Sentencia 2008-01380/49093 de febrero 7 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 050012331000200801380 01 (49093)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actores: Duber Ferney Amariles Ruíz y otros

Demandados: La Nación - Fiscalía General de la Nación y otro

Naturaleza: Acción de reparación directa (apelación de sentencia)

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales.

1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente. La sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 82 y 129 del CCA, en asocio con los arts. 65,68 y 73 de la Ley 270 de 1996. Además, por tratarse de un caso donde se debate la responsabilidad del Estado derivada de la administración de justicia, la competencia de esta colegiatura procede sin limitaciones de cuantía(2). Adicionalmente, en consideración a la naturaleza del asunto, el horizonte procesal se rige por el art. 86 del CCA, bajo el trámite de la reparación directa.

1.2. La legitimación en la causa - Por activa: La sala constata el interés que le asiste al señor Duber Ferney Amariles Ruíz para acudir en demanda, comoquiera que se trata de la misma persona que fue privada de la libertad, tal como se desprende de los documentos allegados al expediente.

Asimismo, se encuentra acreditado el interés que le asiste los demás demandantes, tal como se desprende de los respectivos registros civiles allegados(3).

Por pasiva: De conformidad con las actuaciones de las cuales se predica el daño antijurídico se encuentra legitimada la Nación - Fiscalía General de la Nación, ya que dicha entidad intervino con sus actuaciones en los hechos por los cuales el demandante reclama indemnización.

Teniendo en cuenta las razones en que se fundó la sentencia de primer grado, en dicha oportunidad el Tribunal no se pronunció a cerca de la excepción de falta de legitimación propuesta por el Consejo Superior de la Judicatura - rama judicial. Comoquiera que la legitimación es un presupuesto procesal de la acción, en este momento la sala encuentra razonados los motivos por los cuales dicha entidad propuso la mentada excepción, dado que está comprobado que ninguna de las actuaciones comprometidas con la producción del daño alegado, provino de dicha entidad.

Más aún, teniendo en cuenta que la Nación constituye el centro único de imputación, es preciso decir que lo que apropiado es referir una falta de representación. No obstante, para ser consecuentes con la excepción formulada, la sala declarará probada la falta de legitimación por pasiva del Consejo Superior de la Judicatura, entidad que se entiende fue convocada en representación de la rama judicial.

1.3. La caducidad.

Para efectos de comprobar que el presente caso no ha sido alcanzado por la caducidad prevista para la acción de reparación directa en el art.136 Nº 8 del CCA y, determinada allí en dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho; es necesario tener en cuenta que por tratarse de la responsabilidad derivada de una privación injusta de libertad, ha dicho la jurisprudencia de esta corporación que la certeza del daño aparece cuando la providencia que absuelve o precluye adquiere ejecutoria(4); por lo cual, los dos (2) años empezarán a correr a partir del día siguiente de aquel suceso procesal.

En el sub lite, el análisis de la caducidad adquiere especial relevancia, si se tiene en cuenta que constituyó el fundamento a partir del cual el tribunal a quo tomó la decisión que aquí se debate y, por ende, el eje estructural de la apelación. En tal sentido, la discusión se contrae a establecer si la decisión que precluyó la investigación, cobró ejecutoria tres (3) días después de notificado Amariles Ruíz, tesis que sostuvo el tribunal a quo o, cuando se notificó el último de los procesados como sostiene el apelante.

Al respecto, la sala observa que en aquellos casos en los que un mismo hecho involucra la responsabilidad penal de varias personas, se constituye una “unidad procesal”, la cual, solamente se rompe por las causas establecidas en la ley y debe ser debidamente ordenada por el funcionario que conozca del caso. Lo anterior, también encuentra sustento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia - Sala penal, que para abonar más claridad ha dicho: “La sistemática de nuestra legislación procesal penal no tolera las ejecutorias, ni las ejecuciones parciales de las sentencias”.

En consonancia con lo anterior pero, además, con la interpretación sistemática que debe hacerse de los arts. 186(5) y 187(6) de la Ley 600 de 2000 —vigente para la época— y con la propia constancia de ejecutoria que obra a fl. 282 del c, anexo 8, que tiene por fecha 1º de septiembre de 2004, le asiste razón a la parte recurrente en el sentido de que la demanda fue interpuesta en tiempo.

En efecto, se conoce, por un lado, que en favor de Duber Ferney Amariles Ruíz, el 13 de agosto de 2004 se profirió resolución de preclusión de la investigación penal por el presunto delito de concierto para delinquir (fls. 97-199, c. anexo 8), la cual quedó debidamente ejecutoriada el 1º de septiembre de 2004, conforme reza en la constancia secretarial obrante a fl. 282, c. anexo 8; por el otro, que la demanda de reparación fue interpuesta el 31 de agosto de 2006 (fl. 28, c. 1). Al cotejar la fecha de ejecutoria de la decisión de preclusión con la fecha de presentación de la demanda, resulta evidente que se procedió a demandar oportunamente.

2. Hechos probados.

2.1. Validez de la prueba trasladada. Al presente proceso se incorporó como prueba trasladada el expediente procedente de la investigación Nº 726.702 adelantada por la Fiscalía Dieciocho Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Medellín, donde obraron como partes quienes ahora lo son dentro del presente proceso. Dicha prueba fue solicitada por la parte actora (fl. 20, c. 1)(7) y también por una de las entidades demandadas(8); fue debidamente ordenada y recaudada(9) y, estuvo a disposición de las partes para ser controvertida sin que hubieran planteado discrepancias o tacha alguna al respecto. Siendo así, de conformidad con lo expuesto por la Sala Plena de esta corporación(10), se cumplen los presupuestos para que pueda ser valorada, como en efecto se hará.

