Sentencia 2008-01134/0283- 15 de enero 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-25-000-2008-01134-01(0283-15)

Actor: Jorge Mendoza Galvis

Demandado: ESE Luis Carlos Galán Sarmiento

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá D.C., dieciocho de enero de dos mil dieciocho.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

2.1. Problema jurídico.

De acuerdo al problema jurídico presentado, consiste en determinar si el señor Jorge Mendoza Galvis tenía derecho a que se le siguieran aplicando los beneficios contenidos en la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, más allá del 31 de octubre de 2004, por tratarse de derechos adquiridos.

2.2. El reconocimiento de beneficios convencionales para quienes pasaron a ser empleados públicos a raíz de la escisión del ISS.

La parte actora considera que en la expedición de los actos administrativos demandados se incurrió en una desviación de poder, puesto que se desconoció lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-314 de 2004 y C-349 de 2004 respecto de la aplicación de la convención colectiva suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sitraseguridad Social.

Previo al análisis de la posibilidad de que se reconozcan beneficios convencionales en los casos en los que hay modificación de la situación laboral, es necesario poner de presente que en el expediente se encuentra acreditado que el señor Mendoza Galvis ostentaba el cargo de auxiliar administrativo grado 22 (fl. 2) y como tal que se trataba de un trabajador oficial y pasó a ocupar un empleo público en los términos del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003(7).

En relación con la posibilidad de presentar convenciones colectivas por parte de los empleados públicos, la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004, concluyó lo siguiente:

“[e]n consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.

El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos —los que antes han sido trabajadores oficiales— tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos(8)”.

Lo anterior no significa que a los empleados públicos se les haya negado el derecho a la negociación colectiva, dado que el artículo 55 de la Constitución Política lo garantiza a los servidores públicos para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley para tal efecto.

A su vez, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT “Sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, aprobado por Colombia mediante la Ley 411 de 1997, consagró disposiciones relativas al derecho de sindicalización de los servidores del Estado, e hizo una invitación a los estados sobre la necesidad de establecer procedimientos para la negociación de las condiciones de empleo y la solución de conflictos que se susciten en torno a ello.

Adicional a todo lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de derechos adquiridos establecido en el artículo 58 de la Constitución Nacional y la noción de la condición más beneficiosa que se desprende del artículo 53 ibídem, para precisar que son los derechos adquiridos y no las meras expectativas los que no pueden ser modificados por el legislador(9).

Ahora bien, esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos servidores sujetos a cambios en la naturaleza de su empleo de trabajadores oficiales a empleados públicos, en el siguiente sentido:

“La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (…) no es viable reconocerle (…) con fundamento en la convención colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora.

De igual manera, no sobra advertir, que aun aceptándose el argumento de la “reincoporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política”(10).

Por otra parte, la Corte Constitucional en la Sentencia C-349 de 20 de abril de 2004 señaló:

“Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador-trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador-trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente. No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquirido”(11).

De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, es necesario señalar que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores Sintraseguridad Social, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma.

Lo anterior, por considerar que al mutar la naturaleza jurídica del vínculo laboral de trabajadores oficiales a empleados públicos y pasar a conformar la planta de personal de una empresa social del Estado, no resulta procedente la aplicación de las disposiciones del derecho colectivo del trabajo relacionado con trabajadores oficiales y, por tanto, no se puede válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses.

Tampoco es viable que quienes pasaron a ser empleados públicos denuncien la convención por su calidad de tales y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable.

Adicionalmente y para abundar en razones, no es posible extender la convención colectiva respecto de una empresa que no la suscribió y que no tendría la posibilidad de denunciarla.

Ahora bien, debido a que en la jurisprudencia hubo pronunciamientos en los cuales se extendieron los beneficios convencionales a quienes pasaron a tener la categoría de empleados públicos en virtud de la escisión del ISS, es necesario indicar que la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-897 de 31 de octubre de 2012 estableció que no hay lugar a que se dé tal posibilidad, como se desprende del texto que a continuación se transcribe:

“6.2. Aplicabilidad de la convención colectiva celebrada entre ISS y Sintraseguridad Social a los trabajadores de las empresas sociales del Estado.

Para la resolución de los casos objeto de estudio en la presente decisión debe dilucidarse un punto fundamental dentro del análisis jurídico a realizar por la Corte: la vigencia de la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social en el año 2001.

(…)

Planteado el problema y su relevancia en la solución de los casos que ahora ocupan a la Corte, se deben estudiar las tres posibilidades de respuesta existentes:

i) Entender que la convención colectiva estuvo vigente hasta el momento en que se liquidó la vicepresidencia de salud del ISS;

ii) Entender que la convención colectiva estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que se cumplieron los tres (3) años por los que fue pactada la convención firmada entre el ISS y Sintraseguridad Social;

iii) Entender que la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social estuvo vigente hasta el 31 de julio de 2010, es decir, desde su celebración —el 1º de noviembre de 2001—, durante los tres años previstos para su vigencia, posteriormente con renovaciones semestrales consecutivas en virtud del artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, hasta el 31 de julio de 2010 cuando, por prohibición expresa del Acto Legislativo 1 de 2005, se eliminó la posibilidad de fijar los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez por medio de convenciones colectivas.

Cada una de estas posibilidades tiene argumentos a favor. Sin embargo, para la Corte la interpretación de la Constitución y la legislación que rige la materia sólo permite llegar a una conclusión jurídicamente sostenible: la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social estuvo vigente por el tiempo previsto en su artículo 2º, es decir, por el tiempo acordado entre las partes que la suscribieron, esto es, desde noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004.

