Sentencia 2008-01051 de marzo 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Rad.: 05001 23 31 000 2008-01051 01 (0897-12)

Actor: María Ofelia Acevedo Ríos

Apelación sentencia

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad de la Resolución 430 de abril 15 de 2008 expedida por el Liquidador de la ESE Rafael Uribe Uribe, mediante la cual se reconocieron y liquidaron las prestaciones definitivas y la indemnización a favor de María Ofelia Acevedo Ríos, sin tener en cuenta la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social.

De conformidad con lo afirmado en la Resolución 430 de abril 15 de 2008 (fls. 17 y 18), se puede establecer que la demandante estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales y en virtud de la escisión dispuesta mediante Decreto-Ley 1750 de junio 26 de 2003 fue incorporada automáticamente y sin solución de continuidad a la ESE Rafael Uribe Uribe.

No obstante, mediante Decreto 405 de febrero 14 de 2007 el Gobierno Nacional suprimió la ESE Rafael Uribe Uribe y ordenó su liquidación, dando un término perentorio para ello, vencido el cual terminaría la existencia jurídica de la ESE y en tal virtud, una vez venciera el término de la liquidación, quedarían automáticamente suprimidos todos los cargos de su planta de personal.

En todo caso, estableció una garantía para el personal que tuviera la condición de madre cabeza de familia, limitación visual o auditiva, física o mental, quienes continuarían vinculados hasta producirse la culminación de la liquidación de la entidad; además, a quienes tuvieran fuero sindical, se les mantendría en una planta de personal temporal hasta la ejecutoria de la sentencia que decidiera el levantamiento del fuero.

En las anteriores condiciones, la vinculación de la demandante se mantuvo hasta el 30 de mayo de 2008, ocupando el cargo de auxiliar de servicios asistenciales código 4056, grado 21, que fue suprimido por el vencimiento del término de la liquidación de la ESE, según lo decidido mediante Decreto 3041 de 2007.

A causa de la supresión de su cargo, el liquidador de la ESE Rafael Uribe Uribe procedió a reconocer las prestaciones definitivas y la indemnización mediante la resolución acusada, con base en los parámetros descritos en el artículo 14 del Decreto 405 de 2007; sin embargo, para la liquidación de estas no tuvo en cuenta la convención colectiva suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de sus trabajadores Sintraseguridad Social que, según los hechos de la demanda, tenía vigencia hasta el 31 de octubre de 2004.

La demandante considera que las liquidaciones anteriores, efectuadas mediante el acto acusado, debieron realizarse con base en los parámetros dados en la convención colectiva de trabajo según lo decidido por la Corte Constitucional en sentencias C-314 y C-349 de 2004 en las cuales se estudió la constitucionalidad de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y el literal d) del artículo 16 del mismo decreto, respectivamente, en virtud del cual se dispuso la escisión del ISS.

En torno a la garantía de los derechos adquiridos y la aplicación de la convención colectiva de trabajo a los trabajadores oficiales a quienes se les cambió la naturaleza de su empleo, la Corte Constitucional sostuvo:

“De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona. Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas.

(...).

Como la Corte ha destacadola jurisprudencia y la doctrina han diferenciado claramente los derechos adquiridos de las simples expectativas, y coinciden en afirmar que los primeros son intangibles y por tanto, el legislador al expedir la ley nueva no los puede lesionar o desconocer. No sucede lo mismo con las denominadas “expectativas”, pues como su nombre lo indica, son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador (Sent. C-453/2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis).

(...).

En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.

(...).

Por otro lado, adicional a los argumentos expuestos, esta Corte estima que el cambio de régimen laboral de trabajadores oficiales a empleados públicos no implica la pérdida total de los derechos laborales de los trabajadores afectados, pues la imposibilidad de celebrar convenciones colectivas de trabajo en el caso de los empleados públicos no constituye una disminución de su derecho de asociación.

(...).

En este sentido, ya que el cargo de la demanda carece de fundamento, el aparte acusado del artículo 16 debe ser declarado exequible, pues el mismo se limita a señalar que por virtud de la reestructuración del ISS y de la creación de las empresas sociales del Estado indicadas en el mismo decreto, los trabajadores oficiales verán modificado su régimen por el de empleados públicos, con las consecuencias jurídicas que dicho cambio comporta.

(...).