En consecuencia, de conformidad con las pruebas válidamente aportadas, la sala encuentra demostrados los siguientes hechos relevantes:

2.2. Con fundamento en un informe del grupo de armados ilegales de la Sijín - Meval que refería a la posible existencia de una banda delincuencial conocida como “Los Chatas” que operaba en Bello (Antioquia), la Fiscalía 37 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín, el 11 de marzo de 2003 dispuso la apertura de la investigación previa Nº 317, con el fin de individualizar e identificar a los presuntos integrantes y establecer las actividades delictivas. Para ello, autorizó labores de inteligencia y seguimiento (fls. 3-4, c. anexo 1), interceptaciones telefónicas (fl. 9, c. anexo 1) y otras actividades de recaudo probatorio.

2.2.1. El 4 de agosto de 2003 la Fiscalía encargada obtuvo los resultados de la comisión, mediante los cuales se logró identificar e individualizar a 32 presuntos miembros de la banda “Los Chatas”, entre los que se encontraba Duber Ferney Amariles Ruíz, identificado con el alias de “metra”, de quien se dijo: “profesión peluquero, residente en Bello, fue señalado en las declaraciones y en la diligencia de reconocimiento mediante álbum fotográfico como integrante de la banda, mediante labores de vigilancia y seguimiento y labores de inteligencia se corroboró que esta persona es integrante de los chatas, en algunas ocasiones le pica arrastre a las víctimas como se dice en el argot de ellos, su casa es utilizada como oficina para las reuniones y guarda armas de la banda” (fl. 16, c. anexo 1).

2.2.1.1. En desarrollo de las ante dichas labores se obtuvo el testimonio juramentado de los señores: Andrés Camilo Mejía Taborda(11), Ligia Velásquez(12) y Sandra Milena Torres(13), entre otros; se practicaron inspecciones judiciales a las investigaciones por homicidios perpetrados en la zona de influencia de la banda y se llevaron a cabo con dichos testigos diligencias de reconocimiento fotográfico (fls. 11-130, c. anexo 1)(14).

2.2.2. El 19 de agosto de 2003, mediante declaración jurada (fls. 140-144, c. anexo 1), el sub intendente de la Policía Nacional Augusto Palacios Martínez, adscrito a la Sijín - Meval, expuso sobre las labores de inteligencia adelantadas, no obstante, en ninguna de ellas hace referencia expresa a Duber Ferney Amariles.

2.3. El 20 de agosto de 2003 se dio apertura a la instrucción y se vinculó a 33 personas, entre ellas, Duber Ferney Amariles Ruíz. Por consiguiente, se libraron las respectivas órdenes de allanamiento y captura (fls. 146-152, c. anexo 1), correspondiendo para Amariles Ruíz, la orden Nº 0460602 (fl. 162, c. anexo 1).

2.3.1. El día 22 de agosto de 2003 mediante oficio 1.011 la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá puso a disposición de la Fiscalía 37 Especializada, entre otros, a Duber Ferney Amariles Ruíz (fls. 208-212, c. anexo 1), se anexó acta de derechos del capturado (fl. 269, c. anexo 1) y, formato y acta de allanamiento, en el que se relacionaron como elementos incautados, entre otros, dos celulares (uno Nokia y otro Motorola) y la matrícula de una motocicleta (fls. 267-268, c. anexo 1).

2.4. El 8 de septiembre de 2003 se resolvió la situación jurídica, entre otros, de Duber Ferney Amariles Ruíz y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva(15), con fundamento en las labores de campo y, en las declaraciones de Andrés Camilo Taborda, Ligia Velásquez y Sandra Milena Torres (fls. 178-193, c. anexo 2). Dicha medida fue confirmada el 23 de octubre de 2003, mediante resolución interlocutoria 093 por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (fls. 210-230, c. anexo 3).

2.5. El 13 de agosto de 2004, la Fiscalía Dieciocho Delegada de la sub unidad de terrorismo de Medellín al calificar el mérito del sumario precluyó la investigación en favor, entre otros(16), de Duber Ferney Amariles Ruíz con fundamento en la aplicación de la duda, básicamente, porque las pruebas de cargo se vieron fracturadas en su credibilidad (fls. 97-198, c. anexo 7). Como fundamento para dicha decisión, expuso:

Ahora bien, desde los albores de la instrucción, se detecta que el sub intendente Augusto Palacios Martínez, funcionario de policía judicial, a cuyo cargo estuvieron las primeras pesquisas, no obró con lealtad en el desempeño de sus funciones; no de otra manera se puede explicar que los testimonios de Ligia Velásquez y Sandra Milena Torres Velásquez sean prácticamente similares en su forma y fondo; bien puede afirmarse que son copia el uno del otro y que por tanto no hay en la prueba una originalidad para que la misma ejerza mejor su eficacia a favor de la verdad. Esa identidad hace suponer identidad de inspiración como causa formal de descrédito que afecta el valor probatorio de esos testimonios.

Las actividades desplegadas por el investigador de Policía Judicial, en aras al descubrimiento de la verdad real, no fueron eficientes y por tanto efectivas (…).

(…).

Para integrar los mosaicos fotográficos aportados en la investigación, se dio a la tarea de tomar, con una cámara digital, fotografías a los sujetos qué Andrés Camilo Mejía Taborda, le señalaba. El solo acto de interceptar en la calle, o en sus casas, a personas que en esos momentos no ejecutaban conductas ilícitas, desconoce el núcleo central del derecho fundamental de la libertad personal. Más grande resulta que al mismo Mejía Taborda, lo haya llamado a participar en reconocimiento de personas a las cuáles ya había visto anticipadamente.

(…).

Señaló la peluquería de Duver Ferney Amariles Ruiz, como lugar de reunión de los miembros de la banda investigada y adujo que allí guardaban sus armas, no obstante nunca solicitó autorización para registrarlo allanar ese lugar, con el fin de corroborar la supuesta información que en ese sentido poseía.

