Sentencia 2008-01032 de octubre 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 250002325000200801032-01

Consejera ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Nº Interno: 0965-2011

Autoridades nacionales

Actor: Ana Lucía Padrón Carvajal

Bogotá, D.C., veintisiete de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la señora Ana Lucía Padrón Carvajal tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social le reliquide la pensión de jubilación incluyendo el valor total de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio.

Actos acusados

1. Resolución 35482 de 30 de julio de 2008 proferida por Cajanal, a través de la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia por vejez a favor de la actora a partir del 1º de junio de 2007, en cuantía de $ 2.278.921 (fl. 1).

Para el efecto tuvo en cuenta que la actora nació el 24 de noviembre de 1957 y laboró en la Contraloría General de la República entre el 1º de mayo de 1977 y el 31 de mayo de 2001. Como normas aplicables citó el Decreto 929 de 1976, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. La liquidación pensional se realizó con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio incluyendo la asignación básica y la prima técnica.

De lo probado en el proceso

Con el certificado de sueldos y factores salariales expedido el 11 de febrero de 2008 por la dirección de gestión de talento humano, la demandante percibió sueldo, prima técnica, bonificaciones por servicios y especial o quinquenio, primas de vacaciones, servicios, navidad y compensación de vacaciones en dinero (fl. 7).

Análisis de la Sala

Régimen pensional especial de los servidores de la Contraloría General de la República

El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el establecido en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, en los decretos-leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones.

En relación con el régimen pensional, el artículo 7º del Decreto Ley 929 de 1976, dispone lo siguiente:

“Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

La única previsión sobre factores salariales establecida en el Decreto 929 de 1976 es la consignada en el artículo 9º que prescribe:

“Para liquidar las pensiones de que trata este decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor”.

La jurisdicción contencioso administrativa, en repetidas providencias ha concluido que resulta indiscutible que los servidores públicos de la Contraloría General de la República, por estar amparados por un régimen pensional que les es propio, no pueden estar supeditados a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores pensionales, sino que los mismos se encuentran regulados en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976 que determinó los requisitos para obtener la pensión de jubilación de esos servidores (edad y tiempo de servicio) y el monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre sin que sea un obstáculo para su inclusión la realización o no de aportes(1).

En relación con la liquidación de la prestación, el artículo 40 del Decreto-Ley 720 de 1978, que establece el régimen salarial especial de los servidores de la Contraloría General de la República, fija los factores salariales que perciben los empleados de la entidad, incluyendo además de la asignación básica y el trabajo suplementario realizado en días de descanso, “todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”. En este sentido, la norma determina que constituyen factor salarial los siguientes:

a) Los gastos de representación.

b) La bonificación por servicios prestados.

c) La prima técnica.

d) La prima de servicio anual.

e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio.

Como la norma solo cita algunos factores salariales, es del caso atender lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 929 de 1976 que expresamente dispone la aplicación del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto.

En este sentido resulta forzoso remitirse a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que enlista los factores que deben ser incluidos para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, de manera general y no como una relación taxativa(2). La norma establece lo siguiente:

“De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) La prima de servicios;

i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”.

En el sub lite se encuentra demostrado que la actora reúne los requisitos pensionales dispuestos en el régimen especial de pensiones de los empleados de la Contraloría General de la República pues laboró en dicha entidad por 20 años y al momento del reconocimiento contaba con 50 años de edad, es decir, que la prestación debió ser reconocida y liquidada conforme lo establece dicho régimen (fl. 1).

Reliquidación pensional

Teniendo en cuenta lo anterior, la entidad demandada debe incluir en la liquidación pensional todos los factores devengados por la demandante durante el último semestre de servicios comprendido entre el 1º de diciembre de 2006 y el 30 de mayo de 2007, como son, el sueldo, las bonificaciones especial y por servicios, y las primas técnica, de servicio, navidad y vacaciones (fl. 7).

