Sentencia 2008-00975 de julio 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 05001-23-31-000-2008-00975-01(2285-12)

Consejera Ponente:

Dr. Bertha Lucia Ramírez de Páez (e)

Actor: Aleida María Palacio Palacio.

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

Autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., cuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la señora Aleida María Palacio Palacio tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte del agente José Mauro Criollo Yaqueno.

Acto demandado

Oficio 8916 ARPRE GRUPE-Radicado E0803-051201 de 28 de abril de 2008, por medio del cual el jefe grupo de pensionados de la secretaría general de la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.

De lo probado en el proceso

— El Agente José Mauro Criollo Yaqueno (q.e.p.d) ingresó a la Policía Nacional el 12 de noviembre de 1985 (fl. 3).

— De conformidad con el informe administrativo por muerte 0006 de 24 de enero de 1991 y la licencia de inhumación 261 de 27 de diciembre de 1990, el señor Criollo Yaquenofalleció el 27 de diciembre de 1990, en actos del servicio (fls. 4 y 79).

— De acuerdo con el registro civil de matrimonio, José Mauro Criollo Yaqueno y Aleida María Palacio Palacio, contrajeron matrimonio católico el 14 de julio de 1990 (fl. 94).

— A través de la certificación de 21 de julio de 2008, se indicó que la última unidad donde laboró el señor Criollo Yaqueno (q.e.p.d.) fue “Estación Envigado-Medellín-Policía Metropolitana Valle de Aburra” (fl. 49).

— El 28 de marzo de 2008, la actor, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente (fls. 5 a 7).

— El 28 de abril de 2008, mediante el oficio 8916 ARPRE-GRUPE radicado E0803-051201, el jefe de grupo de pensionados de la Policía Nacional, negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente solicitada, argumentando que esa prestación únicamente podía decretarse cuando el agente hubiere cumplido 12 o más años de servicio (fl. 2).

Análisis de la Sala

De acuerdo con lo anterior, la Sala abordará el tema analizando el régimen especial de los miembros de la Policía Nacional y el régimen general-Sistema de seguridad social integral, para así abordar el caso en concreto.

Régimen aplicable a los miembros de la Policía Nacional

El artículo 124 del Decreto 1213 de 1990, que modifica el estatuto de personal de agentes de la Policía Nacional, establece que en el informe administrativo por muerte debe calificarse la causa, atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho. Su tenor literal es el siguiente:

“ART. 124.—Informe administrativo. En los casos de muerte previstos en los artículos 121, 122 y 123 de este decreto, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales se sucedieron los hechos serán calificadas por: los directores de dependencias de la Dirección General de la Policía o de las escuelas de formación, comandantes de departamento y jefes de organismos especiales, de acuerdo con el procedimiento que establezca la dirección general, la cual queda facultada para modificar la calificación de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, cuando éstas sean contrarias a las pruebas allegadas”.

En cuanto a las prestaciones a las que tendrán derecho los beneficiarios del causante cuando la muerte sea calificada “en actos del servicio”, el artículo 122 ibídem preceptúa:

“ART. 122.—Muerte en actos del servicio. Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de una agente de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a) A que el tesoro público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de este decreto.

b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

c) Si el agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que por el tesoro público se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, según el tiempo de servicio del causante” (subrayado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior este régimen especial, ampara a los beneficiarios del agente fallecido en actividad con una indemnización equivalente a 3 años de los haberes de actividad devengados y con el pago doble de las cesantías causadas, como en efecto sucedió en el presente caso, pero además consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes solamente para quienes cumplieron 12 años o más de servicios a la Institución, razón por la cual los 5 años, 2 meses y 11 días servidos por el fallecido, resultaron insuficientes para su reconocimiento.

Régimen general-Sistema de seguridad social integral

Ahora bien, con la Ley 100 de 1993 se creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger los derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

El artículo 46 ibídem, establece la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos:

“ART. 46.—Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”.

A su vez el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 preceptúa:

“El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

PAR. 1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. (...)”.

En este sentido la Corte ha expresado:

“(...) Actualmente, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó la norma original, exige que el afiliado fallecido hubiera cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres últimos años (los inmediatamente anteriores al fallecimiento) y que se acrediten los requisitos contemplados en los literales a) y b) de dicho artículo 12 acusado, donde se requiere, para que los beneficiarios tengan derecho, que los afiliados demuestren una fidelidad de cotización para con el sistema de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Es decir, la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios.