(…).

La testigo Myriam Del Carmen Morales Agudelo fue contratada por el investigador Palacios Martinez, para atender ciertos oficios domésticos de su apartamento, ella relata cómo surgió esa relación y pone de presente quo aquel la aleccionó para que no dijera nada al respecto; entonces he aquí la explicación del porqué Palacios Martínez, niega tal situación. Entonces cómo creer que la testigo ha dicho la verdad, que ha actuado espontáneamente y no siguiendo instrucciones de aquel. Téngase en cuenta otro hecho curioso, Palacios Martin ez, el día nueve (9) de junio del año en curso, mientras era interrogada la testigo, se comunicó telefónicamente con el despacho, y expresó su deseo de hablar con esta, la Morales Agudelo, atendió la llamada y luego afirmó que este aquel (sic) quería saber a qué horas la recogía y donde.

- Andres Camilo Mejia Taborda, acepta que es protegido por alias Julian, a quien define como un “duro de los paracos” y que por ello, a pesar de estar amenazado por Dariito puede de andar por el sector, dice también que los combos de Julián y, Los Chatas, se han llevado muy mal toda la vida. Entonces como descarar que su testimonio, del cual hace parte el reconocimiento de personas que había señalado anticipadamente, no este viciado de parcialidad hacia sus protectores, los cuales sí existen de acuerdo con certificación expedida por el grupo de armados ilegales de la Policía Metropolitana?

El modo como declara Mejia Taborda, revela animosidad de su parte, acepta que no vio el asesinato de Fernando Echavarria, pero que así lo dijo porque quiere hundir a Dariito y a Cristian, por la muerte de su hermano Wilmar. Queda demostrada entonces la existencia de pasión que puede constituir un impulso a la mentira.

(…).

Nelson Enrique Guzman, otro de los testigos de cargo presentados por el investigador de Policía Judicial, y quien no fue contrainterrogado por la Fiscalía, según lo hace saber su amigo Andres Mejia Taborda, era el cabecilla de un grupo al margen de la ley en el barrio La Camila de Bello, de donde tuvo que salir ante la presencia de fuerzas paramilitares. Acaso, no es posible que Guzman, haya actuado de acuerdo a intereses particulares dirigidos a perjudicar a adversarios de lucha barrial, por cierto muy común en el área metropolitana.

Ante este mar de incongruencias téngase en cuenta que el testigo que percibe la verdad y quiere declararla, no cambia su versión en las declaraciones, pues la verdad es siempre una sola.

(…).

En conclusión, en este estadio procesal, la duda no permite predicar la solidez y consistencia que la ley exige para proferir resolución de acusación, y por tanto es menester resolverla a favor de los procesados, precluyendo la instrucción y disponiendo su libertad.

2.6 Con fundamento en dicha decisión, se libró la boleta de libertad en favor de Duber Ferney Amariles Ruíz (fl. 221, c. anexo 7) y se le notificó de la decisión de preclusión en el lugar de encarcelamiento —Cárcel de Bellavista patio 016—, tal como obra a fl. 204, c. anexo 7.

2.7. Al proceso se allegó certificación del INPEC —oficio-136— en el que consta que Duber Ferney Amariles Ruíz , ingresó al penal el 26 de agosto de 2003 por concierto para delinquir con fines extorsivos, a órdenes de la Fiscalía 18 Especializada, dentro del radicado 726-702, y recobró su libertad el 17 de agosto de 2004 (fl. 90, c. 1).

2.8. Dentro del proceso de reparación y, tendientes a la demostración de perjuicios, se rindieron los testimonios de Gloria Patricia Taborda Taborda (fls. 101-103, c. 1) y Jorge Iván Velásquez Cardona (fls. 103-106, c. 1); los cuales serán valorados si a ello hubiere lugar.

3. Problema jurídico.

Conforme a los hechos, las pruebas y a la cláusula consagrada en el artículo 90 superior, corresponde a la Sala determinar si le cabe responsabilidad administrativa y patrimonial a la Nación - Fiscalía general de la Nación por la privación de la libertad del señor Duber Ferney Amariles, que perduró desde el 22 de agosto de 2003 hasta el 17 de agosto de 2004, dentro de la investigación penal por concierto para delinquir que se siguió ante la Fiscalía Dieciocho Delegada de la sub unidad de terrorismo de medellín bajo el radicado 726.702 (2002- 00066), que culminó con resolución de preclusión por indubio pro reo, y que se encuentra debidamente ejecutoriada.

Para ello, deberá establecer si la referida privación comportó un daño antijurídico en los términos previstos por la jurisprudencia de esta corporación.

Adicionalmente, deberá insertar al análisis el juicio autónomo de dolo o culpa grave de la víctima, no solamente porque así lo dispone el art. 70 de la Ley 270 de 1996 sino, porque se impone desde el propio art. 90 constitucional y los arts. 83 y 95 ejusdem.

4. Análisis de la Sala.

4.1. De la normatividad aplicable. El caso viene regido por el art. 68 de la Ley 270 de 1996(17), norma que como lo ha entendido la jurisprudencia de esta corporación, debe interpretarse en sistemática con el art. 90 de la Constitución. Desde luego, esa integración ha sido posible gracias a que el art. 90 superior se erige como el pináculo de la responsabilidad del Estado, a partir del cual se permite una interpretación extensiva, por manera que, quien haya estado privado de la libertad y pretenda por ello la reparación del Estado, deberá probar prima facie que la absolución de la investigación y/o proceso penal se produjo por cualquiera de estas circunstancias: (i) porque el hecho no existió; (ii) porque aun existiendo, el sindicado no lo cometió; (iii) porque la conducta investigada no era constitutiva de un hecho punible, es decir no estaba tipificada como delito(18) y (iv) porque probatoriamente no se logró desvirtuar la presunción de inocencia (indubio pro reo), presupuesto sobre el cual el Consejo de Estado ha considerado:

[D]e conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva(19).

