Sentencia 2008-01040 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad. 25000 23 25 000 2008-01040 01 (1396-10)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Luis Orlando Rojas Romero

Demandado: Nación- Ministerio de la Protección Social- ESE Luis Carlos Galán Sarmiento

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: « IX. Consideraciones

1. Del problema jurídico.

El problema jurídico a resolver en esta instancia, se contrae a determinar si el señor Luis Orlando Rojas Romero tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los periodos en que estuvo vinculado bajo órdenes de prestación de servicios a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento como médico neurocirujano, con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral, no obstante haberse desempeñado como oficial de las Fuerzas Militares, Armada Nacional, durante el tiempo de desarrollo de los contratos de prestación de servicios.

Para desatar la cuestión litigiosa, es preciso revisar: i) el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a la figura del contrato realidad, ii) El contrato realidad en materia de salud (iii) la garantía de la prestación del servicio de salud y la compatibilidad para sus funcionarios del ejercicio de varios empleos en entidades de derecho público iv) el acervo probatorio para establecer los presupuestos fundantes de la relación laboral y v) el análisis probatorio para el caso concreto.

2. Antecedentes jurisprudenciales del contrato realidad.

El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente(7).

Esta corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005, proferido dentro del Expediente 245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Tal consideración se contrapone a la jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación(8).

Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de esta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los demás servidores públicos.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de esta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados(9).

De otra parte, en aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la demanda, esta sección ha concluido la no prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo(10).

Bajo las anteriores precisiones se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye en cuanto a su configuración, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito(11).

La viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante según el aforismo “onus probandi incumbit actori”, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta.

3. Del contrato realidad en materia de salud.

En reiteradas ocasiones se ha afirmado jurisprudencialmente, que en el caso de quienes prestan servicios de salud es válida la suscripción de contratos de prestación de servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993(12), en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la entidad respectiva o cuando para tal efecto se demandan conocimientos especializados, de tal manera que en atención a situaciones excepcionales que se requieren para la prestación del servicio médico en sus diferentes disciplinas y a la autonomía e independencia inherente a la aplicación y ejercicio del mismo, se ha habilitado dicha modalidad para la contratación del personal en los servicios en salud(13).

Ahora bien, es necesario señalar que si bien en muchos casos resulta legítima la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud, la especialidad de que se revisten los servicios de salud —tratándose de personas naturales—, no excluye por sí sola la posibilidad del empleo público y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado al extralimitar el contenido real y la naturaleza de un contrato de prestación de servicios, de manera que no puede admitirse de forma absoluta que en cuanto a tales servicios no quepa la figura del contrato realidad, desde luego, cuando a ello haya lugar, máxime si la prestación del servicio de salud constituye una función pública a cargo del Estado, inherente al objeto de las entidades estatales prestadoras del mismo.

Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios, en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.

4. De la garantía de la prestación del servicio de salud - Compatibilidad para sus funcionarios del ejercicio de varios empleos en entidades de derecho público.

Atendiendo a que uno de los puntos centrales de la sentencia recurrida y del recurso de apelación se refieren al tema de la compatibilidad de más de un empleo público para el personal que preste directamente los servicios de salud, considera la Sala necesario traer a colación el marco jurídico del tema, desarrollado recientemente por esta subsección en sentencia de 6 de junio de 2012(14).

Desde la Constitución de 1886 se estableció en su artículo 64 que nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. No obstante, el Decreto 1713 de 18 de julio de 1960 determinó algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución de 1886.

“ART. 1º—Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación:

a). Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo;

b). Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos.

c). Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($ 1.200) mensuales.

d). Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.

PAR.—Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas”.

A su turno el Decreto 1848 de 1969(15) advirtió:

“ART. 77.—Incompatibilidades con el goce de la pensión. El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1ª de 1963”.

