Sentencia 2008-01093 de noviembre 22 de 2012

 

Sentencia 2008-01093 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIC5N “A”

Rad. 250002325000200801093 01

Nº Interno: 2107-2010

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Salima Miserque Salomón

Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se gira en tomo a determinar, si en el presente asunto la administración desconoció las normas invocadas en la demanda al tramitar de manera unilateral la revocatoria directa de Resolución 0233 del 10 de septiembre de 2007 por medio de la cual se efectuó la liquidación de los salarios y prestaciones dejados de percibir en el cargo al que fue reintegrada como profesional especializada 2028 grado 20 del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República.

Para efectos de decidir se tiene lo siguiente:

De la revocatoria de actos administrativo. Marco legal y jurisprudencial

La revocatoria directa es una facultad propia de la administración, en virtud de la cual, de oficio o a solicitud de parte, deja sin efecto los actos administrativos expedidos por ella misma conforme a las causales expresas previstas en la ley.

Se encuentra consagrada y regulada en los artículos 69 a 74 del Código Contencioso Administrativo, de los cuales se puede concluir que procede como mecanismo de utilización directa por parte del sujeto pasivo del acto frente a la autoridad que lo produjo o ante su inmediato superior y como medida unilateral de la administración para dejar sin efecto decisiones adoptadas por ella misma.

El presente asunto se trata del segundo caso de procedencia, es decir, cuando la administración puede hacer oficiosamente uso de dicha figura, bajo ciertas limitaciones con el fin de revisar y corregir una supuesta inconveniencia o agravio injustificado causado por la expedición de un acto administrativo.

En efecto, el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, señala que los actos administrativos pueden ser revocados por los mismos funcionarios que lo expidieron o por sus superiores inmediatos en unos determinados casos. Su tenor literal es siguiente:

“Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”.

Ahora bien, el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo con el fin de proteger los derechos subjetivos de las personas, los actos administrativos que crean o modifican una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocen un derecho de igual categoría, por regla general, no podrán ser revocados sin el previo consentimiento expreso y escrito del respectivo titular del derecho.

Dicho consentimiento es una condición sin la cual no le está permitido a la administración revocar directamente un acto administrativo de contenido particular y concreto, bien sea de oficio o a solicitud de parte.

Es preciso aclarar que cuando se habla de expreso, quiere decir que haya una manifestación eterna por parte del titular en el sentido de que sin lugar a equivocaciones da su consentimiento para que el acto sea revocado, con sujeción a una formalidad sustancial, como lo es que debe obrar por escrito. Si el titular del derecho no otorga el consentimiento en tal forma, la administración debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, (lesividad), con el fin de procurar la anulación del respectivo acto.

Sin embargo, esta regla admite dos excepciones:

a) Cuando el acto sea producto de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales establecidas en artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

b) Si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.

Respecto de este último tema, esta corporación determinó que cualquier acto administrativo particular que haya sido obtenido por medios ilegales pueda ser revocado unilateralmente, al respecto señaló:

“Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley.

La formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, quo haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento. Ello explica porqué, en este caso, el acto administrativo de carácter particular puedo ser revocado sin consentimiento del particular”(1).

La ilegalidad que permite efectuar la revocatoria de un acto administrativo sin el consentimiento del interesado no es la que surge de la oposición a la ley o a la Constitución, sino la que genera un vicio en la voluntad de la administración que puede ocurrir por error, fuerza o dolo.

De igual manera, debe ser una situación debidamente comprobada por parte de la administración, la cual debe ser expuesta en el acto que contiene la revocatoria.

Efectos de la declaratoria de nulidad del Decreto 1545 del 19 de agosto de 1999

La declaración de nulidad del Decreto 1545 del 19 de agosto de 1999 expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se aprobó el Acuerdo 052 del 14 de julio de 1999 expedido por el Consejo Directivo del Fondo de Bienestar Social de la entidad demandada (mediante el cual se suprimió la planta de personal del fondo), lleva consigo los efectos propios de esa modalidad de invalidación, es decir, ha de tomarse como si el acto jurídico excluido del ordenamiento nunca hubiera existido, pues el efecto natural de la nulidad es de retornar las cosas al estado anterior a la expedición del acto afectado de nulidad.