Los argumentos que llevan a la Corte a esta conclusión son los que pasan a enumerarse:

La imposibilidad de que los empleados públicos sean beneficiarios de convenciones o pactos colectivos.

El primer argumento que sustenta la conclusión de la Sala Plena en el caso que ahora se estudia es el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo, disposición que contiene una limitación al derecho de negociación colectiva de los empleados públicos, condición que tenían los trabajadores de las empresas sociales del Estado, consistente en la imposibilidad de que éstos celebren convenciones o pactos colectivos. En términos del artículo 416:

(…)

Retomando todo el análisis hecho, las restricciones del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo son la especie, y, por consiguiente, no obstante que no ha habido desarrollo legislativo sobre el tema por parte del Congreso, la limitación contenida en la disposición legal resulta exequible, porque aunque no la menciona, tampoco prohíbe expresamente el derecho a “la negociación colectiva” de los sindicatos de empleados públicos. Lo que conduce a declarar la exequibilidad de la disposición en lo acusado, pero en forma condicionada hasta que el legislador regule la materia”.

(…)

El principal argumento es que, como se explicó anteriormente, los empleados públicos no pueden disfrutar de beneficios convencionales. No obstante, en este caso, en virtud de la protección que la Constitución dispensa respecto de los derechos adquiridos —artículo 58—, dichos beneficios se mantuvieron hasta que se cumplió el plazo inicialmente pactado en la convención, esto es hasta el 31 de octubre de 2004. Entender que a partir de este momento la convención se prorrogó indefinidamente no es de recibo en el ordenamiento jurídico colombiano, en virtud de las siguientes razones:

1. Se crearía por parte de la jurisprudencia un tercer tipo de vínculo con la administración: los empleados públicos que disfrutan regularmente de beneficios convencionales, lo cual, además de no tener fundamento constitucional ni legal en el ordenamiento colombiano, iría en contra del principio de igualdad. Esta posición ha sido sostenida por la Sala Plena de esta corporación en sede de constitucionalidad, tal y como se consagró en la Sentencia C-314 de 2004, al manifestarse en contra de que los empleados públicos de las ESEs tuvieran un derecho adquirido a disfrutar indefinidamente de los beneficios convencionales o celebrar convenciones colectivas: “El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos —los que antes han sido trabajadores oficiales— tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos”.

2. La desaparición de una de las partes de la relación laboral —el empleador— impide que la convención colectiva se prorrogue respecto de quienes en el pasado fueron trabajadores en aquella relación laboral. En efecto, el cambio de empleador elimina una de las partes que celebraron la convención colectiva y, como es lógico, cualquier renovación de beneficios convencionales debería tener como presupuesto la existencia de quien se compromete a proporcionarlos, esto es, el nuevo empleador. No resulta acorde con la filosofía del derecho de negociación colectiva que se extiendan indefinidamente —con base en una supuesta renovación automática— los beneficios convencionales de una relación laboral que dejó de existir.

3. El argumento anterior cobra aún más sentido si se tiene en cuenta que el nuevo empleador es decir las ESEs no podían denunciar la convención colectiva tantas veces referida en virtud a que no fue nunca una de las partes involucradas en su celebración. La denuncia y renegociación de los beneficios convencionales, como es lógico, corresponde a las partes que celebraron la convención colectiva. No es posible que un tercero que no participe en dicha negociación denunciar o renegociar convenciones pasadas de sus actuales trabajadores.

En resumen, no puede entenderse que, una vez cumplido el término por el que fue pactada, una convención colectiva se prorroga indefinidamente, con base en los términos del artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, incluso cuando:

i) Se ha cambiado de empleador;

ii) El antiguo empleador ha dejado de existir; y

iii) Los antiguos beneficiarios ahora tienen un vínculo jurídico que no les permite disfrutar de beneficios convencionales.

Estos son los argumentos que llevan a la Sala Plena de la Corte Constitucional a modificar la jurisprudencia de la Sala Sexta de Revisión y adoptar la posición anteriormente expuesta, consistente en entender que la convención colectiva celebrada entre Sintraseguridad Social y el ISS, estuvo vigente por el plazo inicialmente pactado, esto es, del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004(12) (subrayas y resaltado de la Sala).

De la sentencia transcrita se concluye que en efecto la mencionada convención colectiva estuvo vigente exclusivamente hasta el 31 de octubre de 2004, dado que se trataba de empleadores diferentes y que por lo tanto sería imposible aplicarle una convención colectiva a quien no la ha suscrito y que por ende tampoco la pudo denunciar, pues ello, además, conduciría a la creación de una nueva categoría de servidor público. Es por lo anterior que no hay lugar a acceder a las pretensiones del demandante relativas a la aplicación de los beneficios de la convención colectiva suscrita entre Sintraseguridad Social y el Instituto de los Seguros Sociales.

III. Decisión

Con fundamento en los anteriores razonamientos, y una vez analizadas las pruebas en conjunto como lo establece la sana crítica la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de junio de 2014, dentro de la acción instaurada por Jorge Mendoza Galvis contra la ESE Luis Carlos Galán.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 12 de junio de 2014, por medio de la cual dicha corporación negó las pretensiones de la demanda incoada por Jorge Mendoza Galvis.

2. En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(7) Es importante poner de presente que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-306 de 30 de marzo de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, declaró exequibles los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, y por lo tanto se encontró ajustado a derecho el cambio del vínculo de trabajadores oficiales a empleados públicos.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-453 de 12 de junio de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(10) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 1º de julio de 2009, exp. 1355-2007, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 20 de abril de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(12) Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 31 de octubre de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada.