Sentencia 2008-01258 de enero 23 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Radicación: 760012331000200801258 02

Número interno: 18690

Asunto: Acción de nulidad

Demandante: Juan Carlos Becerra Hermida

Demandado: Municipio de Guadalajara de Buga

Bogotá, D.C., veintitrés de enero de dos mil catorce.

FALLO

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Cuestión preliminar

En escrito radicado el 18 de mayo de 2011, el apoderado judicial de la empresa Enelar S.A. ESP, operador del contrato de alumbrado público en el municipio de Guadalajara de Buga, sin haberse constituido como parte, coadyuvante o impugnante en el proceso, pidió que se confirmara la sentencia del a quo, entre otras razones, porque consideró que se configuró la excepción de cosa juzgada sobre el objeto de la presente litis, pues en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el expediente 2006-0652 (demandante: Asociación Nacional de Alumbrado Público – ANAP contra el Municipio de Guadalajara de Buga) se examinó la legalidad del Acuerdo 36 de 2005, cuya nulidad se demanda en este proceso, y las pretensiones de la demanda se despacharon de manera desfavorable. Alegó que la copia de la sentencia fue aportada en el trámite de esta acción.

Aunque también expuso argumentos de fondo para fundamentar la petición de que se confirme la sentencia apelada, la Sala no se referirá a esos argumentos por cuanto, como se precisó, la empresa Enelar S.A. ESP, nunca solicitó que se le reconociera como parte, coadyuvante o impugnante en el presente proceso. Pero, en aras de garantizar el principio de seguridad jurídica, la Sala asume de oficio el análisis de la excepción de cosa juzgada en los siguientes términos:

De la cosa juzgada

En relación con la cosa juzgada en materia contenciosa administrativa, la Sala reitera(10) que esta opera cuando, mediante decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, la jurisdicción ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa petendi juzgada en proceso posterior.

La figura jurídica de la cosa juzgada impide que se expidan pronunciamientos futuros sobre el mismo asunto, si previamente se ha definido o juzgado en providencias que ya se encuentran en firme. Todo lo anterior para preservar el principio de la seguridad jurídica.

El artículo 175 del Código Contencioso Administrativo reguló la cosa juzgada en los siguientes términos:

“La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes".

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios”.

Respecto de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, el Código Contencioso Administrativo no previó requisitos especiales de procedencia como sí se previeron para el caso de las acciones de reparación directa, contractuales y de cumplimiento (inc. 3º). En efecto, la norma sólo se refirió al alcance de la cosa juzgada de acuerdo con el sentido de la sentencia proferida en la acción de nulidad, de modo que, si ésta es anulatoria, aquél será erga omnes con carácter absoluto y es oponible a todos, hayan o no intervenido en el proceso; pero si, por el contrario, es denegatoria, el efecto erga omnes se restringe a la causa petendi juzgada.

De lo anterior podemos decir, entonces, que el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo. estableció tanto la cosa juzgada absoluta(11), como la cosa juzgada relativa(12), ésta última únicamente para aquellos casos en los que se ha negado la nulidad del acto acusado justamente porque el Consejo de Estado no ejerce un control integral de legalidad, sino un control rogado y limitado a la causa petendi de la demanda.

La causa petendi en las acciones de nulidad alude a las normas que se citan como violadas y al concepto de la violación. Por eso, para determinar si respecto de la causa de una demanda ya operó la cosa juzgada, es necesario cotejar las normas que fueron objeto de pronunciamiento en procesos ya fallados y el correspondiente concepto de la violación que da lugar a la presentación de dicha demanda.

En el caso concreto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió la sentencia del 22 de junio de 2007 en el proceso 2006-00652, sentencia que negó la solicitud de nulidad del Acuerdo 36 del 2005(13) porque la parte demandante centró el concepto de nulidad en que el acuerdo demandado había hecho modificaciones sustanciales a un contrato de concesión suscrito entre la Asociación Nacional de Alumbrado Público, ANAP, y el municipio de Guadalajara de Buga.

