Sentencia 2008-01115 de febrero 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 250002325000200801115 01.

Nº interno: 1726-2012.

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Magally Cecilia Abella Palacios.

Autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., catorce de febrero dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se contrae a determinar si la actora tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales y el monto de la indemnización por supresión, atendiendo la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social.

Actos acusados

• Resolución 2779 de 24 de junio de 2008, por medio de la cual la apoderada general de la Fiduagraria S.A. le reconoció a la demandante la liquidación de sus prestaciones sociales y la indemnización por supresión del cargo que ocupaba dentro de la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento (fls. 1-3, cdno. ppal.).

• Resolución 4513 de 12 de septiembre de 2008, a través de la cual la apoderada general de la Fiduagraria S.A. resolvió un recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 2779 de 24 de junio de 2008, confirmándola en todas sus partes (fls. 13-25, cdno. ppal.).

De lo probado en el proceso

La demandante se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el 17 de octubre de 1989. Una vez escindido la entidad pasó automáticamente a conformar la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento el 26 de junio de 2003, en cumplimiento del Decreto 1750 de 2003 (fl. 26, cdno. ppal.).

El 31 de octubre de 2001, el Instituto de Seguros Sociales suscribió con el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social una convención colectiva de trabajo, que regía del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004 (fls. 85-151, cdno. ppal.).

Una vez se ordena la supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento mediante el Decreto 3202 de 2007, la apoderada general de la Fiduagraria S.A., quien es la encargada de adelantar el proceso liquidatorio de la entidad, profirió el Oficio 571 de 3 de enero de 2008 a través del cual le comunicó a la accionante que el cargo de médico especialista, código 2120, grado 19, ocupado por ella fue suprimido de la planta de personal por el Decreto 4992 de 2007, por lo cual quedó desvinculada de la empresa (fl. 27, cdno. ppal.).

Contra la anterior decisión la accionante interpuso recurso de reposición el 23 de enero de 2008, el cual fue resuelto mediante la Resolución 613 de 11 de febrero de 2008, confirmando la decisión recurrida (fls. 31-33, cdno. ppal.).

La demandante interpuso acción de tutela en contra de Fiduagraria S.A. y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, con la finalidad de que se protegieran sus derechos fundamentales y se ordenara su reintegro a la planta de personal de la entidad demandada (fls. 35-43, cdno. ppal.).

El Juzgado Veintiuno (21) Penal del Circuito de Bogotá en sentencia de 6 de febrero de 2008, amparó los derechos fundamentales de la accionante y ordenó que fuera reintegrada al cargo que ocupaba dentro de la planta de personal de la entidad demandada (fls. 47-55, cdno. ppal.).

Dando cumplimiento al anterior fallo, la apoderada especial de Fiduagraria S.A. profirió la Resolución 656 de 18 de febrero de 2008 reintegrando a la demandante al cargo de médico especialista, código 2120, grado 19 (fls. 57-59, cdno. ppal.).

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante sentencia de 2 de abril de 2008 revocó el fallo proferido por el Juzgado Veintiuno (21) Penal del Circuito de Bogotá en segunda instancia, declarando la acción de tutela improcedente (fls. 60-79, cdno. ppal.).

La entidad demandada en atención a la anterior providencia, revocó el reintegro de la accionante por medio de la Resolución 1043 de 21 de mayo de 2008 (fls. 81-82, cdno. ppal.).

Mediante la Resolución 2779 de 24 de junio de 2008, la apoderada general de la Fiduagraria S.A. reconoció a la demandante la liquidación de las prestaciones sociales definitivas y una indemnización por supresión del cargo que ocupaba dentro de la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en los siguientes términos (fls. 1A-3, cdno. ppal.).

“(…).