En consecuencia, en los eventos aquí descritos, el Estado tiene el deber objetivo de responder, merced del daño antijurídico provocado en la esfera de la libertad individual y los perjuicios que una intervención así representa tanto en el plano inmaterial como material. Lo anterior no obsta para que en cada caso se analicen las particularidades que puedan, eventualmente, dar paso a la aplicación de un régimen diferente, pues en la medida que el art. 90 de la Constitución no consagró de manera particular uno especial, es al fallador a quien corresponde realizar su concreción.

Finalmente, el entramado normativo de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad no se agota con la aplicación del art. 68 de la Ley 270 de 1996, sino que, además, debe darse aplicación al art. 70 ejusdem(20), que impone al juez el análisis sobre la culpa grave o dolo de la víctima como causal eximente. Esta disposición materializa el principio según el cual nadie puede beneficiarse de su propia torpeza. Además, se sustenta en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(21), y en los arts. 83, 90 y 95 de la Constitución.

4.2. El juicio autónomo sobre el dolo civil o culpa grave de la víctima. Tratándose de la responsabilidad extracontractual, el estudio de las causales de exoneración corresponde, en principio, al Estado, o de manera autónoma, al juez del caso en virtud de sus poderes oficiosos(22). Implica entonces, que la responsabilidad se consolida solo hasta el momento en que el juez confronta el actuar de la víctima con aquellos deberes generales de conducta, que son inexcusables y oponibles en cualquier circunstancia. Se trata, por tanto, de aquellos comportamientos en los que incluso las personas más imprudentes y negligentes se cuidan de incurrir, no solo porque están objetivamente imbricados en la gnosis-cívico-colectiva de la sociedad en su conjunto sino porque, en su mayoría, el ordenamiento jurídico los proscribe.

Desde luego, así como no se discute que en respaldo de la presunción de inocencia, la absolución en un juicio penal es indicativa de un deber jurídico de reparar; tampoco hay resistencia en admitir que la comprobación de un actuar civilmente doloso, en los términos del art. 63 del C.C.(23)., traslada la imputación hacia el propio sujeto y exime a las autoridades que determinaron la medida privativa. Esto, por cuanto el actuar de la víctima no mengua la antijuridicidad del daño, pero sí supone un juicio de atribución diferente.

En definitiva, la responsabilidad del Estado por privación injusta no se puede afirmar ni infirmar, hasta tanto no se lleve a cabo el análisis de que trata el art. 70 de la Ley 270 de 1996, en los términos anteriormente expuestos.

4.2. (sic) Del caso concreto.

Está plenamente demostrado que el señor Deber Ferney Amariles Ruíz fue privado de la libertad desde el 22 de agosto de 2003 hasta el 17 de agosto de 2004, esto es, por espacio de once (11) meses y veinticinco (25) días, tal como se comprueba con el oficio 1.011 la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá que ese día —22 de agosto— puso a disposición de la Fiscalía 37 Especializada a dicho capturado (fls. 208-212, c. anexo 1), en cumplimiento de la orden Nº 0460602 (fl. 162, c. anexo 1). Asimismo, con la certificación del INPEC —oficio-136— en el que consta que Duber Ferney Amariles Ruíz, ingresó al penal el 26 de agosto de 2003 —aunque se sabe que estaba privado de la libertad desde el 22 de ese mismo mes y año— y, recobró su libertad el 17 de agosto de 2004 (fl. 90, c. 1).

A partir de esto, el daño en su noción ontológica resulta evidente, si se tiene en cuenta que le fue restringido su derecho fundamental a la libertad durante este período. De su antijuridicidad tampoco hay duda, comoquiera que Duber Ferney Amariles Ruíz, finalmente, fue desvinculado de la investigación con decisión preclusoria fundamentada en el indubio pro reo, lo que implica que no se logró resquebrajar la presunción de inocencia, de ahí que, en principio, ninguna obligación tenía de soportar la medida privativa y, en consecuencia, se ve socorrido por los alcances que la jurisprudencia ha reservado para el régimen objetivo en los casos de privación injusta.

Ahora bien, con todo y que en sede de la responsabilidad administrativa el desvelo del fallador, antes que sancionar a los responsables, está puesto en reparar el daño causado, es menester conforme a las particularidades del caso, especialmente, a algunas circunstancias que llevaron al fracaso la credibilidad de las pruebas recaudadas, analizar si existieron situaciones denotativas de una falla del servicio.

Sobre este aspecto, resulta incontestable que la base testimonial sobre la cual se edificó la investigación penal quedó seriamente menoscabada en su credibilidad, tanto por la variabilidad de las versiones, como por la presunta manipulación e influjo que el agente investigador comisionado ejerció sobre los declarantes.

Lo anterior se colige, por ejemplo, de la declaración rendida el 11 de noviembre de 2003 por la testigo Myriam Del Carmen Morales Agudelo (fls. 83-97, c. anexo 4) en la que narró que trabajó para el agente Palacios, haciéndole labores de aseo en su apartamento, dicho que ratificó el 9 de junio de 2004 (fls. 21-27, c. anexo 7) donde, además, estando en el curso de la diligencia de recepción de testimonio, se dice que el agente Palacio, llamó al despacho de la Fiscalía para que le pasaran al teléfono a la testigo(24), algo que es inusual y que contribuyó para que, al final, los andamios probatorios de la investigación decayeran.