Ciertamente, en materia de configuración legislativa en torno a la seguridad social, la carta le reconoce al legislador un amplio margen de configuración, al sostener en el artículo 48 que la seguridad social deberá prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, “en los términos que establezca la ley”, otorgando así una competencia específica al legislador y reconociéndole un amplio margen de libertad de configuración para regular la materia. No obstante, es obvio que la libertad de configuración legislativa en ese campo no es absoluta, sino que, por el contrario, encuentra límites sustanciales que delimitan su actuación en aras de proteger los principios básicos del estado social de derecho, de suerte que se le impone un superior grado de responsabilidad social y política.

Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad. Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna.

En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones (...)”.

Así las cosas, si bien es cierto la Ley 100 de 1993, consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora Aleida María Palacio Palacio, es de resaltar que esta norma entró en vigencia el 1º de abril de 1994, lo que significa que al momento del fallecimiento del señor José Mauro Criollo Yaqueno (dic. 27/90) la disposición aplicable es el Decreto 1213 de 1990, norma que estaba rigiendo.

Esta corporación en Sala Plena de 25 de abril de 2013, frente al criterio de la retrospectividad, rectificó este argumento que había sido adoptado, señaló que en materia de sustitución pensional no se podía dar aplicación a una ley posterior, dado que la norma que debe tenerse en cuenta es la vigente al momento del deceso; preciso(1):

“(...) La jurisprudencia de esta corporación(2) ha considerado que en circunstancias especiales no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho (subrayado fuera de texto).

El derecho a la pensión de sobreviviente se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobreviviente que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que se estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la actor, entró en vigencia el 1º de abril de 1994 de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal (...).

Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la Ley que se pretende toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. (...)”.

Del caso en concreto

La parte actora pretende la nulidad del oficio 8916 ARPRE-GRUPE radicado E0803-051201, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente solicitada.

Del material probatorio que reposa en el expediente se observa que al momento del fallecimiento del señor Ciollo Yaqueno había laborado por un término de 5 años, 2 meses y 11 días, por lo que la entidad demandada, aplicó el régimen especial consagrado en el Decreto 1213 de 1990 (art. 122), que establece una indemnización equivalente a 3 años de los haberes de actividad devengados por éste y el pago doble de las cesantías causadas, como en efecto sucedió en el presente, pues el agente fallecido no cumplió con el requisito del tiempo señalado en esta norma, que es de 12 años de servicio en la institución para poder acceder a la pensión de sobrevivientes.

De acuerdo a lo expuesto y de conformidad con la normatividad referida anteriormente, considera la Sala que no hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento del fallecimiento del señor José Mauro Criollo Yaqueno, esto es, 27 de diciembre de 1990, la normatividad que se encontraba vigente era el Decreto 1213 de 1990, que gobierna la pensión de sobreviviente y la cual debe ser aplicada a la beneficiaria en el presente caso, dado que la ley favorable que se debe aplicar, es la actual al momento del deceso del agente fallecido y no una norma posterior como es la Ley 100 de 1993, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Como quiera que al momento de la muerte del agente Criollo Yaqueno se acreditó su vinculación por 5 años, 2 meses y 11 días al servicio de la Policía Nacional, la entidad demandada reconoció a la beneficiaria Aleida María Palacio Palacio, una indemnización, ya que para acceder al beneficio pensional no se logró acreditar, el tiempo señalado en esta disposición, es decir, 12 años de servicio.

Así las cosas, el proveído impugnado que negó las súplicas de la demanda debe ser confirmado en los términos anteriormente expuestos.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia de 11 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Aleida María Palacio Palacio contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

RECONÓCESE personería a la abogada María Esperanza Buitrago Barón, identificada con cédula de ciudadanía 20.859.360 de Quipile-Cundinamarca y T.P. 153.088 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos, conferidos en el poder obrante a folio 117 del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Providencia de 25 de abril de 2013, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09).

(2) Ver, entre otras, las sentencias de octubre 7 de 2010, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación 76001-23-31-000-2007-00062-01 (0761-09); febrero 18 de 2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación 08001-23-31-000-2004-00283-01 (1514); abril 16 de 2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicación 76001-23-31-000-2004-00293-01 (2300-06).