Reconocer a favor de Magally Abella Palacio identificado(a) con cédula de ciudadanía 41.761.408 la suma de $ 2.830.484 por concepto de liquidación de prestaciones sociales definitivas y la suma de $ 103.342.794 por concepto de indemnización, aplicando a estas los descuentos legales que han sido ordenados por los despachos judiciales al tenor literal de las órdenes y los descuentos autorizados por el exservidor público, de acuerdo a la liquidación que se detalla:

Salario de liquidación 
Asignación básica2.444.015
Prima por compensación$ 925.936
Prestaciones socialesDíasBaseValor
Prima de servicios proporcional328$ 3.462.950$ 1.577.566
Prima de navidad proporcional4 $ 3.758.755$ 1.252.918
Indemnización por vacaciones0  
Prima de vacacional proporcional0  
Total prestaciones sociales  $ 2.830.484
Indemnización 
Fecha ingreso17/10/1989 
Fecha de retiro29/05/2008 
Interrupciones60 
Total de días laborados6.642 
Base de liquidación$ 4.180.158 
Total indemnización $ 103.342.794
Otros pagosValor
Compensatorios 0 
ND Vacaciones 0 
Total otros pagos  0
Deducciones 
Préstamo de vivienda0  
Cooptraiss0  
Coviss0  
Somec0  
Cafam0  
Suma0  
Embargo alimentos0Juzgado 
Sanciones0  
NC asignación básica0  
NC prima X compensación0  
NC Bonificación. Por año0  
NC FNA 0   
Total deducciones  $ 0
Neto a pagar  $ 106.173.278

Contra la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de reposición el 24 de julio de 2008 (fls. 5-9) por considerar que no le fueron reconocidas todas sus prestaciones sociales y para determinar el monto de la indemnización por supresión del cargo no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales (fls. 13-25, cdno. ppal.).

Por medio de la Resolución 4513 de 12 de septiembre de 2008, la apoderada general de la Fiduagraria S.A. confirmó en todas sus partes la decisión recurrida (fls. 13-25, cdno. ppal.).

Análisis de la Sala

Establecido lo anterior, la Sala procede al estudio del asunto sometido a consideración en el siguiente orden: 1) De la naturaleza de la vinculación de la accionante; ii) De los empleados públicos y trabajadores oficiales; consecuencias jurídicas por cambiar de régimen; iii) De la indemnización por supresión de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento de que trata el artículo 14 del Decreto 3202 de 2007; y vi)(sic) Del caso concreto.

i) De la naturaleza de la vinculación de la accionante.

El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946 a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales(3), los cuales fueron señalados por el artículo 1º para cubrir los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y, muerte.

Los trabajadores vinculados a dicha entidad, a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares. Posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 1971(4), se dispuso que el ISS fuera una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social(5). Dicho cambio de naturaleza generó, con la expedición del Decreto 1654 de 1977, la existencia en dicha institución de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social”, que correspondían a aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos(6).

En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una empresa industrial y comercial del Estado. Esta condición determinó que luego, con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-579 de 1996, declarara la inexequibilidad de dicha categoría en una empresa que, como se anotó, pasó a ser industrial y comercial del Estado, cuyo régimen determina que por regla general los servidores vinculados son trabajadores oficiales.

Hasta aquí, entonces, es claro que la accionante, por la fecha en que se vinculó al ISS, ostentó la condición de trabajador oficial. Sin embargo, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió del Instituto de Seguros Sociales, la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (art. 1º), creándose siete (7) empresas sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (art. 2º).

Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, la situación laboral de la accionante se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerada como empleada pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Así mismo, la referida incorporación a la nueva planta de personal, fue automática y sin solución de continuidad, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem.

Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de dicha regla, esto es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es consonante con el régimen que a partir de la Ley 100 de 1993, concordante con las leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva al personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un empleo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

ii) De los empleados públicos y trabajadores oficiales; consecuencias jurídicas por cambiar de régimen.

La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal en la Ley 4ª de 1913(7) que definió a los primeros como “todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos”.

Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6ª del mismo año, permitió la vinculación a la administración a través de un contrato de trabajo en las actividades de “construcción o sostenimiento de las obras públicas o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”.

Más adelante, el Decreto-Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados “empleados oficiales”, hoy “servidores públicos” en virtud del artículo 123 de la Constitución Política. Al definir su campo de aplicación, el precitado Decreto 1848 dispuso en el numeral 2º del artículo 7º lo siguiente:

“2) Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan en derecho colectivo del trabajo” (lo resaltado es de la Sala).

En este orden de ideas los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales, razón por la cual se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aún cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos.

En este sentido, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-314 de 2004, concluyó:

“En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.

El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos —los que antes han sido trabajadores oficiales— tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva las condiciones laborales de sus cargos”.

