, la amortización parcial o total de los aportes sociales hechos por los asociados, mediante la constitución de un fondo especial cuyos recursos provendrán del remanente a que se refiere el numeral 4º del artículo 54 de la presente ley. En este caso la amortización se hará en igualdad de condiciones para los asociados”.

En esas circunstancias es claro que los beneficios financieros que obtenga una cooperativa se traducen en beneficio general de sus asociados y de sus usuarios en una u otro forma; beneficios que indudablemente se acrecientan si se goza de una exención tributaria, por lo tanto en este caso la decisión del concejo implicaba mantener un beneficio no solo para el hermano del concejal demandado, sino también para los demás asociados de las cooperativas con asiento en el municipio.

3.5. Antecedentes jurisprudenciales sobre la situación en comento.

Esta Sala, en sentencia de 31 de agosto de 2006, se ocupó de un caso similar al del sub lite, en la cual precisó y concluyó lo siguiente:

“En el caso sub examine está demostrado que la demandada Amparo Yepes De Jaramillo ostenta la calidad de concejal del municipio de Donmatías (Antioquia), elegida para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2004, y el 31 de diciembre de 2007, conforme consta a folios 9 y 10 del cuaderno principal.

Igualmente, se encuentra acreditada que la referida concejal está asociada a la Cooperativa Financiera de Antioquia (fl. 6).

La controversia gira en torno de establecer si la demandada incurrió o no en la violación del régimen de conflicto de intereses al haber tramitado y votado el proyecto de acuerdo a través del cual se exoneró del pago del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, por 10 años, a todo el sector cooperativo y solidario del municipio de Donmatías.

Sobre el particular, cabe señalar lo siguiente:

La Sala Plena de esta corporación, en numerosos pronunciamientos, ha tenido oportunidad de precisar el alcance de la causal en estudio, con ocasión de los procesos de pérdida de investidura de congresistas que con apoyo en la misma se han promovido, y cuyo conocimiento le fue atribuido en única instancia por la Carta Política (art. 183, num. 1º, y art. 184) y la Ley 144 de 1994.

De tales pronunciamientos se extrae que dicha causal solo se configura ante la posibilidad de un interés directo, particular y concreto del parlamentario, en este caso, de la concejal, en el asunto objeto de estudio, frente al cual tiene poder de decisión, en razón de sus funciones (Exp. AC-1433, Actora: Claudia Lucía Flórez Montoya, sent. de ago. 4/94).

De la misma manera, la Sala Plena ha sido enfática en sostener que si el interés se confunde con el que le asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no se da la causal alegada, pues en tal caso el servidor público estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio, lo que es anejo a la naturaleza de la labor desplegada (sents. de ago. 23/98, Exp. AC-1675, actora: Aura Nancy Pedraza Piragauta y Conc. de mayo 27/99, rad. 1191).

Cabe resaltar que este argumento fue recogido en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, a cuyo tenor: “ 1 ... No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general”.

Ahora bien, le corresponde a la Sala examinar si la situación de la demandada encaja o no dentro del supuesto antes señalado, esto es, si su interés se confunde con el de la colectividad en general”.

En primer término, es preciso establecer qué función primordial cumplen las cooperativas. Al respecto, el artículo 6º de la Ley 454 de 1998, prevé:

“Características de las organizaciones de economía solidaria. Son sujetos de la presente ley las personas jurídicas organizadas para realizar actividades sin ánimo de lucro, en las cuales los trabajadores o los usuarios según el caso, son simultáneamente sus aportantes y gestores, creadas con el objeto de producir, distribuir y consumir conjunta y eficientemente, bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros y al desarrollo de obras de servicio a la comunidad en general, observando en su funcionamiento las siguientes características:

1. Estar organizada como empresa que contemple en su objeto social, el ejercicio de una actividad socioeconómica, tendiente a satisfacer necesidades de sus asociados y el desarrollo de obras de servicio comunitario...” (negrilla fuera de texto).

