Sentencia 2008-01055 de abril 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 760012331000200801055 01

Número Interno: 18674

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Gases de Occidente S.A.

Demandado: Municipio de Cali.

Asunto: Impuesto de industria y comercio período 2004.

Bogotá, D.C., cuatro de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación, la Sala decide la legalidad de los actos administrativos demandados que modificaron la declaración privada del impuesto de industria y comercio de la actora e impusieron sanción por inexactitud.

Para el efecto, se debe precisar que el recurso de apelación del municipio no constituye una oportunidad procesal para incluir en el debate jurídico hechos que no fueron discutidos en sede administrativa, sino que debe contraerse a las razones de inconformidad frente a lo decidido por el a quo, tal y como lo dispone el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, que reza:

“El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme”.

Sobre este punto la Sala expresó(5):

La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados” (resaltado fuera de texto).

Lo anterior, por cuanto el motivo de inconformidad del municipio con el fallo del a-quo consistió en que la discusión jurídica no versa sobre la aplicación de los artículos 51 y 67 de la Ley 383 de 1997, sino sobre la “no inclusión de conceptos que hacen parte de la base gravable tales como devoluciones, rebajas y descuentos (...) y (sic) los cuales no han sido desvirtuados ni objetados por el contribuyente”(6)”, hecho que como se verá a continuación, no fue debatido ni objetado durante el procedimiento adelantado en vía gubernativa.

En ese orden de ideas, la Sala abordará el análisis del contenido de los actos administrativos demandados con el fin de establecer qué motivos tuvo la administración para modificar la declaración del impuesto de ICA del demandante.

En principio, el requerimiento especial41.31.1.12.6-224 del 25 de septiembre de 2006, propuso corregir la declaración del impuesto de industria y comercio de la actora del año 2004, “ya que presenta diferencia de $ 935.178.000 en el (sic) renglones 24 “total de ingresos ordinarios y extraordinarios del año” de $ 2.524.816.000 renglón 25 “Menos devoluciones” y $ 4.000 en el renglón 27 “menos: otras deducciones, actividades no sujetas”.

Las motivaciones de las cifras anotadas fueron las siguientes:

“4. En desarrollo de la revisión contable y verificada la información contenida en el formulario diligenciado por el contribuyente, se pudo establecer que en este consigna, (sic). En el renglón 24 total ingresos ordinarios y extraordinarios del año (sic). La suma de $ 141.331.558.000, siendo el valor correcto $ 142.266.736.000, renglón 25 devoluciones, (sic) la suma de $ 121.148.000, siendo el valor correcto $ 2.645.964.000 (sic) renglón 26: menos (sic) total ingresos fuera del municipio, la suma de $ 18.128.325.000, siendo el valor correcto $ 18.128.311.000, , (sic) renglón 27 menos otras deducciones, $ 499.273.000, renglón 28 menos ingresos exonerados $ 0 siendo este el valor correcto $ 120.993.188.000, renglón 30 impuesto anual de industria y comercio $ 388.535.000, siendo el valor correcto $ 649.955.000, (sic) renglón 31 mas (sic) impuesto anual de avisos y tableros $ 57.830.000, siendo el valor correcto $ 97.493.000, renglón 33 total impuesto anual $ 443.365.000, siendo el valor correcto $ 747.448.000, renglón 34 menos retenciones la suma de $145.920.000, siendo el valor correcto $ 148.758.000, (sic) renglón 36 “facturación de $ 3.000, siendo este el valor correcto, renglón 37 “más sanción” $ 0, siendo el valor correcto $ 421.739.000, renglón 38 “(sic) saldo a favor del año” $ 0, siendo este el valor correcto, renglón 39 saldo a pagar del año $ 297.448.000, siendo el valor correcto $ 1.020.429.000. Para calcular el impuesto se debe tener en cuenta (sic) los ingresos generados en el ejercicio de la actividad, tal y como lo dispone el Artículo (sic) 1º, 2º, 3º, 4º y 21 del Acuerdo 35 de 1985”.

Así mismo, el municipio demandado manifestó que la actora no tenía autorización legal para descontar los costos del servicio público domiciliario de gas natural, por lo que debió aplicar el artículo 21 del Acuerdo 35 de 1985, según el cual, el impuesto de industria y comercio se debe liquidar sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior.

Por su parte, en la liquidación oficial de revisión 1402 del 29 de junio de 2007, el municipio insistió en que no hay autorización legal para descontar los costos del servicio público domiciliario de gas natural que prestó, por lo que se deben aplicar los artículos 21 del Acuerdo 35 de 1985, y 33 de la Ley 14 de 1983, y anotó que el servicio de gas está sujeto al artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

Afirmó que “no existe fundamento legal alguno para excluir los costos, quedando así en el renglón 27 Menos (sic) actividades no sujetas el valor de $ 499.273.000”.