Lo anterior no significa que a los empleados públicos se les haya negado el derecho a la asociación sindical, dado que con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política, pueden constituir sindicatos o asociaciones sin la intervención del Estado y, sus representantes tienen derecho al fuero sindical y a las demás garantías para el cumplimiento de su gestión.

Igualmente, en el ámbito internacional, mediante la Ley 411 de 1997 Colombia aprobó el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo “Sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, el cual consagra disposiciones relativas a la protección del derecho de asociación sindical de los servidores del Estado.

Adicional a todo lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de derechos adquiridos establecido en el artículo 58 de la Constitución Nacional y la noción de la condición más beneficiosa que se desprende del artículo 53 ibídem, para precisar que son solo los derechos adquiridos y no las meras expectativas los que no pueden modificarse por el legislador(8).

Así mismo, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos servidores que pasan de trabajadores oficiales a ser empleados públicos, considerando lo siguiente:

“La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (...) no es viable reconocerle (...) con fundamento en la convención colectiva reclama(sic), puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 416(9) del Código Sustantivo del Trabajo que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora.

De igual manera, no sobra advertir, que aún aceptándose el argumento de la “reincorporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150, numeral 19, literales e y f de la Constitución Política”(10).

A su turno, la Corte Constitucional en la Sentencia C-349 de 2004 al estudiar el alcance de las “automáticamente y sin solución de continuidad” en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, manifestó:

“Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador-trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensiona!, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador-trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente. No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos”(11) (lo resaltado es de la Sala).

De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores Sintraseguridadsocial, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma.

Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 Código Sustantivo de Trabajo, que prevé que si dentro de los sesenta (60) días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis (6) meses en seis (6) meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable.

iii) De la indemnización por supresión de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento de que trata el artículo 14 del Decreto 3202 de 2007.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que fueron vinculados automáticamente en las empresas sociales del Estado en virtud del Decreto 1750 de 2003, gozan de la calidad de empleados públicos tal como lo establece el artículo 18 ibídem.

Dicha norma no le otorga la calidad de empleados de carrera administrativa a los mencionados funcionarios, ya que el ordenamiento jurídico exige superar un concurso de méritos para tener la calidad de escalafonado. Con lo anterior se da cumplimiento al artículo 125 de la Constitución Política.

Para la Corte Constitucional los servidores del Instituto de Seguros Sociales vinculados automáticamente a las empresas sociales del Estado en virtud del Decreto 1750 de 2003, se encuentran nombrados en provisionalidad. Sin embargo, le son aplicables las normas de carrera administrativa que regulan la supresión de los cargos, con la finalidad de brindarles estabilidad en el empleo. El Alto Tribunal Constitucional al respecto ha afirmado lo siguiente:

“(...) en efecto, si a fin de garantizar el derecho a la estabilidad laboral los referidos servidores públicos quedan incorporados a la nueva planta de esa manera automática, pero no pueden, por impedimento constitucional, acceder a la carrera administrativa mientras no superen un concurso de méritos, la única fórmula posible para definir su situación laboral consiste en que se vinculen en situación de provisionalidad. Por lo anterior, la Corte no ve obstáculo constitucional a que la vinculación automática a los cargos de carrera se haga en esta condición provisional.

(...).

Finalmente el artículo 19 señala las causales por la cuales podría ser desvinculado el servidor público incorporado automáticamente a la nueva planta de personal mientras permanezca en estado de provisionalidad y al respecto indica que tales causales serán las señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y demás normas que la modifiquen o adicionen, o por supresión del cargo.

La norma a que alude la disposición bajo examen contiene las causales por las cuales puede se desvinculado del cargo un funcionario público de carrera administrativa. En efecto, el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 dice así:

(...).

Al parecer de la corporación, el propósito del legislador al señalar que solamente por las anteriores causales podría ser desvinculado el servidor público incorporado automáticamente a la nueva planta de personal de las nuevas empresas, mientras permanezca en estado de provisionalidad, no fue otro distinto que el de extender a esta situación concreta de provisionalidad de tales servidores las normas de carrera administrativa que garantizan la estabilidad laboral”(12) (resaltado por fuera de texto).

