Sentencia 2008-01185 de septiembre 1 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 05001-23-31-000-2008-01185-01(2271-10)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Liliana Del Pilar Fernández Muñoz

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Bogotá D.C., primero de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico del que se ocupará esta Sala, consiste en establecer la legalidad de las listas de admitidos y no admitidos al concurso convocado por la unidad de carrera de la Fiscalía General de la Nación para proveer cargos de fiscal delegado ante jueces penales del circuito y el mismo cargo pero ante jueces penales municipales, publicadas el 16 de enero de 2008 y 15 de abril de 2008, en las que se le incluyó en la lista de no admitidos.

Para tal fin se abordarán los siguientes aspectos: 1. Marco normativo y jurisprudencial que regula el concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación, en que se expidieron los actos acusados, 2. Sobre los actos demandados, 3. Si los actos demandados incurrieron en las causales de anulación que se invocan.

1. Marco normativo y jurisprudencial.

Constitución Nacional.

“ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determina los méritos y calidades de los aspirantes (...)”.

Ley 938 de 2004. Por la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación

“ART. 60.—Estructura institucional del régimen de carrera. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño.

Su administración y reglamentación corresponde a la comisión nacional de administración de la carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el vicefiscal general quien la presidirá, el secretario general, el director nacional administrativo y financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El jefe de la oficina de personal actuará como secretario de la comisión con voz pero sin voto. La comisión expedirá su propio reglamento.

“ART. 61.—Objeto del proceso de selección. Este proceso tiene por objeto seleccionar de manera objetiva y en igualdad de condiciones, los candidatos que reúnan los requisitos legales y reglamentarios mínimos de acuerdo con las funciones y el perfil del cargo para el cual pretenden concursar.

En consecuencia, los resultados del proceso de selección no generan derechos de carrera, ni constituyen concurso.

“ART. 62.—La convocatoria. Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la comisión nacional de administración de la carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el registro de elegibles se agote.

“ART. 63.—Lista de candidatos. Con base en los resultados del proceso de selección se conformará una lista de los candidatos que podrán presentar concurso” (se resalta).

Acuerdo 1 de junio 30 de 2006. Por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos

“ART. 7º—Convocatoria. La convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección, la cual es abierta, pública y vincula tanto a la fiscalía como a los participantes y si es del caso a las entidades contratadas para el desarrollo de estos procesos. Debe contener las bases y reglas del concurso de méritos; así como la información indispensable para que los interesados puedan participar en igualdad de condiciones.

Las bases y reglas de la convocatoria no podrán ser modificadas una vez se inicie la etapa de inscripción de los aspirantes, salvo aquellas que se refieren al sitio y al término para la recepción de las inscripciones y a la fecha, hora y lugar en que se llevarán a cabo las pruebas. En estos casos deberá avisarse oportunamente a los interesados por el mismo medio de divulgación con una antelación no inferior a quince (15) días hábiles de la nueva fecha (...)” (se resalta).

“ART. 11.—Inscripción para concursar. La inscripción es la radicación formal de la solicitud del interesado en participar en los concursos de méritos, con el fin de facilitar la recolección de la información necesaria para corroborar si el concursante posee los requisitos para desempeñar el cargo. Se hará en formato adoptado por la comisión nacional de administración de la carrera (...)”.

“ART. 12.—Listado de admitidos y no admitidos al concurso de méritos. Terminada la etapa de inscripción se procede a la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la admisión y conformación de la lista de admitidos y no admitidos al concurso de méritos, indicando en el último caso los motivos.

La no admisión de un aspirante inscrito se ocasiona por la falta de acreditación de los requisitos señalados expresamente en la ley o el reglamento.

Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos, las personas que no sean admitidas podrán presentar reclamaciones escritas ante la comisión nacional de administración de la carrera, las cuales serán resueltas dentro de los quince (15) días hábiles siguientes por la mencionada comisión. Las reclamaciones serán admitidas únicamente en el evento en que se aleguen fallas de la administración, nunca cuando se anexe información no aportada oportunamente” (resalta la Sala).