En efecto, visto el contenido de la sentencia mencionada, la Sala advierte que la ANAP pidió que se anularan los artículos 6º, 7º, 8º, 10, 11 y 12 del Acuerdo 36 de 2005, proferido por el municipio de Guadalajara de Buga. Se citaron como normas violadas los artículos 6º; 123; 313, numeral 3º; 363 de la Constitución Política; 32, numeral 3º; 41; 72 y 73 de la Ley 136 de 1994; 25, numeral 11; y, 26, numeral 5º de la Ley 80 de 1993.

En el concepto de la violación, ANAP alegó que el Acuerdo 36 de 2005 fue expedido con falsa motivación, toda vez que, en la exposición de motivos, el Alcalde de Buga argumentó la necesidad de establecer un marco jurídico para el impuesto de alumbrado público que corrigiera las deficiencias encontradas por la Contraloría General de la República en la concesión de dicho servicio, cuando la verdadera motivación era modificar de manera unilateral, arbitraria e ilegal el contrato de concesión 01-97 sin el consentimiento del contratista y con la intervención directa del concejo municipal.

Adujo también que la propuesta tarifaria del Acuerdo 36 de 2005 supuestamente se fundó en un estudio técnico económico elaborado por la Secretaría de Obras Públicas de la Alcaldía Municipal de Buga, pero que la reducción de tarifas no correspondía a las propuestas en dicho estudio.

Alegó, además, que el Concejo Municipal de Buga incurrió en falta de competencia y en desviación de sus atribuciones, por cuanto la competencia de esas entidades territoriales se limita a dar autorización al alcalde para contratar, más no para intervenir en las actuaciones posteriores al contrato.

La Sala precisa que no aparece registro en el sistema de consulta del Consejo de Estado que dé cuenta de que la sentencia referida haya sido apelada.

Ahora bien, revisada la causa petendi de la demanda que ahora se estudia, la Sala advierte que es otro el objeto discutido por el señor Becerra Hermida. En efecto, el demandante citó como normas violadas los artículos 95, numeral 9º; 287; 313; 338 y 363 de la Constitución Política; 1º de la Ley 97 de 1913; 1º de la Ley 84 de 1915; y, 2º y 3º del estatuto tributario.

Como se puede apreciar, la demanda difiere, parcialmente, en las normas citadas como violadas. Y aunque coinciden en el argumento de que el Acuerdo 036 de 2005 violó los artículos 313 y 363 de la Constitución Política, el concepto de la violación difiere sustancialmente puesto que, en la demanda que ahora se analiza, el demandante alegó, en síntesis, que si bien los municipios pueden fijar los elementos estructurales del tributo, esa competencia es restringida. Que tanto en el impuesto como en la tasa o en la contribución, el sujeto pasivo siempre debe tener alguna relación con el hecho imponible y que la base gravable siempre debe ser la cuantificación de ese hecho imponible. Que el municipio de Guadalajara de Buga, al regular el impuesto de alumbrado público, no tomó como fuente el hecho autorizado por la ley que podía ser gravado y que, a su juicio, es el servicio de alumbrado público mas no el alumbrado público como tal. Dijo que no es lo mismo gravar el servicio, que gravar el alumbrado. Que, así mismo, el municipio fijó los elementos estructurales del impuesto con fundamento en factores ajenos a la prestación del servicio de alumbrado público, como son el servicio domiciliario de energía eléctrica y la calidad de propietario de bienes inmuebles.

De manera que la sentencia del 22 de junio de 2007, que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tiene efectos relativos en cuanto negó la nulidad de las pretensiones de la demanda. En esa medida, la Sala considera que no operó el fenómeno de la cosa juzgada, en tanto que las pretensiones de las demandas estudiadas por dicho tribunal tienen causa diferente. Por lo tanto, se procede al análisis de los cargos presentados por el demandante.