Por lo mismo y acorde con la tesis general de los derechos adquiridos, las meras expectativas, es decir, las situaciones jurídicas que no se han configurado o consolidado en cabeza de sus futuros titulares, pueden ser discrecionalmente modificadas por el legislador de acuerdo con la evaluación que haga de las necesidades públicas. Así lo estableció el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 al señalar que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene".

(...).

De acuerdo con lo dicho al final del capítulo anterior, el aparte acusado del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 no contiene ninguna disposición que implique o sugiera el desconocimiento de derechos adquiridos, partiendo de la base de que la modificación del régimen laboral no es violatoria de ningún derecho adquirido. Esto por cuanto que el artículo 16 sólo prescribe el cambio de régimen laboral de trabajador oficial a empleado público, sin que se regule aspecto alguno relacionado con los derechos afectados por dicho cambio. En este sentido, al artículo 16 no le cabe ningún reproche de inconstitucionalidad.

(...).

El segundo aparte reconoce que en todo caso se respetarán los derechos adquiridos, lo cual significa, para la norma en estudio, que tanto en el régimen salarial como en el prestacional debe seguirse la regla general que prescribe el respeto por los derechos adquiridos. En efecto, como lo establece el encabezado de la disposición y lo recuerda el primer aparte analizado, el respeto por los derechos adquiridos no solo comprende aquellos derechos de orden prestacional sino también los de orden salarial, pues ambos espectros del régimen laboral son susceptibles de generar este tipo de garantías consolidadas. Así pues, en aras de la protección de los derechos de los trabajadores, la expresión “en todo caso" debe declararse exequible, pero interpretarse como referida al régimen tanto de salarios como de prestaciones.

(...).

En primer lugar, la expresión señalada del artículo 18 es inconstitucional porque únicamente hace referencia a los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera los derechos adquiridos en materia salarial. Aunque dicho defecto podría resolverse gracias a la declaratoria de exequibilidad condicionada de la expresión “en todo caso”, la inexequibilidad de la expresión demandada proviene del hecho de que al definir lo que debe entenderse por derecho adquirido, no incluye en el espectro de protección de los mismos aquellos correspondientes al régimen salarial de los empleados públicos de las entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003. Es claro que los derechos adquiridos no se dan en el campo meramente prestacional sino también en el salarial, como ocurre, por ejemplo, con la remuneración a que se tiene derecho por razón de trabajar horas extras. Esto demuestra que la definición del artículo 18 no cubre la totalidad de los presupuestos que constituyen el ámbito de protección de los derechos adquiridos.

(...).

Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico”(1). (se resalta)

Ahora bien, en Sentencia C-349 de 2004 se precisó:

“Por lo tanto, la incorporación “automática y sin solución de continuidad quiere decir: (i) que se produce sin necesidad de requisitos adicionales a la expedición del Decreto 1750 de 2003; (ii) que por lo mismo no requiere de la formalización de una nueva relación laboral; (iii) que implica la prórroga de la relación laboral preexistente, sin suspensión temporal de la misma, aunque ella venga a ser regida por un régimen laboral nuevo, como sucede cuando el trabajador oficial viene a ser empleado público.

Este ultimo efecto inmediato y sin solución de continuidad, es definido directamente por el parágrafo del artículo 17 que al efecto dispone que la no suspensión de la relación laboral significa que se computará, para todos los efectos legales, el tiempo servido al Instituto de Seguros Sociales, con el tiempo que se sirva en las nuevas empresas que se crean.

Se pregunta entonces la Corte si las anteriores circunstancias, derivadas todas ellas del alcance de las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad tienen el efecto de desconocer las garantías de asociación sindical y de negociación colectiva, por implicar la perdida de benéficos logrados convencionalmente, como afirman los demandantes.

A juicio de la corporación, la circunstancia que produce el desconocimiento de derechos laborales no radica en el hecho del que automáticamente y sin solución de continuidad los trabajadores oficiales se incorporen como empleados públicos a la nueva planta de personal (o que simplemente en la misma condición antes ostentada de trabajadores oficiales pasen a formar parte de ella), sino que dicho desconocimiento de garantías proviene de la definición de derechos adquiridos acogida por el legislador en el aparte final del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, la cual, como fue expuesto en la Sentencia C-314 de 2004, implicaba la desprotección de las garantías salariales y de las convencionales.

Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador - trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente.