Para la sala no deja de ser relevante el hecho de que la investigación giró en torno a las actividades de una banda delincuencial conocida como “Los Chatas” que operaba en el área urbana de Bello - Antioquia y, de la cual las pruebas —aun con la fragilidad que padecen— dan buena cuenta de su existencia, no así sus integrantes. En tal sentido, la investigación se tornó en una empresa compleja en la que, inclusive, algunos de los testigos refirieron presiones y amenazas por parte de los familiares de los encartados(25), lo cual es previsible en entornos influenciados por el crimen organizado, como parece era el asunto investigado.

No obstante, tratándose de una investigación de esa naturaleza —desarticulación de bandas criminales—, llama la atención que la Fiscalía, como órgano de dirección y coordinación de las funciones de policía judicial(26) no hubiera tomado las medidas pertinentes para conducir las labores de investigación en debida forma y, se hubiera esperado hasta que el cúmulo de errores de quien llevó a cabo la comisión —agente Palacios— afectaran ostensiblemente la calidad de la prueba, cuando era evidente que la Fiscalía tenía poderes y medios de corrección para aplicar y evitar el fracaso de la investigación.

Resulta incomprensible que, por ejemplo, conociendo la vulnerabilidad de los testigos que relataron haber sido objeto de amenazas y, sabiéndose la peligrosidad de la banda, la Fiscalía no les hubiera ofrecido protección a través de los medios que la ley le otorga(27), máxime, cuando casi todos eran familiares de personas fallecidas, presuntamente, a manos de los integrantes de la atemorizante organización delincuencial.

Esta omisión, permitió que el agente comisionado se inmiscuyera con los testigos y, acaso por buscar los mejores resultados sin el acompañamiento debido, lo que empezó como una investigación promisoria, terminó siendo un torrente de preclusiones fundadas en las propias torpezas del ente investigador, a tal punto que, en este momento, ninguna de las pruebas ofrece un contenido fidedigno para abordar el análisis de la causal excluyente de responsabilidad, aun cuando resulta evidente y como hecho cierto la existencia de la banda y su potencialidad delictiva.

Lo anterior no obsta para decir que, en el momento que se adoptaron decisiones restrictivas de la libertad, se satisfacían los requisitos legales y probatorios(28) para imponerlas, sin perjuicio de que en el decurso investigativo dicha situación cambiara y se hiciera ineluctable precluir no porque se tuviera esclarecido el hecho investigado, sino porque se trasladó —sin el debido acompañamiento y coordinación— toda la misión y la carga investigativa al agente Palacios y luego se pasó factura de tales errores como si fueran exclusivos del comisionado.

En esa medida, en conjunción con lo expuesto por el Fiscal que instruyó el caso y lo aquí dicho sobre las falencias probatorias, la sala se aparta, en esta ocasión, del régimen objetivo aplicable prima facie, para atribuir la responsabilidad a título de falla del servicio.

Pese a lo expuesto a cerca de la insuficiencia de las pruebas, por tratarse de del análisis que impone el art. 70 de la Ley 270 de 1996, la sala pasa a verificar la existencia o no de la causal de exoneración allí prevista.

4.2.1. El juicio autónomo sobre la culpa grave civil. Como ya se dijo, la falta de probidad en el recaudo y manejo de las pruebas durante la investigación penal hace que, en términos de la responsabilidad del Estado, tampoco se cuente con insumos suficientes para acometer el análisis de la culpa civil de la víctima, pese a que se trasladó —en su totalidad— el expediente penal.

Del escaso material probatorio que reviste valoración y de la lectura integral de ese acervo, se observa que, efectivamente, para la época de la investigación existía en el municipio de Bello una banda delincuencial conocida como “Los Chatas.” No obstante, el proceso penal no logró establecer quienes eran sus integrantes, menos encuentra ahora la sala prueba alguna que denote de parte de Duber Ferney Amariles Ruíz una actuación suya que —en grado de culpa grave o dolo civil— lo comprometa con la privación que tuvo que padecer por el delito de concierto para delinquir.

Se sabe, porque así lo refieren las pruebas, que Duber Ferney Amariles ejercía, para entonces, los oficios de peluquero en el Barrio Espíritu Santo del municipio de Bello, Antioquia y, pese a que varios de los testigos lo sindicaron e identificaron de pertenecer a la banda delincuencial que operaba en el sector, concretamente prestándoles apoyo para guardar las armas, lo cierto es que ninguna de las pruebas conlleva a evidenciar que Duber Ferney haya desplegado actuaciones propias que, en sede de culpa civil, lo pongan en condición de soportar la privación de que fue objeto, máxime, cuando por su oficio y profesión era evidente que tuviera contacto y se relacionara con toda la gente del barrio que constituía su clientela, sin que necesariamente ello implicara que conociera a fondo o participara en las actividades de sus clientes.

En ese orden de ideas, para la Sala es claro que, respecto de la privación sufrida por Duber Ferney Amariles Ruíz, la Nación - Fiscalía General de la Nación tiene el deber objetivo de responder. Por ser así, la sala recovará, la sentencia apelada, en su lugar, declarará la responsabilidad de la Nación - Fiscalía General de la Nación y, por consiguiente, proseguirá con el análisis de los perjuicios.

5. Liquidación de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales. Estando probada la privación de la libertad, se presume el perjuicio moral que un hecho de esta naturaleza supone no solamente para la persona directamente afectada sino, además, para su círculo familiar cercano. En el presente caso, ya sea por el alcance de la presunción o por las pruebas testimoniales(29) que así lo refieren, se encuentra acreditado el perjuicio moral causado a quienes invocan en el libelo. En la demanda, por este concepto se solicitó el equivalente a 200 SMLMV para cada uno de los demandantes.