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación presentado por la demandante es el marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia, la Sala hace las siguientes precisiones en relación con sus argumentaciones:

1. No es posible la inclusión del valor del total del quinquenio porque el régimen especial determina expresamente que el ingreso base de liquidación debe calcularse con los factores percibidos durante el último semestre de servicios y en tal sentido es necesario fraccionar el valor para incluir la proporción que corresponda por ese período.

En relación con el monto a incluir por concepto de bonificación especial o quinquenio, la Sala ha sostenido varias tesis en razón a que la aplicación del régimen especial supone beneficios superiores a los dispuestos en un régimen ordinario. En tal sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 14 de septiembre de 2001, Exp. 0899-2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado, sostuvo que la inclusión del quinquenio debe hacerse en la proporción o fracción que señala la norma especial, es decir, el equivalente a los seis últimos meses de servicio sin que haya lugar a la acumulación de varios quinquenios.

La Sección Segunda de esta corporación sustentó la decisión en las siguientes razones:

“En primer lugar, debe afirmase que, esta Sala en relación con la forma como se debe incluir la bonificación especial quinquenio en la base de liquidación pensional, de los empleados de la Contraloría General de la República, ha sostenido diversas posiciones. En efecto, inicialmente la Sala(3) sostuvo que para efectos de determinar la base de liquidación pensional con inclusión de la bonificación especial, quinquenio, esta tenía que calcularse de manera proporcional. Proporción que se debía tener en cuenta mes a mes durante el semestre que comprende el período para calcular el monto de la prestación pensional. Sin embargo, con posterioridad, y sobre este mismo punto, la Sala planteó la tesis de que dicha bonificación especial debía tenerse en cuenta en su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo hasta ese momento(4).

En efecto, la Sala Plena de esta Sección, con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sostuvo que, sino se cumple la condición prevista en el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, esto es, “haber cumplido cinco años de servicios” no es posible su reconocimiento de forma proporcionada.

(...).

Sin embargo dicho planteamiento, ha sido objeto de diversas interpretaciones, prueba de ello, son los diferentes puntos de vista que se evidencian en las decisiones proferidas por los tribunales administrativos del país, pues hay quienes sostienen que la bonificación se debe incluir de manera proporcional, y otros quienes aseguran, que debe ser tenida en cuenta en su totalidad; por lo anterior, es que se hace inevitable, por parte de la Sala, indicar los parámetros necesarios a tener en cuenta al momento de liquidar este factor.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que la Sala Plena de esta sección, en fallo de tutela de 13 de julio de 2011(5) puntualizó la manera como se debía incluir la bonificación especial; al respecto expresó:

“Con apoyo en el precedente también es oportuno puntualizar que, en todo caso, por este concepto solo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado efectivamente dentro de los seis (6) meses anteriores al retiro del servicio, período este que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado en 5 años. Dicha suma, a su turno, tal como se deriva de las pretensiones del accionante, debe fraccionarse en una sexta (1/6) parte”.

Así las cosas, si bien es cierto se debe tomar en cuenta la última bonificación especial en su totalidad para reliquidar la pensión, ello no es óbice para que esta se fraccione en sextas partes, tal y como lo estableció el mismo Decreto 929 de 1976.

En otras palabras, independientemente de que el “quinquenio” se haya adquirido como una contraprestación por haber cumplido 5 años de servicio, y este a su vez haya servido como factor a tener en cuenta al momento de ajustar la pensión, no hay norma que indique que aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión, más aun si se tiene en cuenta, que al ser un factor salarial, tal y como fue considerado por esta corporación anteriormente(6), es susceptible de ser dividido conforme lo estableció el artículo 7º ibídem.

Ahora, es pertinente precisar, que no se puede tomar más de una bonificación especial o quinquenio, al momento de liquidar la pensión, pues si bien pueden ser dejados de cancelar y acumularse en el tiempo para efectuar un pago único, ello no quiere decir que se tome en su totalidad para que pueda ser computado en la pensión de la actora; pues en el presente caso, se evidencia que a la señora Pretel Mendoza le fue cancelado más de un quinquenio, basta cotejar el último salario devengado con la suma que le fue cancelada por este concepto, para arribar a dicha conclusión.