Del asunto concreto

Se encuentra demostrado que a través de la sentencia de 19 de agosto de 2004 el Tribunal Administrativo de Casanare decretó la nulidad del Decreto 1545 del 19 de agosto de 1999 expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se aprobó el Acuerdo 52 del 14 de julio de 1999 que suprimió la planta de personal del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, entre los cuales se encuentra el cargo desempeñado por la actora como jefe de división nivel ejecutivo grado 15 en la división jurídica de la entidad demandada.

Como consecuencia de lo anterior, ordenó el reintegro de la señora Salima Miserque Salomón al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o equivalente de la planta de personal de esa entidad y el pago de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir correspondientes al cargo desempeñado por la actora al momento de su desvinculación hasta cuando sea reincorporada.

Para el cumplimiento de la sentencia el fondo profirió la Resolución 6 de 24 de enero de 2007 mediante la cual se acató la decisión judicial y el Decreto 154 de 2007 por el cual se creó el cargo de profesional especializado, código 2098 grado 20, pues el cargo del cual había sido desvinculada la actora había sido suprimido con anterioridad.

Igualmente, mediante la Resolución 233 de 2007 expedida por el gerente del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República ordenó la liquidación tomando como base salarial para la misma el cargo en el que fue reintegrada como profesional especializado 2028 grado 20 y no el cargo de jefe de división, nivel ejecutivo, grado 15 en la división jurídica del cual fue desvinculada.

Es decir, de conformidad con la normativa y la jurisprudencia transcrita, la expresión de la voluntad del Estado nació viciada por error respecto del cargo cuya asignación salarial fue tomada como base para la liquidación de la condena impuesta por el tribunal administrativo, teniendo en cuenta que las sumas a pagar debían ser establecidas con base en el salario que devengaba como jefe de división, nivel ejecutivo, grado 15 y por tanto puede ser revocada directamente sin consentimiento del particular.

Lo anterior, por cuanto la sanción de nulidad impone volver las cosas al estado anterior, impide que la trasgresión del ordenamiento pueda crear una situación de privilegio o inamovilidad de actos producidos al margen de la ley. De este modo, los efectos normativos de dicho acto en el cual se ordenó un restablecimiento del derecho diferente al ordenado en la sentencia antes mencionada deben desaparecer.

Si bien, la actora fue reintegrada a un cargo de superior jerarquía respecto de aquel del que fue retirada por la supresión del mismo, el restablecimiento del derecho ordenado en la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare fue claro al señalar que el pago de los salarios y prestaciones debía ser realizado con base en el salario devengado al momento del retiro y no como erróneamente lo realizó en un principio la entidad demandada, lo que implicaba el retorno al régimen salarial y prestacional al que tenía para el 6 de septiembre de 1999, pues, por efectos de dicha sentencia debía entenderse que no había existido solución de continuidad en su vinculación como funcionario de la entidad demandada.

De igual manera se observa, que la Resolución 457 del 28 de diciembre de 2007, por la cual se revoca la Resolución 233 del 10 de septiembre de 2007 fundamentó la revocatoria de la siguiente manera:

“...Según los decretos 916 de 2005 y Decreto 372 de 2006 el cargo a crear correspondía a un código 3010 grado 20 o en su defecto a un cargo 2820 grado 17 de acuerdo a la nueva nomenclatura de la planta global del Fondo de Bienestar, no como erróneamente se estableció en el Acuerdo 009 de 2006, código 2820 grado 20, pues esto implicaría ir en contra de la nomenclatura y clasificación señalada en el Decreto 2489 de 2006 en el cual se llevan a cabo las equivalencias de cargos.

Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares y tenga una asignación básica mensual igual o superior; sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rigen por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleados se les aplique nomenclatura diferente.

De acuerdo a lo expuesto no se dio cumplimiento a la sentencia conforme a la ley al reintegrarla a un gran superior, por lo que se violó la norma antes transcrita”.

En las anteriores condiciones, al cumplirse los requisitos para la procedencia de la revocatoria directa sin el consentimiento expreso de la señora Salima Merque Salomón, se confirmará la sentencia de 22 de abril de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 22 de abril de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a que denegó las súplicas de la demanda interpuesta por la señora Salima Miserque Salomón.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia 1997- 8732-02 de 16 de julio de 2002. M.P. Ana Margarita Olaya Forero.