Para efectos de su tasación, la jurisprudencia unificada de la corporación(30) estableció unos baremos en razón la duración de la restricción y al grado de cercanía afectiva, conforme a los cuales y, teniendo en cuenta el tiempo de privación (11 meses y 25 días) que oscila dentro del rango de privación superior a 9 meses e inferior a 12 meses de la tabla de unificación, les corresponde al privado de la libertad (Deber Ferney Amariles Ruíz), a su madre (María Nury Ruíz Mosquera y a sus dos hijos (Duber Santiago Amariles Vega y Yuner Mateo Amariles Osorio, el equivalente a 80 SMLMV para cada uno de ellos y, para el hermano de este (Johnnatan Amariles Ruíz), el equivalente a 40 SMLMV.

Sobre el reconocimiento de perjuicios para el menor Yuner Mateo Amariles Osorio, quien nació el 23 de mayo de 2004, estando su padre Duber Ferney, para ese momento, recluido en centro carcelario por cuenta de la investigación que es objeto de este proceso, la sala procede a su reconocimiento, comoquiera que en casos similares, esta corporación, así lo ha determinado(31)

5.3. Perjuicios materiales.

5.3.1. Lucro Cesante: Por este concepto en la demanda se solicitó lo dejado de devengar durante el tiempo de la privación a razón de $ 600.000 mensuales, que constituían los ingresos que por entonces percibía Duber Ferney Amariles Ruíz.

Sobre este punto, la sala encuentra que la testigo Gloria Patricia Taborda Taborda en su declaración, manifestó constarle que Duber Ferney mensualmente obtenía por sus oficios como peluquero entre $ 550.000 a $ 600.000 (fl. 101, c. 1) y, por su parte, el testigo Jorge Iván Velásquez Cardona refirió que Duber le manifestaba que devengaba aproximadamente entre $ 600.000 a $ 700.000 mensuales. No obstante, las mentadas declaraciones no constituyen prueba directa(32) de los ingresos percibidos y menos dan cuenta de manera fidedigna del monto mensual que dicha actividad le generaba al demandante; es decir, que respecto del fin para el cual se les aportó no cumplen una función persuasiva y, por esta razón no son útiles al momento de establecer el perjuicio

En ausencia de prueba directa, pero ante la comprobación que para la época de la privación Duber Ferney se encontraba en edad productiva(33), la sala como se hace en similares casos, aplicará la presunción del salario mínimo legal y sobre esta base procederá a efectuar la liquidación, teniendo en cuenta el tiempo efectivo de privación.

Adicionalmente, considera la sala que no hay lugar a la aplicación de la presunción del tiempo de reincorporación laboral (8.75 meses), pues se observa, de acuerdo a lo dicho por la Testigo Gloria Patricia Taborda Taborda(34) y el testigo Jorge Iván Velásquez Cardona(35), que aunque refieren que Duber Ferney no empezó a trabajar inmediatamente recuperó la libertad, al mismo tiempo se contradicen cuando afirman que aquel empezó a trabajar en la casa como peluquero, luego salió a pagar arriendo pero allí no le fue bien y tuvo que volver a la casa. Por esa razón pero, además, porque de las pruebas se sabe que antes de la privación Duber tenía instalada la peluquería en la casa donde vivía junto con su madre, es dable para la sala concluir que pudo retomar su oficio sin mayores traumatismos, ya que se trataba de su propio negocio o mejor aún, del ejercicio independiente de su profesión.

Se tiene entonces, que los 11 meses y 25 días que duró la privación, equivalen a 11.8 meses, sobre los cuales se hará el cálculo respectivo.

En primer término, se actualizará el valor del salario mínimo legal mensual vigente para el año 2004.

Ra = Rh ($ 358.000) x índicefinal-enero/018(139.72)

índice inicial - agosto/04 (79.52)

Ra = $ 629.021

Como el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2017 ($ 737.717) es superior a la anterior cifra, es la última cantidad la que se asume para liquidar el lucro cesante.

• Ingresos de la víctima (SMLMV 2017): $ 737.717

• Período a indemnizar: 11.8 meses

En tanto el trabajador laboraba como independiente y no se demostró que estuviera afiliado al sistema de seguridad social, en cuyo caso, este hecho constituiría el supuesto plausible para que tenga lugar la aplicación de la presunción, no se incrementará el 25% correspondiente a las prestaciones.

• i = Es la constante del interés puro o técnico: 0.004867

• n= número de meses a indemnizar: 11.8

(1+i)n -1

S = VA -------------

I

(1.004867)11.8-1

S = VA ---------------------

0.004867

S = $ 8.937.522

Total perjuicios materiales por lucro cesante: ocho millones novecientos treinta y siete mil quinientos veintidos pesos mcte. ($ 8.937.522).

6. Costas procesales.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 prevé la condena en costa a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de la apelante, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia del 22 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar:

1. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura y Nación - rama judicial, por las razones antedichas.

2. DECLARAR responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue víctima Duber Ferney Amariles Ruíz.

3. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar a título de perjuicios morales en favor de: Duber Ferney Amariles Ruíz, Duber Santiago Amariles Vega, Yuner Mateo Amariles Osorio y María Nury Ruíz Mosquera, la suma equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago, para cada uno de ellos.

En favor de Johnnatan Amariles Ruíz, la suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago.

4. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en favor de Duber Ferney Amariles Ruíz, la suma de ocho millones novecientos treinta y siete mil quinientos veintidos pesos mcte. ($ 8.937.522).

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. Sin condena en costas.

7. Cumplir lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. Expedir a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 34.985, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

3 A fl. 5, cdno. 1 obra el registro civil de nacimiento de Duber Ferney Amariles Ruíz, del cual se desprende que es hijo de María Nury Ruíz Mosquera, hermano de Johnnatan Amariles Ruíz de quien también se allegó registro civil (fl. 6, cdno. 1) y padre de Duber Santiago Amariles Vega (fl. 7, cdno. 1) y Yuner mateo Amariles Osorio (fl. 8, cdno. 1).

