Sentencia 2008-00983 de abril 18 de 2013

 

Sentencia 2008-00983 de abril 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad. 05001-23-31-000-2008-00983-01

Exp. 0053-2012

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Francisco Alirio Salazar Aguirre

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si hay lugar al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados, durante el periodo de tiempo en que el actor no prestó sus servicios docentes al municipio de Itagüí, sin mediar el respectivo permiso sindical permanente para el ejercicio de su actividad como directivo sindical.

En segundo lugar, la Sala deberá establecer si como consecuencia del archivo de la investigación disciplinaria adelantada en su contra por la procuraduría provincial de Aburrá por abandono del cargo, el actor tiene derecho a obtener dicho pago.

2. Marco jurídico y jurisprudencial.

— Del derecho de los empleados públicos a obtener permisos sindicales.

Esta Sección, mediante sentencia de 17 de febrero de 1994, Radicación 3840, magistrado ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora, consideró la viabilidad de conceder permisos sindicales temporales o transitorios a los empleados públicos que tuvieran la calidad de directivos sindicales, con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política que contempla el derecho de asociación sindical, y los artículos 3º, 12 y 353 del Código Sustantivo del Trabajo, que regulan las relaciones colectivas de los trabajadores del sector privado como las del sector público, con las limitaciones legales para los empleados públicos y la obligación del Estado de garantizar el ejercicio de ese derecho.

En dicho pronunciamiento, consideró la Sección, que no puede concebirse el ejercicio del derecho de asociación sindical sin una vinculación directa con la existencia de líderes o directivos, que requieren instrumentos adecuados para su labor de defensa y representación de los asociados. Expresó que los “permisos sindicales”, están instituidos en favor de la agremiación correspondiente y por ende son derechos colectivos y no individuales, que no pueden equipararse a otras situaciones administrativas como las licencias o comisiones, y precisó que estos tienen que ver “... con los actos de representación y asesoría de sus compañeros de trabajo que debe ejecutar un directivo sindical ante la empresa oficial en la cual presta sus servicios y ante terceros, bien que se trate de otras entidades u organismos oficiales, ora que sean de naturaleza particular...”.

Además, se sostuvo en dicha providencia, que el otorgamiento de permisos sindicales, especialmente los transitorios o temporales, no quebranta el principio constitucional según el cual no habrá en Colombia empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, sin embargo, se aclaró que el directivo sindical tiene que cumplir, normal y habitualmente, las funciones propias del empleo oficial que desempeña, ya que los permisos sindicales no lo liberan de esa obligación, aunque en ocasiones solo deba atender su tarea de manera parcial, para poder ejercitar en forma cabal su calidad de líder o directivo sindical, así, concluyó que “no se ajustan a la filosofía de esta figura —en el sector público— las prórrogas indefinidas o continuas que, sin soporte alguno, convierten esta clase de permisos en permanentes”.

La anterior directriz jurisprudencial mantiene su vigencia, por lo que en esta oportunidad es reiterada por la Sala para sostener que los permisos sindicales de los empleados públicos son instrumentos del derecho colectivo, instituidos con el fin de garantizar el derecho de asociación sindical y negociación colectiva, por lo tanto, no pueden considerarse como una “situación administrativa” del empleado público frente al servicio, su duración debe ser previamente definida en el acto administrativo que lo otorgue, en tal virtud, no es viable la prórroga permanente e indefinida del mismo, como lo sugiere la parte actora.

Ahora bien, tratándose de docentes oficiales, la institución de “los permisos sindicales” no tiene consagración específica dentro del régimen especial que rige a este personal, sin embargo, el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, consagra la posibilidad de que los docentes que ejerzan la representación sindical puedan realizar actividades sindicales, veamos:

“ART. 66.—Comisiones. El educador escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar por encargo otro empleo docente, para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, para adelantar estudios o participar en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical. En tal situación el educador no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones.

Si el comisionado fuere removido por una de las causales de mala conducta contempladas en el artículo 46 de este decreto, se le aplicará el procedimiento disciplinario establecido en el capítulo V.

El salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo.

