Sentencia 2008-01023 de octubre 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 25000-23-25-000-2008-01023-01

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Nº interno: 1796-2013

Autoridades nacionales

Actor: Joaquín Humberto Murillo Matallana

Bogotá, D .C., veinticuatro de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el demandante tiene derecho a que el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, le continúe pagando el 100% de su pensión de jubilación en la forma como le fue reconocida, sin perjuicio del disfrute de la pensión vitalicia por vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, ISS, con motivo de las cotizaciones hechas durante la vinculación al Sena.

Actos acusados

1. Resolución 1215 de 13 de mayo de 2008, proferida por la secretaria general del Sena, que declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1990 de 30 de octubre de 2001, en cuanto a la obligación del pago total de la mesada pensional por cumplir la condición resolutoria a la que estaba sometida su vigencia; reconoció y ordenó el pago del mayor valor que resulte entre la pensión reconocida por el Sena y la otorgada por el ISS a partir del 27 de junio de 2005, equivalente a $273.634; ordenó hacer efectivo el retroactivo patronal reconocido por el ISS y el reintegro del mayor valor pagado al demandante entre el 27 de junio de 2005 y el 30 de septiembre de 2007 por la suma de $55.972.985 y el reintegro de $1.930.203 por parte del actor, del mayor valor pagado por el Sena en la mesada de septiembre de 2007 (fl. 10).

2. Resolución 1739 de 26 de junio de 2008, a través de la cual la secretaria general del Sena, desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, confirmándola en todas sus partes (fl. 2).

— El Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, a través de la Resolución 1990 de 30 de octubre de 2001, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del señor Joaquín Humberto Murillo Matallana por valor de $1.573.177.oo, efectiva a partir del 1º de octubre de 2001, y en el artículo 2º, fijó la siguiente condición resolutoria (fl. 39 cdno. 2):

“ART. SEGUNDO.—Condición resolutoria: El Sena pagará el valor total de la mesada pensional a que se refiere el artículo anterior, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al peticionario la pensión de vejez con base en las cotizaciones que para ese efecto ha pagado esta entidad desde cuando lo vinculó laboralmente, momento a partir del cual quedará a cargo del Sena únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión asumida por el ISS y la que corresponda por este acto administrativo (…)”.

— El jefe (E) del departamento de atención al pensionado del Instituto de Seguros Sociales, ISS, seccional Cundinamarca, mediante Resolución 36211 de 16 de agosto de 2007, ingresó en nómina la pensión de vejez reconocida al actor mediante la Resolución 31671 de 4 de agosto de 2005 y dispuso que el pago del retroactivo de la pensión del demandante equivalente a $53.408.582 a favor del Sena, sería dejado en suspenso porque el señor Murillo Matallana no había autorizado dicho giro (fl. 21 cdno. 2).

Análisis de la Sala

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación presentado por el apoderado del demandante es el marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia, la Sala, entrará a determinar si tiene derecho a percibir simultáneamente las pensiones reconocidas por el Sena y el ISS o si por el contrario no existe compartibilidad entre ambas prestaciones pensionales, en el siguiente orden:

Régimen pensional de los servidores del Sena

De conformidad con los decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, los servidores públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena pertenecen a la Rama Ejecutiva del poder público por lo que tienen derecho a las prestaciones sociales determinadas en la ley para esta clase de funcionarios.

Mediante el Decreto 2464 de 1970, se aprobó el estatuto de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje “Sena”, en el que se determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del poder público establece la ley. En lo pertinente, dispuso:

“ART. 126.—Los empleados del Sena tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del poder público establece la ley”.

“ART. 127.—Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena continuarán afiliados al Instituto de Seguros Sociales — ICSS.

En los lugares donde no haya servicios de dicho instituto, las prestaciones a cargo del mismo será asumidas directamente por el Sena en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al ICSS.

El Sena pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además el Sena completará el salario que el seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el Sena, cediendo el empleado o trabajador su derecho al Sena para que repita contra el Seguro Social”.

A su vez, el artículo 35 del Decreto-Ley 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 del Decreto-Ley 415 de 1979, estableció:

"El Sena garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión.

Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente.

Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a esta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión.

El Sena asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad.

Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por acuerdo del consejo directivo nacional, así como los aportes del Sena para cada uno de sus empleados.

Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, estos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares.

El Sena incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado.

El consejo directivo nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto".

De la normatividad trascrita se concluye que los empleados del Sena gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la Rama Ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulan la materia.

El hecho de que los empleados del Sena continúen “afiliados” al ISS no es obstáculo para que accedan al régimen prestacional general de la Rama Administrativa y así lo establece el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970.

Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del Sena al ISS sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación.

En tal sentido, la entidad demandada tiene la obligación de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el ISS inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al ISS no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho pensional adquirido conforme al régimen de los servidores públicos.

Así, el ente público que afilió su personal al ISS, debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los afiliados al ISS para que este, en forma definitiva, asuma la carga prestacional del afiliado.

En otras palabras, el Sena asume inicialmente el reconocimiento y pago de la pensión de sus servidores hasta cuando cumplan los requisitos pensionales dispuestos por el ISS, pues a partir de tal situación es el instituto el que asume el pago de la obligación.

Subrogación y compartibilidad pensional

Al ser el ISS la entidad de previsión que recibió las cotizaciones de los servidores del Sena para cubrir el riesgo de vejez, debe ser este el que subrogue a la entidad en la obligación del pago de la pensión de jubilación una vez los empleados cumplan los requisitos para acceder a la prestación de vejez, en tal sentido, es improcedente que por una misma cotización derivada de una única vinculación laboral, se reconozca una pensión de jubilación a cargo del Sena y otra de vejez a cargo del ISS, como lo pretende el demandante.

Cuando el ISS reconozca la prestación en cuantía inferior a la que venía reconociendo el Sena en aplicación del régimen general de los servidores públicos, esta última entidad deberá cubrir la diferencia resultante configurándose así la “compartibilidad pensional”.

Pérdida de fuerza ejecutoria

En relación con la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

(…)

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto”.

En el sub lite, el Sena en el acto por medio del cual reconoció la pensión de jubilación al actor, condicionó el pago de la prestación al reconocimiento que por el mismo concepto hiciera el ISS, reservándose el pago solo de la diferencia que llegare a existir entre uno y otro (fl. 25).

En estas condiciones, la resolución por medio de la cual el Sena declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento pensional por el cumplimiento de la condición resolutoria se encuentra ajustada a derecho.

Al encontrarse sometido el acto de reconocimiento pensional a una condición resolutoria, no es acertado afirmar, como lo hizo el demandante, que se viola el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo referente a la revocatoria de actos de carácter particular y concreto precisamente porque al cumplirse el hecho o condición a la que se encontraba sometido el acto, lo que ocurre es la “pérdida de fuerza ejecutoria” y no “la revocatoria directa”.

El hecho de que dos entidades compartan el pago de la obligación pensional no implica el desmejoramiento de las condiciones pensionales del actor o el desconocimiento del derecho a devengar dos pensiones, como lo afirma el recurrente, porque, se repite, la prestación fue reconocida conforme al régimen aplicable a los servidores públicos y teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas durante la vinculación laboral del actor con el Sena.

Por las razones expuestas, el fallo impugnado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 30 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad del artículo 3º de la Resolución 1215 de 13 de mayo de 2008 y de la Resolución 1739 de 26 de junio del mismo año, expedidas por el Sena.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».