4 “Es posible que en algunos eventos la persona demandante haya obtenido la libertad por una u otra medida jurisdiccional, pero lo cierto es que hasta tanto la decisión que declaró la libertad —y por ende, declaró la ilegalidad de la medida— no haya cobrado fuerza ejecutoria, no se tendrá plena certeza sobre el verdadero acaecimiento del daño y, en consecuencia, no se tendrá certeza acerca de la viabilidad de las pretensiones indemnizatorias”. Consejo de Estado, Auto de 19 de julio de 2007, exp. 33.918, C.P. Enrique Gil Botero.

5 Artículo 186. Legitimidad y oportunidad para interponerlos. “Para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su artículo 528” Salvo los casos en que la impugnación deba hacerse en estrados, los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico, desde la fecha en que se haya proferido la providencia, hasta cuando hayan transcurrido tres (3) días, contados a partir de la última notificación.
(…).

6 Artículo 187. Ejecutoria de las providencias. “Para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su artículo 528” Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes.
(…).

7 Numeral 5.1.4. del escrito de demanda.

8 La Nación - Consejo Superior de la Judicatura, en el libelo de contestación solicitó la remisión de la copia auténtica de la investigación penal (fl. 47, c. 1).

9 Cfr. Auto del 5 de febrero de 2007, visible a fls. 77-78, c. 1.

10 En dicha sentencia se fijaron las pautas de interpretación del art. 229 del CPC y se establecieron las sub reglas para la validez de un testimonio trasladado de un proceso foráneo. Al respecto, se dijo: “En el anterior orden de cosas, es perfectamente posible que, en ciertos casos, no se cumpla con la formalidad establecida para la ratificación y que, aún así, no se incurra en violación del derecho de defensa, porque las partes dieron a entender, por una vía distinta a la suscripción de un memorial autenticado o a la manifestación verbal en audiencia, que aceptaban sin reparos la anexión del testimonio al expediente, eventualidad esta que en modo alguno puede considerarse como violatoria del debido proceso pues, a pesar de la supresión de la formalidad, se cumplió con la finalidad buscada por la norma procesal, que era que las partes manifestaran inequívocamente su intención de prescindir de un nuevo interrogatorio”. Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, exp. 20.601, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

11 Este testigo el 16 de mayo de 2003 dijo: “Jhonatan Amariles y el hermano Ferney Amariles les guardan los fierros cuando matan a alguna persona en el barrio Espíritu Santo con la complacencia de la familia” fl. 34, c. anexo 1.

12 Esta testigo, madre de una joven asesinada presuntamente por la banda, con relación a Duber Ferney, el 10 de julio de 2003, al ser preguntada por cuántos y quiénes son los integrantes de la banda, depuso: “que yo conozco son Cuca, Osama, Jhonatan Amariles, Ferney Amariles, (…)” fl. 48, c. anexo 1.

13 La testigo, hermana de la joven presuntamente asesinada por la banda de “Los Chatas”, respecto de Duber Ferney Amariles el 10 de julio de 2003 expuso: los integrantes que yo conozco son Cuca, Osama, Jhonatan Amariles, Ferney Amariles, (…)” fl. 52, c. anexo 1.

14 En el mosaico presentado el 18 de julio de 2003, los testigos Andrés Camilo Mejía Taborda reconoció a Ferney Amariles, a quien dijo apodaban “el metra” (fl. 71, c. anexo 1), así como también las testigos Paula Andrea Gutiérrez Morales (dijo se llama Ferney y le dicen Petuche) y Myriam Morales dice respecto de la fotografía 6: “le dicen Petuche” (fl. 72, c. anexo 1).

15 Formato de medida de aseguramiento Nº 1297216 obrante a fl. 5, c. anexo 3).

16 Al verificar en el sistema se encontró que de las personas favorecidas con la preclusión, también acudieron en demanda de reparación los señores: i) Andrés Camilo Osorio Ruíz, con sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, del 10 de diciembre de 2015, exp. 38575, C.P. Guillermo Sánchez Luque y, Jorge Iván Tamayo Quintero, exp. 45811 a cargo del despacho ponente de la presente sentencia.

17 “Artículo 68. Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

18 Los tres primeros supuestos se corresponden con los que consagraba el derogado art. 414 del Decreto 2700 de 1991. En ese sentido, jurisprudencialmente se ha considerado que “en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que el espíritu de la norma se ha mantenido incluso más allá de su derogatoria, fundada en el artículo 90 de la Carta y así mismo en profundas consideraciones sobre lo irrazonable y desproporcionado que comporta sostener que los asociados están obligados a soportar la carga de ser privados de su libertad y a ver alterado gravemente el disfrute sus derechos fundamentales, sin razón constitucional que lo justifique”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2013, exp. 27536, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Igualmente puede verse, de la misma corporación, sentencia del 25 de febrero de 2009, exp. 25.508, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

20 “Artículo 70. Culpa exclusiva de la víctima. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”.

21 Que a la sazón reza: “Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido (…)”. (se resalta).

22 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1º de agosto de 2016, exp. 42.376, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

23 Artículo 63. Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. (…) El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