El tiempo que dure la comisión será tomado en cuenta para efectos de ascenso en el escalafón.

Si la designación para un cargo de libre nombramiento y remoción no se produce por comisión, sino en forma pura y simple, el educador se considerará retirado del servicio activo en la docencia. (Destacado fuera de texto)”.

Sobre las implicaciones jurídicas que tiene el referido artículo, en cuanto plantea que el educador escalafonado en servicio activo puede ser comisionado en forma temporal para participar en actividades de carácter sindical, esta corporación, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, se pronunció mediante concepto de 5 de febrero de 1996, Radicación 780, consejero ponente Roberto Suarez Franco, en el siguiente sentido:

“(...).

3. Las implicaciones jurídicas que tiene el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979 que define las situaciones en las que el educador escalafonado en servicio activo puede ser comisionado, se refiere a que bajo esta figura pueda realizar temporalmente las actividades que la norma señala, entre otras, las de carácter sindical.

4. La expresión “puede ser comisionado en forma temporal” indica que la comisión no puede tener un carácter permanente, como sería si se otorgara para cumplir funciones sindicales por el período de vigencia de la junta directiva de la organización sindical.

5. La situación administrativa de la comisión no se define por la fecha de iniciación y terminación. Se trata de una situación administrativa en la que el servidor público, en este caso el educador escalafonado se encuentra, por disposición de autoridad competente, desempeñando temporalmente por encargo otro empleo docente, ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, adelantando estudios o participando en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical.

La temporalidad debe entenderse como el tiempo estrictamente necesario, según las circunstancias, para cumplir la labor encomendada”.

Acorde con la postura anterior, el docente escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado en forma temporal para adelantar actividades de carácter sindical, comisión que supone las limitaciones propias que la calidad de empleado público impone, como es el cumplimiento de las funciones propias del empleo que desempeña, de suerte que al amparo de dicha normatividad, no resulta viable el otorgamiento de comisiones sindicales de carácter permanente.

Ahora bien, la Ley 584 de 2000, por medio de la cual se derogan y se modifican algunas disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 13, reguló lo concerniente a los permisos sindicales de las organizaciones sindicales de servidores públicos, así:

“ART. 13.—Créese un artículo nuevo en el Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:

ART. 416-A.—Las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical. El Gobierno Nacional reglamentará la materia, en concertación con los representantes de las centrales sindicales”.

Dicha norma, fue reglamentada mediante Decreto 2813 de 2000, que estableció lo siguiente:

“ART. 1º—Los representantes sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas de todas las ramas del Estado, sus órganos autónomos y sus organismos de control, la organización electoral, las universidades públicas, las entidades descentralizadas y demás entidades y dependencias públicas del orden nacional, departamental, distrital y municipal, les concedan los permisos sindicales remunerados necesarios para el cumplimiento de su gestión.

ART. 2º—Las organizaciones sindicales de servidores públicos son titulares de la garantía del permiso sindical, del cual podrán gozar los integrantes de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociación colectiva.

ART. 3º—Corresponde al nominador o al funcionario que este delegue para tal efecto, reconocer mediante acto administrativo los permisos sindicales a que se refiere el presente decreto, previa solicitud de las organizaciones sindicales de primero, segundo o tercer grado, en la que se precisen, entre otros, los permisos necesarios para el cumplimiento de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución.

Constituye una obligación de las entidades públicas de que trata el artículo primero de este decreto, en el marco de la Constitución Política Nacional, atender oportunamente las solicitudes que sobre permisos sindicales eleven las organizaciones sindicales de los servidores públicos.

PAR.—Los permisos sindicales que se hayan concedido a los representantes sindicales de los servidores públicos continuarán vigentes, sin que ello impida que su otorgamiento pueda ser concertado con las respectivas entidades públicas.

ART. 4º—Durante el período de permiso sindical, el empleado público mantendrá los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito.

ART. 5º—El presente decreto rige a partir de su publicación”.