Por su parte, el Decreto 1042 de 1978(16) dispuso:

“ART. 32.—De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan:

a). Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.

b). Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros del despacho.

c). Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, viceministro, subjefe de departamento administrativo, superintendente, secretario general de ministerio, departamento administrativo o superintendencia, director general de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado, secretario general de establecimiento público, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretario privado de los despachos de los funcionarios de que trata este ordinal, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo percibido en el cargo no exceda la remuneración fijada por la ley para los ministros del despacho”.

Posteriormente, el artículo 128 de la Constitución Política de 1991 estableció sobre la prohibición lo siguiente:

“ART. 128.—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

En vigencia de la Carta Política de 1991, las excepciones a la prohibición constitucional de desempeñar más de un empleo público y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, fueron establecidas por el Legislador en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, en los siguientes términos:

“ART. 19.—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PAR.—No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades” Se resalta.

El Decreto 872 de 2 de junio de 1992(17) reiteró la prohibición contenida en el artículo 128 superior y las excepciones consagradas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992”.

No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo en varias entidades”.

Posteriormente, mediante la Ley 269 de 1996(18) el Congreso permitió que el personal asistencial que presta directamente servicios de salud tuviera la posibilidad excepcional de desempeñar más de un empleo público.

“ART. 1º—Campo de aplicación. La presente ley se aplica a todo el personal de salud que cumpla en forma directa funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud, sin perjuicio del sistema de salud que se rija”.

“ART. 2º—Garantía de prestación del servicio público de salud. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación“ Se resalta.

En la Sentencia C-206 de 2003(19) la Corte Constitucional se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo, por ineptitud de la demanda, dentro del juicio de inconstitucionalidad contra el artículo 2º (parcial) de la Ley 269 de 1996. En uno de los apartes de la decisión se precisó el alcance y ámbito de aplicación de la referida norma, así:

“Es pues evidente que la ley se refiere a la regulación de una de las excepciones a la prohibición constitucional para desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Por tanto, normas como la aquí demandada se ocupan de establecer las excepciones a la prohibición del artículo 128 constitucional, y por ello no regulan en general la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público.

7. La Ley 269 de 1996 se basa en la necesidad de garantizar el servicio de salud de manera permanente. Por eso fue permitido por el Congreso que el personal asistencial tuviera la posibilidad excepcional de desempeñar más de un empleo público. El legislador consideró entonces necesario dar un tratamiento distinto al personal que presta servicios asistenciales cuando amplió la jornada laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo dentro de un límite.

(...).

Esta disposición flexibiliza entonces las condiciones laborales del personal asistencial que presta servicios de salud en las entidades de derecho público, al permitir más de una vinculación con el sector oficial, mientras no exista cruce de horarios, a fin de garantizar el acceso permanente al servicio público de salud.

(...).

En tal contexto, el legislador impuso un límite de horas a fin de proteger a los empleados del sector salud para que su doble vinculación no significara una jornada laboral que pudiese arriesgar su salud o la de los pacientes”.

A partir del anterior marco normativo, la sentencia señalada ut supra concluyó lo siguiente:

“(i) la Ley 269 de 1996, establece uno de los casos de excepción a la prohibición contenida en el artículo 128 Constitucional, (ii) está referida específicamente al personal asistencial que presta servicios de salud y que labora en más de una entidad pública y (iii) el legislador amplió la jornada laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo en un límite máximo de 12 horas diarias y 66 semanales, con el propósito de proteger la salud de los pacientes y de los empleados del sector salud.

(...).

Como queda visto, la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público ha existido desde la Constitución Política de 1886 y fue reiterada por la Carta de 1991, esta última norma además señaló que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público.

De igual manera, el marco normativo expuesto evidencia que, por autorización del propio constituyente, la ley ha establecido excepciones a la referida prohibición, las que bajo el régimen de la Constitución Política de 1991 están contenidas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y, para el caso específico del personal asistencial que presta servicios de salud, en el artículo 2º de la Ley 269 de 1996, norma que les permite desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público”.