Estima la Sala que en la medida en que los beneficiarios de las cooperativas no son solo sus asociados, sino la comunidad en general, no puede afirmarse que el beneficio que les reportaría a aquellas el acuerdo que las exonera del pago del impuesto de industria y comercio y tablero y avisos, implique un interés directo para la demandada, asociada a una de ellas.

Conforme lo ha advertido la jurisprudencia de esta corporación, el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, al punto de que el efecto que pueda tener sobre las personas relacionadas en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994, resulte inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión y que se produzca de forma especial, particular y concreta, respecto de las mismas, ya sea en su beneficio o en su perjuicio y que no obstante esa situación no se manifieste el impedimento en cualquiera de las dos etapas por las que atraviesa un proyecto, es decir, en la de debate o en la de votación.

Cabe resaltar, además, que la Cooperativa Financiera de Antioquia, de la cual es asociada la demandada, no es la única beneficiaria del acuerdo de exoneración de impuestos, pues conforme al documento obrante a folio 105, emanado del municipio de Donmatías, en dicho municipio también tienen asiento y están incluidas en el acuerdo, además, la Cooperativa Transportadora Cootransda; la Cooperativa Transportadora de Santa Rosa.

Cootranda; la Cooperativa Lechera de Antioquia Colanta; Precotur Donmatías; Prosaico IPS; la Precooperativa Genytec; y las Asociaciones Mutuales Funeraria El Divino Rostro y Funeraria Cooperativa.

De tal manera que puede afirmarse que el asunto al que se contrae el acuerdo en cuyo trámite intervino la demandada afecta a la concejal en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general que son usuarios de las distintas cooperativas, o forman parte, por ejemplo, de los 4.628 asociados a la Cooperativa Financiera de Antioquia, o de los 7.166 ahorradores de la misma, a que alude la certificación visible a folio 92.

Así pues, estima la Sala que no configura la causal de pérdida de investidura alegada, razón por la cual debe confirmarse la sentencia apelada” (2) .

3.6. Conclusión.

Así las cosas, se evidencia que la situación bajo examen es igual a la de la sentencia citada, por lo cual cabe darla encuadrada en la excepción prevista en el artículo 48, numeral 1º, in fine, de la Ley 617 de 2000, esto es, cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal (a su cónyuge o pariente en el grado allí señalado) o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general”, “no existirá conflicto de intereses”, pues el beneficio que el acuerdo en comento genera se da en igualdad de condiciones para todas las empresas, incluyendo las cooperativas que funcionen en el municipio de San Pedro de los Milagros y a sus asociados.

Luego la situación personal en que se encontraba el demandado no le implicaba un interés específico o directo sino indirecto en la medida en que su hermano es apenas un trabajador de una de las varias empresas y cooperativas que tienen o pueden tener asiento en el referido municipio.

Así las cosas, no se daba respecto de él un conflicto de interese que le impusiera manifestar su impedimento para participar en el trámite y aprobación del proyecto respectivo, de donde no se configura la causal de pérdida de la investidura que se le ha endilgado al encausado.

En consecuencia, apartándose de las apreciaciones del Procurador Primero Delegado ante la corporación, la Sala encuentra fundadas las razones del fallo impugnado para negar las pretensiones de la demanda, de donde resulta impróspero el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, se habrá de confirmar ese fallo, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 3 de septiembre de 2008 del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual niega la pérdida de la investidura del concejal del municipio de San Pedro de los Milagros Miguel Ángel Avendaño Álvarez.

2. En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 23 de noviembre del 2006».

(1) Dicho precepto dice: “ART. 22.—La calidad de asociado de una cooperativa se adquiere:

para los fundadores, a partir de la fecha de la asamblea de constitución, y

2. Para los que ingresen posteriormente, a partir de la fecha que sean aceptados por el órgano competente”.

(2) Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 200600033 01, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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