La reglamentación anterior permite establecer que los representantes sindicales de los empleados públicos sí tienen derecho a permisos sindicales remunerados, para el cumplimiento de su gestión, los cuales han de concederse mediante acto administrativo, previa solicitud de las organizaciones sindicales, en el que se precisará el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución. Dichos permisos no podrán ser permanentes, abstractos e indefinidos, pues la redacción del artículo 3º sugiere la indicación de su temporalidad y finalidad, además, el empleado público no se exonera de la prestación del servicio a que se encuentra obligado.

En desarrollo de tal reglamentación, el Ministerio de la Protección Social, conjuntamente con el Departamento Administrativo de la Función Pública, expidieron la Circular 0098 de fecha diciembre 26 de 2007, en la cual se fijaron los lineamientos a seguir para el otorgamiento de los permisos sindicales en el sector público, teniendo en cuenta que tanto el derecho de asociación como el ejercicio de la función pública tienen una connotación de rango constitucional, pues el primero protege el derecho de asociación sindical y el segundo los intereses de la colectividad, por lo que el permiso sindical debe ser concertado y razonado, de tal manera que la organización sindical disponga del tiempo necesario para la realización de la correspondiente actividad sindical, sin que se afecte la debida prestación del servicio. Al respecto, se estableció en la referida circular, lo siguiente:

“1. La entidad empleadora debe conceder permisos sindicales remunerados a quienes sean designados por la organización sindical para atender las responsabilidades propias del ejercicio del derecho de asociación sindical.

2. Los permisos sindicales deberán ser solicitados por el representante legal o secretario general de la organización sindical como mínimo con cinco días de anticipación, a efectos de que el empleador pueda autorizarlos sin que se afecte la debida prestación del servicio. La solicitud deberá contener la identificación de cada uno de los beneficiarios, la finalidad general del permiso y la duración del mismo.

3. Los permisos sindicales serán otorgados mediante acto administrativo expedido por el nominador o por el funcionario que este delegue para tal efecto, así como las fechas de iniciación y culminación del permiso.

4. Cuando la solicitud no cumpla con los requisitos exigidos en el Decreto 2813 de 2000, se devolverá inmediatamente a la organización sindical indicando la información que debe ser complementada. Una vez realizados los ajustes solicitados, se procederá, a la mayor brevedad, a otorgar el correspondiente permiso.

5. La única razón por la cual se puede negar o limitar el permiso sindical, es demostrando, mediante acto administrativo motivado que con la ausencia del servidor público se afectará el funcionamiento y servicios que debe prestar la entidad a la que pertenece, sin que sea posible en forma; alguna superarla ausencia.

6. Los nominadores deben concertar el otorgamiento de permisos sindicales con las organizaciones en aras de garantizar el ejercicio de la actividad sindical, teniendo en cuenta aspectos tales como número de afiliados, si la organización sindical es del orden nacional, departamental o subdirectiva, entre otros”.

En este orden de ideas, el permiso sindical supone la expedición de un acto administrativo por parte de la entidad pública, en el cual se indique la fecha de inicio y terminación del mismo, y su finalidad; no podrá ser permanente, abstracto e indefinido, y solo podrá negarse, cuando se demuestre que con la ausencia del servidor público se afecta el funcionamiento del servicio.

3. Actos acusados.

Se trata del Oficio 03-02296 de 31 de enero de 2008, proferido por la secretaria de educación y cultura (E) del municipio de Itagüí, a través del cual se dio respuesta a la petición elevada por el actor en procura de obtener el pago de los salarios y prestaciones sociales por un lapso de tiempo determinado. Mediante dicho acto administrativo, la administración negó lo solicitado con fundamento en que el no pago de los salarios en el periodo comprendido entre el 18 de mayo de 2004 y el 8 de julio de 2007, se debió a la ausencia no justificada del actor al sitio de trabajo, y el no cumplimiento de sus funciones como docente, debido a que mediante el Oficio 222 S.E. de 9 de febrero de 2004 no le fue concedido permiso sindical. Se aplicó lo previsto en el Decreto 1647 de 1967 que establece el pago del sueldo por los servicios rendidos (fls. 19-21).

Así mismo, se demanda el Oficio 03-05043 de 1º de abril de 2008, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor, confirmando en todas sus partes la decisión anterior (fls. 27-30).