Ahora bien, en cuanto al concepto de concurrencia, entendida esta como la “Coincidencia, concurso simultáneo de varias circunstancias”, en los términos del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, valga indicar que el artículo 3º de la Ley 269 de 1996, dispone lo siguiente:

“ART. 3º—Concurrencia de horarios. Prohíbese la concurrencia de horarios, con excepción de las actividades de carácter docente asistencial que se realicen en las mismas instituciones en las cuales se encuentre vinculado el profesional de la salud, y que por la naturaleza de sus funciones, ejerza la docencia y la prestación directa de servicios de salud”.

De acuerdo a la preceptiva anotada, es evidente la existencia normativa de una prohibición directa frente a la concurrencia de horarios en el sector salud, que solo es superable específicamente por la excepción que por vía de regla se podría aplicar a determinadas condiciones de hecho que se encuadren en la norma jurídica, como es el caso de actividades de carácter docente asistencial en los términos allí anotados.

Significa lo anterior, que para el caso del desempeño de servicios de salud, en donde se persiga el reconocimiento de compatibilidad de tiempos de servicios, debe atenderse a la jornada especial de máximo doce (12) horas diarias, sin exceder en la semana sesenta y seis (66) horas, para el personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, cualquiera sea la modalidad de su vinculación, siempre y cuando se pruebe la no concurrencia de horarios.

5. Del marco fáctico.

Bajo las anteriores consideraciones preliminares que admiten la configuración del contrato realidad en cuanto a la prestación de servicios de salud, y a la posibilidad excepcional de desempeñar más de un empleo público para el personal asistencial de ese sector, se efectuará el examen probatorio pertinente en aras de resolver el asunto demandado:

Con fundamento en los elementos de prueba obrantes en el plenario confrontados con la doctrina del principio de la primacía de la realidad, la Sala llega a las siguientes conclusiones que permiten sostener la configuración de una verdadera relación laboral entre el actuante y la administración, que fue encubierta bajo el ropaje de contrato de prestación de servicios.

5.1. De los contratos celebrados entre el actor y la entidad demandada.

Da cuenta el plenario que entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y el actor se celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios:

ContratoFoliosFecha de suscripciónPlazo
Nº 15472Fls. 317 y s.s. del Cdno. Ppal.de 14 de junio de 20035 meses
Hasta el 1º de diciembre de 2003.
AdiciónFls. 31 del Cdno. Ppal.1 de diciembre de 20032 meses y 15 días Hasta el 15 de febrero de 2004
1314-04Fls. 32 y s.s. del Cdno. Ppal.16 de febrero de 20041 mes
Hasta el 15 de marzo de 2004.
4850-04Fls. 34 y s.s. del Cdno. Ppal.16 de marzo de 20041 mes y 15 días Hasta el 30 de abril de 2004.
7050-04Fls. 36 y s.s. del Cdno. Ppal.30 de abril de 20042 meses
Hasta el 30 de junio de 2004.
9434-04Fls. 38 y s.s. del Cdno. Ppal.1 de julio de 20044 meses
Hasta el 31 de octubre de 2004.
10924-04Fls. 41 y s.s. del Cdno. Ppal.29 de octubre de 20042 meses y 15 días
Hasta el 15 de enero de 2005.
AdiciónFls. 44 del Cdno. Ppal.29 de diciembre de 200415 días
Hasta el 31 de enero de 2005.
1029-5Fls. 45 y s.s. del Cdno. Ppal.1 de febrero de 20051 mes
Hasta el 1º de marzo de 2005.
2505-05Fls. 47 y s.s. del Cdno. Ppal.1 de marzo de 20053 meses
Hasta el 31 de mayo 2005.
4721-05Fls. 50 y s.s. del Cdno. Ppal.1 de junio de 20053 meses
Hasta el 31 de agosto de 2005.
6267-05Fls. 53 y s.s. del Cdno. Ppal.1 de septiembre de 20051 mes
Hasta el 30 se septiembre de 2005.
AdiciónFls. 56 del Cdno. Ppal.1 de septiembre de 200510 días
Hasta el 10 de octubre de 2005.
8696-05Fls. 57 y s.s. del Cdno. Ppal.11 de octubre de 20053 meses y 20 días
Hasta el 31 de enero de 2006.
11150-06Fls. 60 y s.s. del Cdno. Ppal.1 de febrero de 20063 meses
Hasta el 30 de abril de 2006.
14031-06Fls. 63 y s.s. del Cdno. Ppal.1 de junio de 20063 meses
Hasta el 31 de agosto de 2006.
14616-06Fls. 66 y s.s. del Cdno. Ppal.1 de septiembre de 20061 mes
Hasta el 1º de octubre de 2006.
15018-06Fls. 69 y s.s. del Cdno. Ppal.2 de octubre de 20062 meses
Hasta 1 de diciembre de 2006
19176-06Fls. 72 y s.s. del Cdno. Ppal.2 de diciembre de 20061 mes y 3 días
Hasta 5 de enero de 2007.
1893-07Fls. 75 y s.s. del Cdno. Ppal.5 de enero de 20074 meses
Hasta el 4 de mayo de 2007.
AdiciónFls. 78 del Cdno. Ppal.4 de mayo de 20072 meses
Hasta el 10 de octubre de 2005
4554-07Fls. 79 y s.s. del Cdno. Ppal.5 de julio de 20072 meses y 26 días
Hasta el 30 de septiembre de 2007.