Por todo lo anterior, la Corte no estima que las expresiones acusadas contenidas en el artículo 17 y en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 tengan la virtualidad de desconocer las garantías de asociación sindical y de negociación colectiva por implicar la pérdida de los derechos emanados de la convención vigente.

No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos, conforme a lo dispuesto en la Sentencia C-314 de 2004(2).

Es decir, la Corte Constitucional en las precitadas sentencias, fijó cuál era el límite de protección de los derechos convencionales de quienes sufrieron la modificación de la naturaleza del empleo a la luz de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, precisando que a quienes estuvieren cobijados por la convención colectiva de trabajo, se les respetarían los derechos de ella emanados, mientras permaneciera su vigencia.

Entonces, para establecer si la demandante tenía derecho al reconocimiento de su indemnización y prestaciones con base en la precitada convención colectiva de trabajo, es necesario verificar hasta qué fecha tenía vigencia dicha convención a fin de determinar su aplicabilidad en el caso concreto.

De conformidad con lo previsto en el artículo 2º de la convención colectiva suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores Sintraseguridad Social (fls. 373 a 407), la vigencia de la misma comprendía entre el 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004.

No obstante lo anterior, el apoderado de la demandante soporta su alegación tanto en la demanda como en el recurso de alzada, en el hecho de que al no haberse dictado una nueva convención, de acuerdo al pronunciamiento negativo que hizo el Ministerio de la Protección Social ante una solicitud que en tal sentido elevó el ISS y al no haberse ordenado su revisión por el Juez Segundo Laboral de Bogotá, ella se entendía prorrogada automáticamente cada 6 meses y por ello debe considerarse vigente para la liquidación de las prestaciones sociales e indemnización que reclama.

Sobre el particular, esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en decisiones anteriores, en las que se ha considerado que la vigencia de la mencionada convención colectiva no se prorrogó sucesivamente cada 6 meses, como lo pretende el actor. Así lo consideró esta Subsección en sentencia cuyo aparte se trascribe:

“Cabe recordar que en casos similares al presente, la Sala ha considerado que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores Sintraseguridad Social debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, conforme con la certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio de la Protección Social. Por consiguiente, el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas.

Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos, al pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 Código Sustantivo del Trabajo, que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos se puede acudir a la denuncia de la convención, por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable(3).

Así las cosas, al no estar vigente la convención colectiva de trabajo en el momento en que se produjo la desvinculación del servicio de la demandante, no podían invocarse derechos adquiridos para su aplicación en materia de liquidación de sus prestaciones sociales definitivas y la indemnización reclamada, pues bien precisó la Corte Constitucional en sentencias C-314 y C-349 de 2004 que el respeto de tales derechos adquiridos solo se garantizaría mientras subsistiera la vigencia de dicha convención colectiva.

En las anteriores condiciones, y como quiera que al momento de la desvinculación del servicio la demandante tenía la condición de empleada pública, sus prestaciones e indemnización por supresión de cargo estaban sometidas a la aplicación de la ley, en especial, en materia de indemnización lo dispuesto en el artículo 14(4) del Decreto 405 de 2007 y el artículo 18(5) del Decreto 1750 de 2003 respecto de salarios y prestaciones sociales, es decir, las establecidas por el Gobierno Nacional para los empleados públicos del orden nacional, como en efecto se liquidaron y no en acuerdos convencionales que ya perdieron su vigencia.

En consecuencia, al no haberse desvirtuado la legalidad de la resolución acusada, la Sala confirmará la decisión del a quo, que denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011) proferida por la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por María Ofelia Acevedo Ríos contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Ministerio de la Protección Social y Fiduprevisora S.A., Fiduagraria S.A..

Devuélvase el expediente al tribunal de origen

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencia C-314 de abril 1º de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(2) Sentencia C-349 de abril 20 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(3) Sentencia de febrero 16 de 2012, Rad. 05001-23-31-000-2008-00143-01(0665-10), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(4) “Indemnización. La tabla de indemnización a que tienen derecho los servidores públicos incorporados automáticamente como empleados públicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe en cumplimiento de la Sentencia C-349 de 2004, cuyos empleos sean suprimidos como consecuencia de la supresión y liquidación de la entidad, será la siguiente: (...) 3. Por diez (10) años o más de servicios continuos: Cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y cuarenta (40) días de salarios por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos”.

(5) “Del régimen de salarios y prestaciones. El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional”.