4. Hechos probados.

— Mediante Decreto 52 de 2 de febrero de 2000 (fl. 80), el alcalde de Itagüí, con fundamento en el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, concedió comisión sindical al docente Francisco Alirio Salazar Aguirre para adelantar actividades de carácter sindical en calidad de secretario de asuntos laborales y reclamos de la Asociación de Institutores de Antioquia, Adida, por el término comprendido entre el 8 de febrero de 2000 y 8 de febrero de 2003.

— A través de Oficio 222 S.E. de 9 de febrero de 2004, proferido por el secretario de educación de Itagüí, se negó el permiso sindical solicitado por el actor, el 7 de enero de 2004, argumentando, además de la afectación del servicio, que la concesión de permisos sindicales o comisiones permanentes para realizar la actividad sindical implicaría la vinculación de otro docente en su reemplazo con lo cual se generaría un doble pago y como consecuencia la grave responsabilidad por parte del nominador (fls. 72-77).

— Mediante Oficio 0729 S.E. de 19 de abril de 2004, el secretario de educación de Itagüí le solicita al actor justificar la inasistencia al sitio de trabajo, teniendo en cuenta que la comisión sindical otorgada mediante Decreto 52 de 2 de febrero de 2000 venció el 2 de febrero de 2003 (fl. 78).

— El 23 de abril de 2004, el actor, en respuesta al oficio anterior, informa al secretario de educación que en el año 2003 fue nuevamente elegido por la junta directiva en el cargo de secretario general, situación por la que se mantiene la razón que sustentó el otorgamiento de la anterior comisión sindical, en consideración a ello, solicita la autorización de la respectiva comisión, bajo la advertencia de que su negativa se considere como una persecución sindical en su contra. Indica que conforme a los artículos 38 y 39 de la Constitución Nacional, artículos 36 literal a) y 66 del Decreto 2277 de 1979 y en el Decreto 2813 de 2000, ha cumplido su jornada laboral en las actividades sindicales que demanda la organización sindical (fl. 79).

— Mediante auto de 12 de octubre de 2007, la procuraduría provincial del Valle de Aburrá, archivó la investigación disciplinaria adelantada en contra del actor por presunto abandono del cargo, por no presentarse a laborar luego de culminada la comisión sindical de tres años conferida por la administración municipal, entre el 8 de febrero de 2000 y el 8 de febrero de 2003 (fls. 31-42).

— El 20 de diciembre de 2007, el actor elevó solicitud al alcalde de Itagüí, en procura de obtener el pago de los salarios y prestaciones, causados desde el 18 de mayo de 2004 y hasta el 8 de julio de 2007, argumentando para tal efecto, que la procuraduría provincial del Valle de Aburrá, mediante auto de 12 de octubre de 2007 archivó la investigación por abandono del cargo, iniciada en su contra (fl. 17).

— Mediante Oficio 03-02296 de 31 de enero de 2008, la administración municipal dio respuesta a la petición anterior, negando el pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas (fls. 19-21).

— El 8 de febrero de 2008, el actor interpuso recurso de reposición contra el oficio anterior, el cual fue resuelto mediante Oficio 03-05043 de 1º de abril de 2008, confirmando la decisión de negar el pago de los salarios y prestaciones reclamadas (fls. 27-30).

5. Caso concreto.

Estima el demandante que tiene derecho a obtener el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir durante el lapso de tiempo comprendido entre el 18 de mayo de 2004 y 8 de julio de 2007, periodo en el cual no se presentó a laborar como docente del municipio de Itagüí, por encontrarse cumpliendo las actividades sindicales como secretario general de la organización sindical Adida, para lo cual, funda su reclamación en el hecho de haberse proferido auto de archivo dentro de la investigación disciplinaria adelantada en su contra por abandono del cargo.