 

El objeto del primer contrato reseñado indica que es obligación del contratista, atender consulta de urgencias, atender consulta programada, atender pacientes hospitalizados, realizar procedimientos quirúrgicos dentro de quirófanos, realizar ayudantías quirúrgicas, responder interconsultas, etc.(20). En posteriores contratos se indicó como objeto cumplir con los servicios personales de conformidad con lo manifestado en la oferta que hace parte integral del contrato(21).

Merece especial atención el marco temporal de la relación supuestamente contractual entre la ESE y el demandante, desde 14 de junio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007, que desborda abiertamente los límites impuestos por la ley y la jurisprudencia para distinguir el contrato de prestación de servicios de la relación laboral.

Las pruebas obrantes en el proceso demuestran que las funciones desempeñadas por el accionante no fueron de carácter transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo como lo demuestran los contratos que fueron celebrados entre el demandante y la ESE, es decir, por más de tres años y nueve meses consecutivos, según dan cuenta los contratos que reposan en el expediente.

Esta desproporción en la utilización de la figura prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, evidencia indiscutiblemente que la contratación del actor se dio con el ánimo de emplearle de modo permanente en la entidad, pero en franco desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna con el principio constitucional de igualdad.

5.2. Sobre la subordinación.

Observa la Sala, que la relación contractual entre el actor y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se vio rodeada de unas condiciones bastante particulares que permiten a esta Sala sostener que no se trató de un vínculo meramente coordinado y con plena autonomía del contratista, sino que se trató de una relación dependiente o subordinada entre las partes. Al respecto se pronunciaron los testigos Martha Leonor Pulido Fajardo(22), William Mauricio Riveros Castillo(23) y William Cortés Lozano(24), quienes expusieron que en la planta de personal de la entidad demandada para el grupo de neurocirugía, los funcionarios de planta podían desempeñar las mismas funciones del actor pues contaban con el mismo entrenamiento médico y quirúrgico. Señalaron, que el demandante no contaba con la posibilidad de discutir los turnos de horarios, debiendo cumplir además con mayor intensidad horaria que los funcionarios de planta, y solicitar permisos por escrito, y conseguir el reemplazo correspondiente, es decir, cumpliendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio que le eran fijadas de antemano por la ESE.

El a quo consideró que debido a su interés en el proceso, los testimonios de William Riveros Castillo y William Cortés Lozano estaban afectados de subjetividad en tanto se encontraban en la misma situación del actor y por ende, habían interpuesto similares demandas contra la entidad accionada. Empero los mismos no fueron controvertidos por la institución demandada.

Al efecto, no sobra recordar respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien pueden recibirse, ha de analizarse con severidad (art. 217 e inc. 3º del art. 218 del CPC). Así lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C- 622 de 1998, en los siguientes términos:

“En cuanto al artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, este lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “...la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha”(25), lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.