Reglas comunes a las convocatorias 001-2007 y 002-2007. Convocan a concurso público para proveer cargos de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos y fiscal delegado ante jueces del circuito, respectivamente.

“Inscripciones: Por medio electrónico diligenciando el formulario en la página web de la Universidad Nacional de Colombia (www.proyectofgn2007.unal.edu.co) y enviando por correo certificado todos los documentos que sustenten el cumplimiento de los requisitos y la experiencia laboral o

Mediante formulario impreso que puede obtenerse en las direcciones seccionales de fiscalía o descargarse de la página web de la Fiscalía (www.fiscalia.gov.co), enviando por correo certificado con los documentos que sustenten el cumplimiento de los requisitos legales y la experiencia laboral”.

“Reclamaciones: los inadmitidos al concurso podrán solicitar por escrito nueva revisión de su hoja de vida sustentando la razón de su reclamo (motivada). En ningún caso se admitirán documentos no aportados en el momento de la inscripción.

Estas se responderán mediante listado publicado en las direcciones seccionales de fiscalía y en las páginas web antes indicadas” (negrilla de la Sala).

“Motivos de inadmisión: Además de no acreditar los requisitos para el ejercicio del cargo, son motivos de inadmisión dentro del proceso: a) no aportar la totalidad de los documentos requeridos siguiendo las instrucciones anexas al formulario de inscripción, b) Omisión de la firma manuscrita en el formulario de inscripción o declaración escrita en el caso de la inscripción electrónica, c) Sello de la oficina de correo con fecha fuera de los términos señalado (sic) en esta convocatoria, d) inscripción simultánea a más de dos convocatorias” (se resalta).

2. Sobre los actos demandados.

La parte actora solicita declarar la nulidad de las listas de admitidos y no admitidos al concurso convocado por la unidad de carrera de la Fiscalía General de la Nación para proveer cargos de fiscal delegado ante jueces penales municipales y el mismo cargo, pero ante jueces penales del circuito, publicadas el 16 de enero y 15 de abril de 2008, en las que fue incluida en la lista de no admitidos.

La demandante se inscribió en la convocatoria antes aludida y el 16 de enero de 2008 fue publicado el listado de inadmitidos al concurso, en el que se encontraba incluida y se refirió como causal de inadmisión la número 150, que corresponde a “Omisión de la firma manuscrita en el formulario de inscripción o en la declaración juramentada en el caso de la inscripción electrónica”(3).

La demandante, consciente de su omisión formuló reclamación informando que se trató de una omisión involuntaria que no comporta vicios sustanciales.

Tal reclamación fue decidida mediante listado de no admitidos publicado el 15 de abril de 2008(4) en el que se señaló que tal listado comprende la respuesta las reclamaciones y que estudiadas las mismas, se decidió ratificar la inadmisión.

3. Si los actos demandados incurrieron en las causales de anulación que se invocan.

Sea lo primero aclarar que esta corporación ha sido unificada en el criterio de que los actos expedidos durante el transcurrir de una convocatoria son actos de trámite, pues solo se considera definitivo el que contiene la lista de elegibles que ha de usarse para proveer los cargos que se sometieron a concurso.

No obstante, en casos como el que nos ocupa, en que el acto de trámite —lista de admitidos o no admitidos— impide a la demandante continuar en el desarrollo de la convocatoria, se debe entender que es el acto que le definió su situación particular a la luz de su participación en el concurso de méritos y ello amerita analizar su legalidad, sin que respecto de él se puedan exigir formalismos propios de un acto definitivo, pues, no se desnaturaliza su carácter de acto de trámite y su control de legalidad solo está dado por la situación sui generis que, en este caso, surge para la demandante, en cuanto le imposibilitó continuar en el desarrollo de la aludida convocatoria.