Por consiguiente, por este concepto solo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado dentro de los últimos 6 meses anteriores al retiro del servicio, período este que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado. Esta suma, a su turno, deberá ser calculado del valor certificado por dicho factor salarial en el último quinquenio, dividido en sextas partes”.

De conformidad con lo expuesto, la bonificación especial o quinquenio debe ser incluido para calcular el ingreso base de liquidación siempre que se haya causado en el semestre anterior a la fecha de retiro en un sexta parte del valor total en razón a que esa es la fracción que establece el Decreto-Ley 929 de 1976.

2. No es posible incluir lo pagado por concepto de “Compensación de vacaciones en dinero” porque tal emolumento no constituye una retribución habitual y periódica que retribuya los servicios prestados(7) sino que se da como consecuencia de la imposibilidad de disfrutar el período vacacional por presentarse el retiro definitivo del servicio.

En relación con la naturaleza de las vacaciones, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 6 de mayo de 2010, Exp. 2073-08, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sostuvo lo siguiente:

“...

Respecto de las vacaciones, debe decirse que ellas constituyen un descanso remunerado a que tiene derecho todo trabajador, para que pueda recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña y atienda su labor con mayor eficiencia luego de su descanso. Además, tiene por finalidad proteger su salud física y mental y darle un espacio al empleado para que realice otro tipo de actividades que permitan su desarrollo integral como persona, tanto en su familia como en la sociedad. Las vacaciones son un beneficio que el legislador ha previsto con el propósito de dar cumplimiento al principio fundamental del “descanso necesario” previsto en la Carta Política en su artículo 53.

Tal beneficio no tiene la potencialidad de incidir en la base de liquidación pensional, porque no es un auxilio del empleador y no se recibe como retribución de un servicio prestado. En ese orden de ideas, cuando al empleado que disfruta del tiempo que la ley otorga para el descanso y se le remunera por ese lapso, tal valor no puede ser tenido en cuenta para determinar la base de liquidación pensional; (...)”.

3. La reliquidación pensional deberá realizarse con la inclusión de la sexta parte de todos los factores devengados durante el último semestre, comprendido entre el 1º de diciembre de 2006 y el 30 de mayo de 2007, como son las bonificaciones especial y por servicios, y las primas de servicio, navidad y vacaciones.

En este orden de ideas, la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora durante el último semestre, comprendido entre el 1º de diciembre de 2006 y el 30 de mayo de 2007 será confirmada parcialmente. Se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva en el sentido de ordenar que la inclusión de los factores tales como bonificaciones especial y por servicios, y las primas de servicio, navidad y vacaciones debe hacerse en sextas partes por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. Confirmase parcialmente la sentencia de 20 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Ana Lucía Padrón Carvajal.

2. Modifícase el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 20 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de ordenar que los factores salariales denominados bonificaciones especial y por servicios, y las primas de servicio, navidad y vacaciones deben ser incluidos en sextas partes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección ‘B’ de 26 de septiembre de 2002, Exp. 0091-02, C.P. Jesús María Lemos.

(2) Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 21 de mayo de 2009, Expediente 0525-2008, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(3) Sentencia de 19 de junio de 2008, Rad. 1228 de 2007. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(4) Sentencia de 11 de marzo de 2010, Rad, 0604 de 2007.

(5) Consejo de Estado, fallo de tutela de 13 de julio de 2011, Exp. 11001-03-15-000-2011-00677-00, actor: Carlos Ernesto Novoa Pérez, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(6) Consejo de Estado, sentencia 24 de agosto de 2011, Radicación 25000-23-25-000-2003-01676-01(4593-05), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(7) Artículo 40 del Decreto-Ley 720 de 1978.