No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, este deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia.

En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la presunción de buena fe que se atribuye a todas las actuaciones de los particulares. Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material”. Se resalta.

Como se aprecia en efecto, suponer que simplemente por el hecho de considerar faltos de credibilidad a los compañeros de trabajo del actor, sin que se haya verificado que presentaron demandas similares, no era argumento válido para indicar per se que debían relegarse probatoriamente.

Al contrario, apreciados con rigurosidad, los testigos coinciden, en que la prestación personal del servicio por parte del demandante se dio en las mismas condiciones del resto del personal asistencial de planta de la ESE, esto es, con sujeción absoluta a las directrices impartidas por funcionarios ubicados en cargos jerárquicamente superiores, estando obligado a cumplir un horario de trabajo y las mismas funciones de los médicos neurocirujanos que se encontraban en planta, aunado al hecho de que recibió una remuneración por los servicios prestados, escenario que desde luego devela el verdadero vínculo que existió entre las partes.

En tales condiciones, es decir, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, concluye la Sala que la administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto el demandante prestó el servicio público de salud en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la entidad.

Debe advertirse, que las diferentes situaciones administrativas y necesidades del servicio, no pueden convertirse en evasivas para vincular precaria e ilegalmente personal para el desempeño permanente de funciones públicas en este caso —el servicio de salud—, desconociendo las formas sustanciales de derecho público, las modalidades previstas en la Constitución y la ley para el ingreso al servicio público y aún las garantías laborales y derechos fundamentales de quienes así resultan vinculados.

Ahora bien, el llano argumento de la doble vinculación, esgrimido por el a quo para negar las pretensiones, no goza de validez pues como se vio, es evidente que el personal asistencial que presta servicios de salud y que labora en más de una entidad pública hace parte de la excepción señalada en el artículo 128 constitucional, con el propósito de proteger la salud de los pacientes, siempre y cuando se atienda al marco de jornada laboral del límite máximo de 12 horas diarias y 66 semanales y la no concurrencia de horarios, como lo disponen los artículos 2º y 3º de la Ley 269 de 1996, norma que les permite desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

Para el caso, se probó que el actor se desempeñó como Oficial de las Fuerzas Militares — Armada Nacional, como médico y miembro del cuerpo administrativo(26), y que mediante Decreto 4601 de 27 de diciembre de 2006(27), proferido por el Ministro de la Defensa Nacional se le retiró del servicio activo cuando ostentaba el grado de capitán de navío, con efectos fiscales a partir del 10 de julio de 2007, pero continuaría dado de alta en la contaduría principal del comando de la Armada Nacional, por el término de tres meses a partir de la fecha de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1211 de 1990, artículo 164(28).

La norma en cita prevé que devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes al grado por dicho término, situación que para nuestro caso iría hasta el 10 de octubre de 2007, escenario que como ha quedado señalado, no es óbice para el reconocimiento de la primacía de la realidad en el desarrollo la actividad laboral ejercida por el actor en la prestación de sus servicios como médico neurocirujano de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, siempre y cuando se pruebe la no concurrencia de horarios.

Para el caso, se aportaron las siguientes planillas de cronograma de servicios(29) correspondientes a los años 2004 (meses de febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y noviembre), 2005 (enero, marzo, abril, junio a septiembre y octubre a diciembre) y, 2006 (meses de enero a junio y agosto a diciembre). En ellas se corrobora la carga horaria del desempeño del actor, empero, para los demás meses no fueron allegadas y algunas no pueden ser verificadas debido a su ilegibilidad.

En cuanto al servicio prestado por el actor en el Hospital Militar Central, no se allegó prueba alguna que nos indique que, efectivamente su desempeño laboral allí, no presentaba un horario concurrente con el desarrollado en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, única prohibición que consagra la norma para que se pueda acceder al beneficio que prevé la Ley 269 de 1996 para los funcionarios del sector salud.