Si bien la Corte Constitucional se refirió a la Ley 443 de 1998 en la citada sentencia, estas consideraciones son igualmente aplicables a las situaciones regidas por la Ley 909 de 2004, ya que las normas que regulan la carrera administrativa se emplean para brindar estabilidad laboral a los servidores del escindido Instituto de Seguros Sociales vinculados automáticamente a las empresas sociales del Estado.

Esta corporación afirmó sobre la indemnización por retiro de los servidores vinculados automáticamente a las empresas sociales del Estado en virtud del Decreto 1750 de 2003, lo siguiente:

“(...).

La modalidad de provisionalidad especial, tiene por fin garantizar un nivel de estabilidad a los referidos servidores en los cargos a los que fueron incorporados en el marco de dicho proceso de escisión del ISS, pero los mismos no pueden acceder a la carrera administrativa mientras no superen un concurso de méritos. Sin embargo, aunque no estuvieran vinculados a la carrera administrativa se les atribuyó el derecho a percibir una indemnización en caso de retiro, especialmente reglamentada por los artículos 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003”(13).

Si bien es cierto los funcionarios del escindido Instituto de Seguros Sociales vinculados automáticamente a las empresas sociales del Estado creadas mediante el Decreto 1750 de 2003, no son de carrera administrativa por cuanto no se sometieron a un concurso de méritos, no lo es menos que el Gobierno Nacional en cumplimiento de la Sentencia C-349 proferida por la Corte Constitucional, estableció en el artículo 14 del Decreto 3202 de 2007 una indemnización por supresión de cargos a favor de dichos funcionarios.

Por medio del Decreto 3202 de 2007 se ordenó la supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, para lo cual el Gobierno Nacional dispuso una serie de medidas que facilitan la efectiva terminación del proceso liquidatorio, como la supresión de los cargos existentes en la entidad tal como lo dispone el artículo 12 ibídem cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 12.—Supresión de empleos y terminación de la vinculación. La supresión de empleos y cargos como consecuencia del proceso de liquidación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario o contractual, según el caso, de los servidores públicos de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

El liquidador, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que asuma sus funciones, elaborará un programa de supresión de cargos, determinando el personal que por la naturaleza de las funciones desarrolladas debe acompañar el proceso de liquidación.

En todo caso, al vencimiento del término de liquidación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable.

PAR.—El personal que tenga la condición de cabeza de familia sin alternativa económica; limitación visual o auditiva; limitación física o mental, continuará vinculado laboralmente, hasta la culminación de la liquidación de la entidad”.

El artículo 14 del Decreto 3202 de 2007 estableció que los servidores del Instituto de Seguros Sociales vinculados automáticamente a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se les reconocería una indemnización por supresión de sus cargos. El mencionado artículo dispone en su tenor literal lo siguiente:

“ART. 14.—Indemnización. La tabla de indemnización a que tienen derecho los servidores públicos incorporados automáticamente como empleados públicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en cumplimiento de la Sentencia C-349 de 2004, cuyos empleos sean suprimidos como consecuencia de la supresión y liquidación de la entidad, será la siguiente:

1. Por menos de cinco (5) años de servicios continuos: Cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

2. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) años: Cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y veinte (20) días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

3. Por diez (10) años o más de servicios continuos: Cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y cuarenta (40) días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

PAR. 1º—La indemnización se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicio teniendo en cuenta los siguientes factores: Asignación básica mensual correspondiente al empleo del cual es titular a la fecha de su supresión, recargos dominicales y festivos, auxilio de alimentación y de transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima individual de compensación y horas extras.

(...).

PAR. 3º—Esta indemnización no aplica a quienes desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, ni a quienes hayan ingresado después del 26 de junio de 2003 a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, creada mediante el Decreto-Ley 1750 de 2003”.

Caso concreto

De los salarios y prestaciones

Establecido el anterior marco normativo y jurisprudencial, la Sala procede a definir la situación concreta de la demandante, de cara a determinar si es viable ordenar el pago de las prestaciones sociales de la demandante con fundamento en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y sus trabajadores en el año 2001.

En orden a desatar la controversia, lo primero que debe resaltarse es que, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, desde el 26 de junio de 2003 la señora Magally Cecilia Abella Palacios tuvo la condición de empleada pública y, en consecuencia, a partir de dicho momento no ostentaba el derecho a suscribir convenciones colectivas ni a beneficiarse de ellas.