Con respecto al mayor valor por ingresos por la suma de $ 935.178.000, dijo que “los valores que reposan en los actos administrativos proferidos por este son tomados de la información contable suministrada por los contribuyentes como son: declaración de renta, balance de comprobación, declaración de IVA, ecte (sic)”; sin embargo, no objetó la contabilidad de la actora.

Mediante la Resolución 5190 del 29 de julio de 2008 “por la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, el municipio recalcó que la base gravable del impuesto de industria y comercio por concepto del servicio público domiciliario de gas combustible debe liquidarse conforme con lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, es decir, “sobre el valor promedio mensual facturado”.

Así las cosas, es claro que la discusión en sede gubernativa se enfocó en precisar la norma aplicable para determinar la base gravable aplicable a la actividad de prestación del servicio público domiciliario de gas natural(7); luego, no le es dado al municipio de Cali argumentar en esta etapa procesal, que el valor liquidado oficialmente no se derivó de la aplicación del artículo 51 o 67 de la Ley 383 de 1997, sino de la inclusión de otros rubros en la base gravable, los cuales no fueron objetados en el procedimiento adelantado en vía gubernativa.

En concordancia con lo dicho, el Tribunal Administrativo del Valle después de señalar los supuestos normativos del impuesto de industria y comercio para el caso de las actividades de servicio gravadas, contenidos en el Acuerdo 35 de 1985 y en la Ley 14 de 1983, así como la regulación que la Ley 142 de 1994 hace de los servicios públicos, concluyó que la forma de determinar la base gravable del servicio público de comercialización y transporte de gas domiciliario, se encuentra expresamente regulada por el artículo 67 de la Ley 383 de 1997.

En ese sentido, cabe anotar que la sociedad actora tiene por objeto:

“A) LA REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES DE COMERCIALIZACIÓN Y TRANSPORTE DE GAS COMBUSTIBLE Y LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DOMICILIARIO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS COMBUSTIBLE. LA COMPRA, VENTA, ALMACENAMIENTO, TRANSPORTE, ENVASE, DISTRIBUCIÓN, Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS NATURAL O CUALQUIER OTRO COMBUSTIBLE EN TODAS SUS FORMAS. ASÍ COMO HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS EN TODAS SUS FORMAS”(8) (mayúsculas originales del texto).

Por lo tanto, es claro que las actividades descritas(9) son reguladas de forma especial por el artículo 67 de la Ley 383 de 1997, así:

“ART. 67.—Para efectos del impuesto de industria y comercio, los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, liquidarán dicho impuesto tomando como base gravable el margen bruto de comercialización de los combustibles.

Se entiende por margen bruto de comercialización de los combustibles, para el distribuidor mayorista, la diferencia entre el precio de compra al productor o al importador y el precio de venta al público o al distribuidor minorista. Para el distribuidor minorista, se entiende por margen bruto de comercialización, la diferencia entre el precio de compra al distribuidor mayorista o al intermediario distribuidor, y el precio de venta al público. En ambos casos, se descontará la sobretasa y otros gravámenes adicionales que se establezcan sobre la venta de los combustibles” (resalta la Sala).

Visto lo anterior, es evidente que el tribunal encauzó adecuadamente sus razonamientos sobre el objeto discutido en vía gubernativa, el cual no es otro diferente a la aplicación del artículo 67 de la Ley 383 de 1997 para determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio por el servicio público de comercialización y transporte de gas domiciliario, circunstancia que nunca fue desvirtuada por el municipio.

Por consiguiente, los argumentos del recurso de apelación relativos a la inclusión de “conceptos que hacen parte de la base gravable tales como devoluciones, rebajas y descuentos” constituyen un hecho nuevo que no hizo parte del debate jurídico en sede administrativa y que tampoco se discutió en la instancia jurisdiccional, amén de la deficiente motivación de los actos demandados.

En ese orden de ideas, habida cuenta de que el municipio demandado no demostró que a la sociedad demandante no se le debía aplicar el artículo 67 de la Ley 383 de 1997, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de la liquidación oficial de revisión 1402 del 29 de junio de 2007, y la Resolución 5190 del 29 de julio de 2008, proferidas por la administración municipal de Santiago de Cali y, a título de restablecimiento del derecho, confirmó la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros del año 2004, presentada por la Empresa Gases de Occidente S.A. ESP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 3 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, objeto de apelación.

2. ACÉPTASE la renuncia presentada por el señor Jairo Ramos Acevedo, identificado con la cédula de ciudadanía 16.347.526 de Tuluá, al poder conferido por el representante legal del municipio de Santiago de Cali.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase».

(5) Consejo de Estado Sección Cuarta, sentencia del 16 de septiembre de 2011. Exp. 17524, C.P. William Giraldo Giraldo.

(6) Folio 409 del cuaderno de antecedentes.

(7) Artículos 21 del Acuerdo 35 de 1985, 33 de la Ley 14 de 1983, 51 y 56 de la Ley 383 de 1997.

(8) Anverso del folio 3 del cuaderno principal.

(9) El artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994 definió el servicio público domiciliario de gas combustible como: “el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gaseoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria”.