Es así, evidente la falta de actividad probatoria de la parte demandante de quien como se dijo, dependía exclusivamente dicha carga según el aforismo “onus probandi incumbit actori”, dirigida en este caso a (i) desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida, (ii) la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos de la relación laboral, (iii) el desarrollo de la labor en los parámetros horarios señalados por el artículo 2º de la Ley 269 de 1996 y necesariamente (iv) la no concurrencia de horarios conforme lo señala el artículo 3º de tal norma, pues solo así era viable acceder a las pretensiones formuladas por el actor, de acuerdo al caso particular, situación que conlleva confirmar la sentencia apelada en cuanto negó el petitum de la demanda, pero por las razones que han quedado ampliamente expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 25 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso adelantado por el señor Luis Orlando Rojas Romero, contra la Nación - Ministerio de la Protección Social, ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, pero por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

RECONÓCESE personería al abogado Iván Andrés Flórez Acero, como apoderado judicial del actor, para actuar en el presente proceso, en los términos y para los fines del poder otorgado obrante a folio 502 del cuaderno principal.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(7) Corte Constitucional. Sentencia C-154-97 M.P. Hernando Herrera Vergara.

(8) Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(9) Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad. 2776-05. C.P. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. 1694-07. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de julio de 2008. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(10) Sentencia del 6 de marzo de 2008. Rad. No. 2152-06. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(11) Consejo de Estado Sección Segunda. Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. No. 3074-2005. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(12) Ley 80 de 1993. Artículo 32: (Apartes subrayados, condicionalmente exequibles).

(...) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

(13) Sentencia del 17 de julio de 2003. Rad. 5685-02. Sentencia del 7 de abril de 2005. Rad. 5552-03. C. P. Jesús María Lemos Bustamante.

(14) Radicación: 15001 23 31 000 2002 03649 01 (2318-08), Actor: Luis Francisco Becerra Ordoñez, Demandado: Nación – Ministerio de Defensa, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia.

(15) Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968 y cuyas normas son aplicables a los empleados públicos nacionales de la rama administrativa del poder público (art. 7 – 1).

(16) “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

(17) “Por el cual se fijan las escalas de remuneración de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

(18) “Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”.

(19) Sentencia de 11 de marzo de 2003, Expediente D-4227, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2º (parcial) de la Ley 269 de 1996, Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

(20) Folio 317 del cuaderno principal.

(21) Folios 32 y s.s. del cdno. Ppal.

(22) Declaración de la señora Martha Leonor Pulido Fajardo (Fls. 366-367 Cdno. Ppal.): “...Conoce usted al doctor Luis Orlando rojas Romero y las razones de su conocimiento? Contestó: Si lo conozco porque él es médico Neurocirujano y desempeña su labor en la Clínica San Pedro Claver (...) tenía una [sic] contrato civil (de prestación de servicios) y como tal la empresa cumplía sus obligaciones. Preguntado: Sírvase manifestar todo cuanto conozca acerca del doctor Luis Orlando rojas Romero en la modalidad de contrato que usted ha referido, indicando cual era la diferencia con el personal de planta? Contestó: Un funcionario de planta tiene derecho a vacaciones, incapacidades, primas a diferencia del funcionario de contratación civil, cuya remuneración se basa en un salario integral. Además ellos deben presentar pólizas de responsabilidad civil. Numéricamente el valor del salario podría ser superior al de un empleado de planta, numéricamente es así. En cuanto a las obligaciones y actividades profesionales esta es igual para un empelado de planta y para uno de contratación civil. Preguntado: Conoce usted cuál era el horario que cumplía el personal de planta a favor de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. Contestó: No le puedo decir exactamente cuántas horas tenía asignadas el doctor Luis Orlando Rojas Romero, pero su horario se asimilaba al de un Profesional Neurocirujano de ocho (8) horas. Es decir, seis (6) horas en jornada de la tarde o de la mañana y turnos nocturnos o de fines de semanas o de días festivos (...) desconozco si él tuviera jornadas de compensación por los turnos realizados. Como se anotó previamente tampoco tenían vacaciones”.