Del asunto de fondo:

La Sala precisa que en la demanda se plantearon dos pretensiones: una principal o general encaminada a que se declare la nulidad de la totalidad del Acuerdo 36 de 2005, expedido por el Concejo Municipal de Guadalajara de Buga. Y una pretensión subsidiaria con la que se pretende la nulidad del numeral segundo del artículo 3º y del artículo 5º del acuerdo mencionado. Para las dos pretensiones, el demandante alegó la “violación del principio de legalidad y de certeza” e invocó la inaplicación de la Ley 97 de 1913.

Dado que en el recurso de apelación el actor aclaró que en ningún momento ha discutido la legalidad del impuesto al servicio de alumbrado público ni su carácter de impuesto, así como tampoco ha controvertido la competencia que tienen las entidades territoriales para “completar” los elementos estructurales de los tributos cuando la ley que crea el impuesto no los ha indicado expresamente, la Sala centrará el análisis en establecer si el municipio de Guadalajara de Buga violó el principio de legalidad y de certeza tributaria por el hecho de haber tomado como referente para la fijación de los elementos estructurales del impuesto factores que, a juicio del actor, son ajenos a la prestación del servicio de alumbrado público, como son el servicio domiciliario de energía eléctrica y la calidad de propietario de bienes inmuebles.

La Sala considera que el Acuerdo 36 de 2005 demandado se ajusta a la Constitución y a la ley, por cuanto, tal como lo ha precisado en anteriores oportunidades, a partir de lo dicho por la doctrina de autores(14), el hecho generador de cualquier tributo está compuesto necesariamente por un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El elemento objetivo corresponde al hecho en sí mismo considerado y el elemento subjetivo a la conexidad de ese hecho con un sujeto, en la medida en que lo ejecuta.

En relación con el impuesto de alumbrado público, la Sala(15) ha dicho que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo(16) que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión.

En ese orden de ideas, el objeto imponible (elemento objetivo) es el servicio de alumbrado público como tal, y el ser usuario potencial receptor de ese servicio demarca el elemento subjetivo del hecho imponible.

También reitera la Sala(17) que, “el contenido económico” inmerso en el hecho generador y la “capacidad contributiva” del potencial usuario no es evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio.

Sin embargo, si bien las dificultades anotadas pueden justificar la disparidad de fórmulas que han adoptado los concejos municipales al regular el impuesto al alumbrado público, es necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la regulación que se cuestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste, como lo ha dicho la Sala en otras oportunidades(18).

Como lo ha precisado la Sala(19), una de las fórmulas que han adoptado los concejos municipales es la de asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica porque el alumbrado público forma parte del Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución.

Bajo estos presupuestos, el sujeto pasivo del impuesto, el nacimiento de la obligación tributaria (causación) y la magnitud del impuesto (base gravable y tarifa) pueden coincidir con el usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con la facturación que se le formula a ese usuario y con la cantidad de kilovatios que consume. Además, dado que el servicio domiciliario de energía eléctrica está asociado de manera inescindible con el inmueble donde se presta el servicio de energía, es razonable referir el servicio de alumbrado público a la propiedad privada.

En el caso concreto, se aprecia que el municipio de Guadalajara de Buga, en el artículo 4º del Acuerdo 36 de 2005, definió el hecho generador del impuesto de alumbrado público como “la posibilidad con que cuenta toda persona de disfrutar o acceder al servicio de alumbrado público”.

La Sala aprecia que, en esa definición, están comprendidos el elemento objetivo y el elemento subjetivo del hecho generador. En virtud del principio de legalidad tributaria, y concretamente, del principio de certeza tributaria, ha de entenderse que el elemento subjetivo del hecho generador alude a las personas que potencialmente pueden disfrutar o acceder al servicio de alumbrado público en la jurisdicción del municipio de Guadalajara de Buga. Y aunque el artículo 4º del Acuerdo 36 no lo precisa de esa manera, del artículo 3º se infiere, en concreto, quiénes son los sujetos pasivos del impuesto.