Empero, en el caso concreto, el Decreto 1750 de 2003 contempló una disposición de importancia capital en el presente asunto. Veamos:

El artículo 18 dispuso:

“Del régimen de salarios y prestaciones. El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas” (resaltado fuera de texto y el aparte subrayado declarado inexequible mediante la Sent. C-314/2004).

En la Providencia C-314 de 2004(14) la Corte Constitucional analizó el referido artículo, frente a la posible vulneración del derecho a la negociación colectiva(15) y de los derechos adquiridos. En este sentido, luego de efectuar un amplio análisis de lo que debe considerarse, al amparo de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, como derecho adquirido, concluyó que el aparte subrayado se encuentra viciado por los siguientes motivos: (i) hace referencia sólo a derechos prestacionales, cuando la protección debe abarcar los salariales también; (ii) la definición contenida en dicha disposición es errática; y, (iii) deja por fuera los derechos derivados de la convención colectiva de trabajo durante el tiempo por el cual fue pactada. Al respecto, precisó:

“En primer lugar, la expresión señalada del artículo 18 es inconstitucional porque únicamente hace referencia a los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera los derechos adquiridos en materia salarial.

(…).

De igual modo, la definición de derecho adquirido consignada en el artículo 18 resulta violatoria de los derechos de los trabajadores por no ser clara frente a lo que podría considerarse un derecho adquirido. En efecto, la expresión que se ataca prescribe que un derecho se ha adquirido en materia prestacional cuando la situación jurídica se ha consolidado, es decir, cuando ha sido causada o cuando ha ingresado en el patrimonio del servidor.

Para la Corte, la ambigüedad de la definición radica en que no existe una clara diferencia entre la prestación que se ha causado y la que ha ingresado en el patrimonio del trabajador, pues cuando una prestación o un derecho han sido causados se entienden incorporados en el patrimonio del acreedor. Así las cosas, el legislador considera como hipótesis distintas aquellas que para la doctrina son una misma, por lo que, no siendo posible determinar con exactitud cuándo el derecho de que se habla se ha adquirido o permanece como mera expectativa, la norma debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

El carácter restrictivo de la expresión acusada no proviene únicamente de los dos criterios vistos. Al definir los derechos adquiridos como aquellos que han ingresado al patrimonio del servidor o que han sido causados, el legislador deja por fuera de dicha definición los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos.

(...).

Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico”.

Esta tesis, a su turno, fue reiterada en la Sentencia C-349 de 20 de abril de 2004, M.P. doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, con ocasión del análisis de constitucionalidad de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en los siguientes términos:

“A juicio de la corporación, la circunstancia que produce el desconocimiento de derechos laborales no radica en el hecho del que automáticamente y sin solución de continuidad los trabajadores oficiales se incorporen como empleados públicos a la nueva planta de personal (o que simplemente en la misma condición antes ostentada de trabajadores oficiales pasen a formar parte de ella), sino que dicho desconocimiento de garantías proviene de la definición de derechos adquiridos acogida por el legislador en el aparte final del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, la cual, como fue expuesto en la Sentencia C-314 de 2004, implicaba la desprotección de las garantías salariales y de las convencionales.

No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos, conforme a lo dispuesto en la Sentencia C-314 de 2004”.

Ahora bien, de acuerdo con la copia de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial el 31 de octubre de 2001, la vigencia de la misma se reguló en los siguientes términos:

“ART. 2º—La presente convención colectiva de trabajo tendrá una vigencia de tres años contados a partir del primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004). Salvo los artículos que en la presente convención se les haya fijado una vigencia diferente”.

A su turno, el artículo 135 estipuló:

“Revisión de la convención.

La convención colectiva se revisará de conformidad con lo establecido en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo. (...)”.

Esta situación empero, generada por el pronunciamiento de la Corte Constitucional, no puede ser una excusa para que la demandante sostenga que con posterioridad al 31 de octubre de 2004 aún era beneficiaria de la convención colectiva, por cuanto:

• De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004 la protección de los derechos convencionales por un tiempo, deriva del concepto de derecho adquirido y de la afirmación según la cual la convención colectiva es en verdad un instrumento al que se someten las relaciones laborales que se ven afectadas por el mismo durante su vigencia.