Por su parte, la administración municipal expresa, en los actos objeto de control, que el no pago de los salarios durante el lapso de tiempo referido, está sustentado en que el actor no contaba con el permiso sindical permanente para separarse del cumplimiento de sus funciones, permiso que le había sido negado mediante Oficio 222 S.E. del 9 de febrero de 2004, sin que el actor lo hubiera objetado o demandado, así las cosas, concluyó que al no cumplir con las funciones como docente, no había lugar al pago de salarios y prestaciones como lo establece el Decreto 1647 de 1967. Adicionalmente, aclaró la administración, que la suspensión del pago de los salarios no obedeció al proceso disciplinario a que se refiere el auto de archivo de 12 de octubre de 2007, ni tampoco a una medida de suspensión provisional, sino a la inasistencia a laborar sin contar con el respectivo permiso sindical permanente.

Sobre este aspecto, considera la Sala que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar por las razones que se exponen a continuación:

Se advierte que a folios 72 a 77 del expediente obra copia del Oficio 222 S.E. de 9 de febrero de 2004, por medio del cual, la administración municipal negó al actor el permiso sindical permanente solicitado el 7 de enero de 2004 por considerar que “conceder la comisión en forma permanente implicaría la vinculación de otro docente para que reemplace al comisionado, lo que generaría un doble pago y como consecuencia la grave responsabilidad por parte del nominador”, decisión que no fue impugnada o demandada por el actor, o por lo menos ello no fue acreditado en el proceso, de suerte que se encuentra debidamente ejecutoriada.

De otra parte, afirma el actor, en documento visible al folio 79, que la razón de su inasistencia al sitio de labor, obedece a lo siguiente: “... he venido cumpliendo mi jornada laboral en las actividades sindicales que demanda nuestra organización sindical”.

De acuerdo con lo anterior, es claro para la Sala, que el actor, no se presentó a laborar una vez finalizada la comisión sindical conferida mediante Decreto 52 de 2 de febrero de 2000, cuyo vencimiento fue el 8 de febrero de 2003, y que tampoco le fue otorgada la comisión sindical remunerada solicitada el 7 de enero de 2004, motivo por el cual, no existía autorización, por parte de la administración municipal para que el demandante dedicara su jornada laboral al ejercicio de las actividades sindicales y no a las funciones docentes.

Cabe recordar que dada la condición de empleado público, el actor tenía el deber de dedicar su tiempo reglamentario de trabajo, al desempeño de las funciones encomendadas, de suerte que su derecho a obtener permisos sindicales con goce de salarios, estaba sujeto a la autorización previa y expresa por parte de la administración, la cual no se dio, siendo así, se ajusta a derecho la decisión de la administración municipal de Itagüí, de negar el pago de los salarios y prestaciones al actor, durante el lapso en que no prestó los servicios docentes.

Así las cosas, contrario a lo afirmado por el demandante, queda claro entonces que la administración no podía pagar salarios y prestaciones por servicios no prestados, toda vez que el actor, no contaba con el respectivo permiso sindical, siendo este imperativo, con el fin de poder mantener durante dicho lapso de tiempo, los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados del escalafón docente, al tenor de lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2813 de 2000, por el cual se reglamenta la Ley 584 de 2000, en lo concerniente a los permisos sindicales de las organizaciones sindicales de servidores públicos.

Ahora, como el no pago de los salarios y prestaciones del actor obedeció a la no prestación del servicio público docente sin previa comisión sindical remunerada, o permiso sindical con derecho a remuneración, dirá la Sala que la circunstancia de haberse proferido el auto de archivo de 12 de octubre de 2007, por la procuraduría provincial del Valle de Aburrá, no varió la situación del demandante, pues si bien, no se le consideró responsable de la conducta de abandono del cargo, dicha decisión no modificó lo concerniente a la ausencia del permiso sindical remunerado que habilitara al actor para dedicar su horario laboral al ejercicio de las actividades sindicales y sustraerse del cumplimiento de las funciones del cargo.

En tales circunstancias, la Sala observa que los actos acusados se ajustaron a la legalidad, por cuanto el actor no tiene derecho a recibir los salarios y prestaciones durante el lapso de tiempo en que no prestó el servicio docente, sin contar con el respectivo permiso sindical remunerado, por lo que conforme a los argumentos que se dejaron expuestos, se impone confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE la sentencia de 6 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda presentada por Francisco Alirio Salazar Aguirre contra el municipio de Itagüí, por las razones que se dejaron expuestas en la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».