(23) Testimonio del señor William Mauricio Riveros Castillo (Fls. 368-369 Cdno. Ppal.): “...El doctor Tenía (sic) que realizar agenda mensual por horario con turnos presenciales de acuerdo a la agenda en las noches y fines de semana, durante el cual realizaba consulta, cirugía, evolución de pacientes, juntas quirúrgicas, tenía el mismo salario del grupo de neurocirujanos de contratación, independiente del salario del de planta. Así mismo, realizaba pagos mensuales como independiente en prestaciones sociales (...) Si hay diferencia, no recuerdo los montos respectivos. El personal de planta recibía pago por el ISS, tenía derecho a recargos nocturnos, compensatorios en días a realizar estos turnos nocturnos o de fin de semana. Derechos a vacaciones, primas y pago de seguridad social. Además el salario del contratista tenía retención en la fuente. Como también en diferencia de horas, las cuales el de planta hacía 187 horas al mes y el de contratación realizaba 204 mensuales (...) como lo dije anteriormente, era superior al personal de planta. Según se encuentra en las agendas del doctor Luis Orlando Rojas Romero, tenía de lunes a viernes agenda constante en mañanas y en tardes de acuerdo al día y una tarde del jueves para cirugía.”. Además indicó que los miembros del servicio de neurocirugía vinculados como empleados de planta podrían desempeñar las mismas funciones que desempeñaba el actor por cuanto tenían el mismo entrenamiento.

(24) Declaración del señor William Cortés Lozano (Fls. 370-371 Cdno. ppal.): “...la situación que vive el doctor Rojas es parecida a la que todos estamos, durante el tiempo de trabajo durante el cual duró la ESE Luís Carlos Galán, laboramos en una agenda de más de 200 horas mensuales, realizando actividades a nuestra especialidad, cumpliendo horarios de turnos asignados sin ningún tipo de contraprestación a esas extras de nuestro contrato, no había unas vacaciones, nunca tuvimos derecho a que se nos cancelara la salud y pensión, pero a pesar de todo seguíamos cumpliendo nuestras agendas como bien consta en los documentos que entregamos, que constaban que realizábamos esas actividades.(..) El doctor Rojas estaba contratado como especialista en el área de neurocirugía de tiempo completo ocho (8) horas que eso representaba 208 horas mensuales, las cuales se distribuían inconsulta externa, turnos nocturnos y de fin de semana, manejo de urgencias, hospitalización, todo de acuerdo a una agenda programada, la cual estaba verificada por la gerencia de la Clínica.(...) Si había una diferencia muy significativa en los dos tipos de salarios, ya que los salarios para el de planta contemplaban una serie de primas, pago de turnos nocturnos y de fin de semana, antigüedades, cosa que no había en la contratación por prestación de servicios, aún más las horas laboradas por el personal de planta eran menores por convención que las laboradas por un contratista. El monto no me acuerdo en este momento, pero era mucho más significativo que le de nosotros, sin contra las primas de mitad y fin de año, las que se triplicaban muy por encima de lo de nosotros. (...). El doctor Rojas cumplía horarios diarios de jornadas completas de seis (6) horas que variaban de acuerdo a los días en cuanto a la consulta, cirugía y otras actividades. Además de lo anterior realizaba turnos nocturnos y cubrimientos de fin de semana. (...) Para solicitar un permiso había que pasar una carta solicitando el permiso por la jornada no laborada y además buscar el reemplazo que cubriera la agenda y muchas veces había que pagar de nuestro propio bolsillo esa jornada”.

(25) Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 8 de junio de 1982.

(26) De su cédula militar obrante a folio 17 del cuaderno 3.

(27) Folio 4 del cuaderno Nº 3.

(28) “ART. 164.—Tres meses de alta. Los oficiales y suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15) o más años de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva Contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado. Tal período se considerará como de servicio activo, para efectos prestacionales”.

(29) Folios 96 y s.s. del cuaderno principal.