• La prórroga automática contenida en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social(16), no encuadra dentro de dicho concepto de derecho adquirido pues ella es una mera posibilidad que ante la actitud pasiva de las partes el instrumento convencional sigue vigente y, en consecuencia, no puede sostenerse que los trabajadores oficiales al 25 de junio de 2003 tenían un verdadero derecho adquirido a que se prorrogara el término de la convención.

• Adicionalmente a ello, no puede perderse de vista que para el 31 de octubre de 2004 la mayoría de trabajadores de la ESE, dentro de los cuales se encuentra la accionante, ostentaban la condición de empleados públicos y por lo tanto no podían denunciar la convención, suscribir una nueva o convocar un tribunal de arbitramento.

• Por lo anterior, no es viable avalar la interpretación de la Corte Constitucional sostenida en la Sentencia T-1166 de 2008, pues a la luz de lo expuesto por la misma corporación en las sentencias de constitucionalidad, las cuales tienen efecto erga omnes, la protección deriva del concepto amplio de derecho adquirido, por lo que no involucra el reconocimiento de los beneficios convencionales.

• En el mismo sentido, en la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1º de octubre de 2009, C.P. Doctor Gerardo Arenas Monsalve; radicado interno 0212-2008, se sostuvo:

De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores Sintraseguridad, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, conforme con la certificación expedida por el coordinador del grupo de archivo sindical del Ministerio de la Protección Social.

Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 Código Sustantivo del Trabajo, que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable”.

De lo expuesto fluye, sin equívoco alguno, que los derechos salariales y prestacionales reclamados a partir del 1º de noviembre de 2004, no tienen sustento alguno; y, en consecuencia no hay lugar a acceder a las pretensiones de la accionante, pues la liquidación de sus prestaciones sociales debió sujetarse, como en efecto se hizo, a la normatividad legal aplicable.

De la indemnización por supresión del cargo

Por otra parte, si bien es cierto a la demandante no se le puede reconocer los beneficios convencionales por desempeñarse en la entidad demandada como empleada pública, no lo es menos que en virtud del artículo 14 del Decreto 3202 de 2007 le asiste el derecho de que se le reconozca una indemnización por la supresión del cargo que ella ocupaba, pues tal como se advirtió anteriormente, se asimila para efectos prestaciones a los empleados de carrera pese a no haberse sometido a un concurso de méritos.

El monto de la indemnización se efectúa de acuerdo al parágrafo 1º del artículo 14 del Decreto 3202 de 2007 cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 14.—Indemnización. La tabla de indemnización a que tienen derecho los servidores públicos incorporados automáticamente como empleados públicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en cumplimiento de la Sentencia C-349 de 2004, cuyos empleos sean suprimidos como consecuencia de la supresión y liquidación de la entidad, será la siguiente:

(…).

PAR. 1º—La indemnización se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicio teniendo en cuenta los siguientes factores: Asignación básica mensual correspondiente al empleo del cual es titular a la fecha de su supresión, recargos dominicales y festivos, auxilio de alimentación y de transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima individual de compensación y horas extras”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 20 de octubre de 2011, dio cumplimiento a lo dispuesto en el citado artículo pues ordenó calcular el monto de indemnización conforme lo establece la norma, es decir, incluyó la prima de vacaciones y la “bonificación año”, factores que no se tuvieron en cuenta en los actos administrativos acusados.

Sin embargo, la demandante solicitó el reconocimiento de unas prestaciones que si bien fueron percibidas no le fueron reconocidas en los actos administrativos demandados, pretensión sobre la cual el a quo omitió pronunciarse lo que hace necesario que esta Sala decida sobre el particular.

Tal como consta en la certificación obrante a folio 155 del cuaderno principal, la accionante dentro del año anterior al retiro del servicio de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, devengó una bonificación por servicios “bonificación año” y una prima de vacaciones que no le fueron reconocidas y pagadas en la Resolución 2779 de 24 de junio de 2008.

Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario adicionar la sentencia apelada ordenándole a la entidad demandada reconocer y pagar proporcionalmente la “bonificación año” y la prima de vacaciones a la actora.

Es de resaltar que la demandante en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 2779 de 24 de junio de 2008 y en el libelo introductorio, solicitó el reconocimiento de algunas prestaciones que según ella se le adeudaban por cuanto no le fueron canceladas, motivo por el cual el argumento de la entidad demandada de que dicha petición no fue planteada dentro de la vía gubernativa no está llamado a prosperar.