Ahora bien, en cuanto al fondo de la controversia planteada, debe la Sala decir que la demandante formuló dos cargos que se pueden precisar en lo siguiente: i) La prevalencia de la formalidad sobre el derecho sustancial que le asistía a ser admitida en el concurso, en cuanto la comisión nacional de administración de carrera se excedió en rigorismos, al inadmitirla por no incluir en el formulario de inscripción su firma manuscrita y no convalidar tal requisito, con la reclamación que en tal sentido hizo, manifestando su voluntad de participar en el concurso, máxime cuando tal requisito no se exigió a quienes se inscribieron a través de la página web y ii) la falta de motivación del acto que resolvió la reclamación.

En cuanto al primer cargo, debe la Sala decir que, tal como lo consideró el a quo, el requisito de la firma en el formulario de inscripción no puede ser considerada como un formalismo, pues ella se exige como prueba del juramento que el participante presta en torno a 3 aspectos, a saber: i) que el participante no está incurso en inhabilidades e incompatibilidades para el desempeño del cargo al que aspira; ii) que el concursante conoce y acepta los términos de las convocatorias a las que se inscribió y iii) que la información que consignó en el formulario es veraz y puede ser sometida a verificación(5).

Aunado a lo anterior, conocedora la demandante de las normas que regían el concurso de méritos en que pretendía participar, debía saber que la omisión de la firma implicaba inadmisión al concurso, como taxativamente se indicó en el texto de la convocatoria, dentro de las causales de inadmisión, por lo que mal podría pretender que se aceptara su inscripción sin el cumplimiento de tal requerimiento.

Y, la omisión involuntaria, no es causal para pretender que la comisión de carrera desatendiera las bases y reglas de la convocatoria que se fijaron, precisamente, para ser cumplidas y exigidas a todos los participantes en igualdad de condiciones.

Por lo tanto, si la demandante no cumplió con uno de los requisitos necesarios para ser admitida y que estaba taxativamente consagrado como causal de inadmisión, no podía pretender convalidarlo con la reclamación, máxime cuando la parte final del artículo 12 del Acuerdo 1 de 2006 que regía el proceso de selección y concurso de méritos que nos ocupa, había dejado sentado que las reclamaciones solo serían atendidas, cuando se alegaran fallas de la administración y nunca cuando se anexe información no aportada oportunamente.

En este caso, la convalidación de pretender participar en la convocatoria, fue inoportuna, pues es un requisito que debió cumplirse desde el momento mismo de la inscripción y no se trató de una falla de la administración, sino de una omisión del participante que no daba lugar a cambiar la decisión inicialmente adoptada, por lo que tener como válida tal convalidación atentaría contra el principio de igualdad, ante quienes sí cumplieron oportunamente con la totalidad de requisitos exigidos.

Ahora bien, en cuanto al segundo cargo, relativo a la falta de motivación, se insiste, en primer término que se trata de un acto de trámite, es decir, que respecto de él no se pueden exigir las mismas formalidades que se exigen respecto de un acto definitivo.

Además, dentro de las reglas que enmarcan la convocatoria, previamente trascritas, se señaló que si bien los inadmitidos podían formular reclamación, ella se respondería mediante listado publicado en la forma indicada en los términos de la convocatoria, es decir, que la demandante tenía conocimiento de que la respuesta a su reclamación sería a través el listado correspondiente que la administración publicaría para el efecto y la justificación de la decisión no es otra que la misma causal de inadmisión inicialmente invocada, inadmisión para participar en el concurso.

Consecuentes con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia recurrida, por no haberse desvirtuado la legalidad de la decisión de la administración.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de julio 30 de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por Liliana del Pilar Fernández Muñoz contra la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(3) De acuerdo con la lista de convenciones visible a folio 31 del expediente.

(4) Folio 30.

(5) Tal como consta en el formulario de inscripción cuya copia obra a folio 222.