Sentencia 2008-01176 de febrero 5 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 76001-23-31-000-2008-01176-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: municipio de Tuluá

Demandado: Corporación Hacer Ciudad - Corpociudad

Referencia: apelación sentencia - acción de simple nulidad

Bogotá, D. C., cinco de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

El recurrente, el municipio de Tuluá, en su escrito de apelación afirma que el motivo de inconformidad con la sentencia de instancia radica en que en su entender el acto de creación de la corporación sin ánimo de lucro Corpociudad constituye una verdadera manifestación de la administración y, por ende, susceptible de ser objeto de conocimiento por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Corresponde, entonces a la Sala, de acuerdo con las prescripciones del inciso 1º del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, determinar si resulta o no procedente la excepción de falta de jurisdicción formulada por el apoderado de la parte demandada respecto del acta “por medio de la cual se lleva a cabo la asamblea general constitutiva de creación de persona jurídica sin ánimo de lucro Corporación Hacer Ciudad “Corpociudad”.

Para resolver, la Sala observa:

Por acta de 4 de octubre de 2007 se constituyó la persona jurídica sin ánimo de lucro Corporación “Hacer Ciudad - Corpociudad” (fls. 42 a 69, cdno. 1), con el objeto de contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes del municipio de Tuluá, mediante la adecuada administración del espacio público y la construcción de una cultura, que garantice su uso y disfrute colectivo y facilite la participación comunitaria (fls. 44 y 45, cdno. 1).

Según se desprende del acta, participaron en el acto de creación el alcalde municipal de Tuluá, el gerente de Incentiva, el director del Imder, la directora ejecutiva de Fenalco, el gerente de Centroaguas, el gerente administrativo del SITT Tuluá y el asesor de la gerencia de Tuluaseo S. A. (fl. 43, cdno. 1).

Las entidades acordaron como esquema de participación el de aportes y cuotas de sostenimiento, sobre un balance inicial que correspondía a la inversión requerida para su entrada en operación y los costos operacionales calculados sobre un periodo de un año. La participación de cada entidad asociada equivaldría a la cuota parte dentro del sector que representa (fls. 46 y 47, cdno. 1).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima necesario recordar que la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con la participación de particulares, se encuentra regulada en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 el cual dispone a la letra lo siguiente:

“ART. 96.—Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, estas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

e) La duración de la asociación y las causales de disolución” (negrillas fuera de texto).

De la lectura detallada de la disposición pretranscrita, la Sala encuentra que las corporaciones de participación mixta tienen razón de ser, en cuanto que a través de ellas se pretende cumplir cometidos estatales con la colaboración de los particulares, teniendo como característica esencial la ausencia de ánimo de lucro.

Lo que hizo el legislador fue establecer una habilitación para que las entidades estatales, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, puedan asociarse con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley. Se trata nada más y nada menos que de personas jurídicas con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones y en las cuales participan entidades públicas y privadas.

Sobre la disposición en comento, la Corte Constitucional en Sentencia C-671 de 1999, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, consideró lo siguiente al declarar su exequibilidad:

“6. El artículo 96 de la Ley 488 de 1990, es exequible.

6.1. En relación con la norma en mención, se observa por la Corte que la autorización que en su inciso primero se otorga a entidades estatales para que con observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución pueden celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado o participen en la creación de personas jurídicas de este carácter para desarrollar actividades propias de “los cometidos y funciones” que la ley asigna a las entidades estatales, no vulnera en nada la Carta Política, por cuanto se trata simplemente de un instrumento que el legislador autoriza utilizar para el beneficio colectivo, es decir, en interés general y, en todo caso, con acatamiento a los principios que rigen la actividad administrativa del Estado”.

6.2. De la misma manera, si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política”, lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero “con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo”, tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política” (negrillas fuera de texto).

En cuanto a su régimen jurídico, la Sala observa que las mismas tienen un carácter mixto, lo anterior toda vez que las personas jurídicas creadas en virtud de la referida norma, por una parte, se rigen por el Código Civil en lo relativo a su constitución, organización, funcionamiento y procedimiento de transformación y, por el otro, se encuentran sujetas a las reglas y principios generales de contratación, por encontrarse dentro del ámbito de aplicación de la Ley 80. Adicionalmente, se les aplica el estatuto orgánico de presupuesto —Decreto 111 de 1996—, respecto de los recursos públicos con los que cuentan y de aquellos que ingresen a su haber a título de donación.

“ART. 4º—Para efectos presupuestales, todas las personas jurídicas públicas del orden nacional, cuyo patrimonio este constituido por fondos públicos y no sean empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta o asimiladas a estas por la ley de la República, se les aplicarán las disposiciones que rigen los establecimientos públicos del orden nacional (L. 179/94, art. 63)”.

La Corte Constitucional al referirse al régimen aplicable manifestó(1):

“… las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del código civil y demás normas complementarias. El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación. Cuando los particulares manejan bienes o recursos públicos, es posible someterlos a un régimen jurídico especial, como es el concerniente a la contratación administrativa, para los efectos de la responsabilidad que pueda corresponderles por el indebido uso o disposición de dichos bienes con ocasión de las operaciones contractuales que realicen, en los aspectos disciplinario, penal y patrimonial”.

En ese mismo sentido se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación(2), al señalar que “aunque las corporaciones y fundaciones con participación mixta, se rigen por el derecho privado, no pueden sustraerse al control fiscal del Estado, ejercido en forma posterior y selectiva por intermedio de las respectivas contralorías”.

Así pues, la constitución de las corporaciones se puede realizar mediante escritura pública o documento privado, disponiendo, entre otros, el nombre, la clase de persona jurídica, los objetivos y actividades a cargo, los compromisos o aportes iniciales, la participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad, la integración de los órganos de dirección y administración, la duración de la asociación y las causales de disolución.

Por lo anterior, la Sala considera teniendo en cuenta que el acto demandado es el acta de la asamblea fechada el 4 de octubre de 2007, a través de la cual se constituyó la Corporación “Hacer Ciudad - Corpociudad” —sometido al derecho privado—, y al no ser una manifestación de voluntad de la administración —acto administrativo— como erradamente lo sostiene la parte actora, la jurisdicción contenciosa administrativo no es competente para conocer de esta controversia.

En conclusión, la Sala considera, como bien lo expuso el tribunal de instancia, que el asunto de la referencia es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria debiéndose declarar inhibida para pronunciarse de fondo sobre el asunto sub examine. En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la providencia apelada, esto es, la sentencia del 24 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Reconócese personería jurídica para actuar como apoderado del municipio de Tuluá, al doctor Luis Eduardo Pineda Alzate, en los términos que prevé el poder conferido, visible a folios 9 y 20 del expediente.

3. Ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-230 de 1995. Actor: Álvaro Palau Aldana. M. P. Antonio Barrera Carbonell.

(2) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado 765. Concepto de 19 de diciembre de 1995. M. P. Javier Henao Hidrón.