Ahora bien, la “bonificación año” le fue pagada a la actora en octubre de 2007, motivo por el cual debe ser pagada proporcionalmente hasta el 29 de mayo de 2008, fecha en la cual se retiro del servicio.

En razón a que la prima de vacaciones le fue cancelada a la demandante en diciembre de 2007, se le debe pagar proporcionalmente hasta la fecha de su retiro, es decir, 29 de mayo de 2008.

De la condena en costas

Ahora bien, la accionante en el recurso de apelación sostuvo que la entidad demanda(sic) debe ser condenada en costas procesales por cuanto realizó conductas reprochables dentro del proceso contencioso administrativo.

El numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

“ART. 392.—Condena en costas. <Artículo modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

(…).

6. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, la Sala no condenará en costas a la parte accionada, pues del material probatorio no se deduce una conducta que afecte la recta administración de justicia. Además, los argumentos expuestos tanto en los actos administrativos demandados como dentro del proceso contencioso administrativo obedecen a una interpretación razonable de las normas que regulan la liquidación y supresión de las entidades públicas.

De los perjuicios morales

Respecto al reconocimiento de los perjuicios morales, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que estos se determinan con fundamento en las pruebas obrantes dentro del proceso judicial. Sobre el particular la Sección Tercera ha afirmado lo siguiente:

“En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia de la corporación que la indemnización que se reconoce a quienes sufren un daño moral calificado como antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo que corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apreciada sin duda por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba; debe entenderse, entonces, que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso, sirven para demostrar la existencia de la afectación (...)”(17).

El público conocimiento del supuesto perjuicio moral causado a la demandante por parte de la entidad demandada no constituye un medio de prueba suficientemente veraz para probarlo, pues contrario a lo afirmado por la apoderada de la accionante este debe ser probado dentro del proceso judicial.

Teniendo en cuenta que la demandante no aportó elementos que brinden certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio moral, esta Sala habrá de negar su reparación.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia de 20 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” de Descongestión, en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación.

2. Adiciónase el anterior proveído, y ordénase a la entidad demandada pagar la prima de vacaciones y la “bonificación año” a la demandante proporcionalmente, sumas que deberán ser actualizadas de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando para ello la siguiente fórmula:

Rh2008-01115.JPG
 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que fue desvinculada la actora).

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(3) Artículo 8º del referido cuerpo normativo.

(4) Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

(5) Artículo 9º.

(6) Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 413 de 1980, existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social.

(7) Código de Régimen Político y Municipal.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-453 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(9) La citada norma establece: “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga”. Aparte subrayado y en letra itálica declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1234 de 29 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

(10) Consejo de Estado, sentencia del 1º de julio de 2009, radicación 2007-1355, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, demandado: Hospital de Caldas.

(11) Referencia: expediente D-4844. Actores: Saúl Peña Sánchez y otros. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(12) Corte Constitucional. Sentencia C-349 de 20 de abril de 2004, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(13) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 2 de agosto de 2012. Nº interno: 2225-2011. Actor: Bonty Núñez Machado.

(14) De 1º de abril de 2004, M.P. doctor Marco Gerardo Monroy Cabra.

(15) Frente a este aspecto concluyó que el derecho a la negociación colectiva no es absoluto y que está inescindiblemente ligado a la naturaleza de la vinculación; la cual, a su turno(sic). No puede considerarse tampoco como un derecho adquirido del trabajador. Al respecto, consideró:

“Los argumentos de la sentencia, aunados a los que en esta oportunidad se consignan, permiten concluir que el cambio de régimen jurídico de los trabajadores oficiales que pasan a ser empleados públicos no vulnera el derecho a la negociación colectiva porque ni el mismo es un derecho adquirido, en tanto depende de la naturaleza de la vinculación jurídica del servidor con el Estado, ni es un derecho absoluto que no pueda ser objeto de restricciones justificadas por parte del legislador”.

(16) “A menos que se hayan pactado normas diferentes en la convención colectiva, si dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración de su término las partes o una de ellas no hubiere hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación”.

(17) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “A”. Sentencia de 12 de mayo de 2011, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, expediente 19001-23-31-000-1997-01042 (19835).