El demandante alegó que el artículo 3º del Acuerdo 36 de 2005 viola el principio de legalidad y de certeza tributaria porque calificó como sujetos pasivos del impuesto a:

a) Las personas naturales o jurídicas usuarios y/o suscriptoras del servicio público de energía eléctrica prestado por el distribuidor local de energía o por empresas comercializadoras de energía eléctrica en el perímetro urbano o rural del municipio de Guadalajara de Buga.

b) Las personas naturales o jurídicas propietarias o poseedoras de predios sin construcción ubicados en el perímetro urbano del Municipio de Guadalajara de Buga, y que no tengan conexión al sistema de energía eléctrica.

Para el demandante, ni el ser usuario o suscriptor del servicio público domiciliario de energía eléctrica, ni el ser propietario o poseedor de predios en el municipio son factores que tengan relación con el hecho generador del impuesto de alumbrado público.

A diferencia de lo que opina el demandante, la Sala reitera(20) que tales factores sí son un referente idóneo, pues el servicio de energía eléctrica, como se anotó, tiene una relación con el alumbrado público en la medida que comparten los sistemas de transmisión.

No obstante, dado que la acometida del alumbrado público no llega a los domicilios de los usuarios y que los componentes que conforman la tarifa del servicio público domiciliario de energía eléctrica podrían no tener ninguna relación con los componentes que podrían conformar la tarifa del servicio de alumbrado público, para la Sala es razonable que el municipio haya optado por establecer una cuantía fija pero variable en consideración al tipo de usuario, al estrato del sector residencial, y a la cantidad de kw consumidos de energía eléctrica domiciliaria, puesto que estos factores permiten cuantificar el tributo con criterios de equidad, razonabilidad y proporcionalidad.

En consecuencia, el Municipio de Guadalajara de Buga no violó el principio de legalidad ni de certeza tributaria pues, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional(21), tales principios se vulneran, cuando el Congreso, las asambleas departamentales o los concejos municipales o distritales omiten la determinación de los elementos esenciales del tributo “y cuando en su definición se acude a expresiones ambiguas o confusas.” Valga precisar que para la Corte Constitucional, la inexequibilidad por utilización de expresiones ambiguas o confusas es procedente cuando la falta de claridad de la norma sea “insuperable, es decir, cuando no sea posible establecer el sentido y alcance de las disposiciones, de conformidad con las reglas generales de hermenéutica jurídica”.

En ese contexto, se aprecia que el Acuerdo 36 de 2005 también reguló lo referente a la base gravable y a la tarifa del impuesto de alumbrado público en los artículos 5º y 6º.

Dado que la base gravable y la tarifa aluden a los elementos estructurales del impuesto que permiten determinar su cuantificación, en virtud del principio de certeza tributaria deben ser claros.

Visto el literal A del artículo 5º de manera independiente del artículo 6º podría decirse que viola el principio de certeza tributaria puesto que no ofrece ninguna claridad cuando dispone que la base gravable la constituye el estrato económico del sujeto pasivo. En cambio, el literal B se ajusta a ese principio puesto que es claro en cuanto prevé que la base gravable la constituye el valor del consumo mensual del servicio de energía eléctrica.

Sin embargo, la Sala no declarará la nulidad del literal A del artículo 5º del Acuerdo puesto que analizado conjuntamente con el literal A del artículo 6º, se aprecia que la base gravable para los sujetos pasivos pertenecientes al sector residencial está tipificada en un cargo fijo que se impone en consideración al estrato residencial de los sujetos pasivos usuarios o suscriptores del servicio de energía eléctrica.

Ahora bien, para los sujetos pasivos pertenecientes al sector comercial, industrial y oficial, se advierte que mientras el literal B del artículo 5º prevé que la base gravable la constituye el valor del consumo mensual del servicio de energía eléctrica, los literales B y C del artículo 6º tipifican un cargo fijo que se impone, por la cantidad de kv consumidos. La interpretación sistemática de esas dos normas permite inferir que la base gravable está constituida por el valor del consumo mensual del servicio (art. 5º, lit. A), pero que, en todo caso, no podrá superar el tope establecido como impuesto mensual en los numerales B y C del artículo 6º.

De otra parte, el literal D del artículo 6º del Acuerdo 036 de 2005 fijó la tarifa del 1 por mil anual aplicable sobre el valor total del avalúo catastral, tarifa que se cobrará a los propietarios o poseedores de predios sin construcción ubicados dentro del perímetro urbano del municipio y que no sean usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

El demandante alegó que tomar como referente el avalúo catastral viola el principio de legalidad y de certeza tributaria. La Sala considera que no por cuanto, como se precisó, ese tipo de factores son razonables y proporcionales para cuantificar la base gravable del impuesto de alumbrado público, pues los predios permiten vincular directamente a los sujetos propietarios o poseedores que se benefician efectiva o potencialmente de las luminarias públicas, así como también, permiten acudir a un criterio objetivo para fijar, a partir de la capacidad económica de tales sujetos, una tarifa razonable de impuesto de alumbrado público, sin que sea pertinente interpretar que se está gravando la propiedad inmueble o se está gravando dos veces con el impuesto predial.

Conforme con lo expuesto, la Sala denegará la nulidad del Acuerdo 036 de 2005 y se abstendrá de referirse a los demás artículos de la citada norma, por cuanto el demandante limitó el recurso de apelación contra la sentencia apelada a las razones anteriormente aludidas y analizadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de cosa juzgada.

2. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Texto tomado de la copia aportada por el demandante. Folios 1 a 6 del C.P.

(2) Radicado 07001233150002005002031

(3) Radicado 76001233100020050458201

(4) Folios 73 a 75 del C.P.

(5) Folio 21 del C.P. y cuaderno anexo.

(6) Folios 91 al 95 del C.P.

(7) M.P. Ligia López Díaz.

(8) M.P. Hugo Bastidas Bárcenas.

(9) Ambas con ponencia de la magistrada Ligia López Díaz.

(10) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., Diez (10) de febrero de dos mil once (2011). Radicación: 110010327000200800006 00. No. Interno: 16990. Demandante: Adaulfo Arias Cotes, Eduardo Botero Soto y Cia Ltda. Demandado: U.A.E DIAN.

(11) Para la Corte Constitucional, habida cuenta de que sí ejerce un control integral de constitucionalidad, la cosa juzgada absoluta “(…) es aquella que opera a plenitud, precluyendo por completo la posibilidad de interponer, con posterioridad a la sentencia, nuevas demandas de inconstitucionalidad contra las normas que han sido objeto de estudio, siempre que en la providencia no se indique lo contrario, y mientras subsistan las disposiciones constitucionales que fundamentaron la decisión.” (A. 189 de 2006 Corte Constitucional)

(12) En el mismo auto citado anteriormente, la Corte Constitucional precisa que la cosa juzgada relativa admite que, en el futuro, se formulen nuevos cargos contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a los que la Corporación ya ha analizado.

(13) Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. M.P. Fernando Augusto García Muñoz. Sentencia del 22 de junio de 2007 proferida en el expediente No. 2006-0652. Demandante Asociación Nacional de Alumbrado Público – ANAP. Folios 162 a 181 c.p.

(14) Mauricio Marín Elizalde. La estructura jurídica del tributo. En Curso de Derecho Fiscal. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2010. Páginas 303 a 332.

(15) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C. Dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011). Radicación: 25000232700020070004901.No Interno: 17102. Demandante: Empresa de Energía de Bogotá. Demandado: Municipio DE EL Colegio.

(16) Literal j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

(17) Sentencia del 16 de junio de 2011. Expediente 17102.

(18) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 13 de noviembre de 1998, exp. 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006. exp. 15344, M.P. Ligia López Díaz.

(19) Sentencia del 16 de junio de 2011. Expediente 17102.

(20) Sentencia del 16 de junio de 2011. Expediente 17102.

Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 11 de julio de 2013, dictada en el expediente No. 18523. Demandante Hugo Nicolás Vásquez Colón contra el Municipio de Sahagún Córdoba.

(21) Corte Constitucional. Sentencia C-594 de 2010.