24 En la ampliación de declaración de la señora Morales Agudelo reza: “Explíquele al despacho el origen, forma y condiciones de su vinculación laboral con el señor Augusto Palacios Martínez. CONTESTÓ: Por medio de una amiga que se llama Yolanda fue que yo distinguí a Augusto, ya después él me dijo que me ayudaba a conseguir el trabajo en la SIJÍN, esa cafetería el dueño se llama Flavio, cuando me retiré, él me dijo que podía ir a hacer aseo al apartamento de él (…) yo no iba sino los domingos cada quince días (…) eso fue como un mes apenas, yo trabajé en mayo con don Augusto (…) en julio [empezamos a hablar] porque él me preguntó que yo dónde vivía y yo le dije que vivía en el barrio Espíritu Santo y me dijo que le colaborara con decirle qué actividades hacían los muchachos y yo le dije que sí. (…) Cómo explica usted que Augusto Palacios, niegue la relación laboral que existió entre los dos. CONTESTÓ. No, porque él dijo que yo no podía decir donde estaba trabajando yo, y ahora aquí me piden que diga la verdad y la estoy diciendo. PREGUNTADO. Cuándo, dónde, y en presencia de quién Augusto Palacio, le hizo esa advertencia. CONTESTÓ. Pues en la primera declaración, como él siempre nos recoge en Bello, él me dijo en el carro, la primera declaración después que capturaron los muchachos. PREGUNTADO. Palacios le explicó el porqué de esa advertencia. CONTESTÓ. No señor, él me dijo que si me preguntaban algo del trabajo, que negara todo. (…). En ese estado de la diligencia el despacho deja constancia que el señor Augusto Palacio se comunicó al despacho, manifestando que desea hablar directamente con el señor Fiscal. Este pasa al teléfono y Palacio le manifiesta que desea preguntarle a doña Miryam quien se encuentra en declaración que dónde la recoge. PREGUNTADO. De acuerdo con lo que acaba de suceder, díganos con fin (sic) Augusto Palacios, quería hablar con usted. CONTESTÓ. Para preguntarle que a qué horas me recogía y a dónde (…)”. (fls. 21-22, c. anexo 7).

25 Tal es el caso, por ejemplo, de la declaración rendida por Myriam del Carmen Morales Agudelo el 11 de noviembre de 2003 en las que dice que la mamá de pájaro pequeño la amenazó, textualmente dijo: “la mamá de Pájaro Pequeño me dijo que si yo me iba a hacer matar por esas pendejadas, Argiro viene siendo también tío de Jorge Pequeño (…), ellas lo que quieren es que yo venga y declare en favor de ellos” fl. 87, c. anexo 4. Por citar, nótese cómo la testigo Myriam del Carmen Morales Agudelo, en declaración del 11 de noviembre de 2003 fls. 83-97, c. anexo 4, respecto de Duber Ferney dijo: “Si lo conozco, lo conocí que el vivía con una muchacha que vendía productos de Ebel y porque tenía una peluquería ahí en el Espíritu Santo (…), sí porque él le guarda las armas en la peluquería a los muchachos, cuando va la policía, ellos todos los muchachos que están armados, se entran y guardan las armas, allá se mantenían casi todos los muchachos” (fls. 93-94, c. anexo 4).

26 Artículo 311 —Ley 600 de 2000—. Dirección y coordinación de las funciones de policía judicial. El Fiscal General de la Nación o sus delegados tienen a su cargo dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente o especial cumplen los organismos previstos en la ley y los restantes entes públicos a los cuales de manera transitoria el Fiscal General de la Nación les haya atribuido tales funciones.

El Fiscal General de la Nación, bajo su responsabilidad, separará en forma inmediata de las funciones de policía judicial al servidor público que omita o se extralimite en el cumplimiento de sus funciones para el desarrollo investigativo específico que se le haya dado. Si tal servidor no es funcionario o empleado de la Fiscalía General de la Nación, el Fiscal que dirija la investigación informará de inmediato a su nominador, para que inicie la investigación disciplinaria que sea del caso.

27 Artículo 121 —Ley 600 de 2000, aplicable al caso—. Medidas de protección a víctimas y testigos. El Fiscal General de la Nación directamente o a través de sus delegados puede tomar las medidas necesarias para prevenir la intimidación de víctimas, testigos y demás intervinientes en el proceso, y proveerles protección y asistencia.

28 Conforme al art. 356 de la Ley 600 de 2000 aplicable al caso, “Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva.

Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”.

En el sub examine los indicios se colmaron a partir de las declaraciones de los testigos Andrés Camilo Mejía Taborda (fls. 31-36, c. anexo 1) y del reconocimiento fotográfico que dicho testigo hizo (fl. 71, c anexo 1); testimonio de Ligia Velásquez (fls. 48-50, c. anexo 1), testimonio de Sandra Milena Torres (fls. 51-52, c. anexo 1) y del reconocimiento fotográfico que hicieron Paula Andrea Gutiérrez Morales (fl.72, c. anexo 1) y Myriam Morales (fl. 72, c. 1).

29 Los testigos Gloria Patricia Taborda Taborda y Joge Iván Velásquez Cardona (fls. 101-108, c. 1) en su declaración refieren los padecimientos morales que le acarreó la privación a Duber y sus familiares, a quienes identifican plenamente y refieren la forma como se componía para ese momento el núcleo familiar.

30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 36.149, C.P. Hernán Andrade Rincón.

31 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 23 de junio de 2017, exp. 41.431, C.P. Hernán Andrade Rincón. En dicha sentencia, se dijo: “En este punto se debe recalcar que, precisamente cuando Brian nació y obtuvo el atributo de la personalidad que lo hace titular del perjuicio, su padre se encontraba en prisión, y a la luz de las pruebas obrantes en el proceso, resulta palmario que el niño sí sufrió un perjuicio moral, ya que fue puesto injustamente en la imposibilidad de recibir los vitales elementos del desarrollo afectivo que la figura paterna prodiga a quien apenas comienza su proceso de crianza y su infancia temprana”.

32 En efecto, pese a que al momento de recepcionar la prueba testimonial el juzgador entra en contacto directo con el testigo, para los fines aquí previstos la mentada prueba no puede considerarse como directa, en la medida que —por si misma— no permite al juzgador establecer la realidad del hecho que se pretende probar.

33 Conforme al registro civil obrante a fl. 5, c. 1, se sabe que Duber Ferney Amariles Ruíz nació el 13 de octubre de 1982.

34 Esta testigo refirió que Duber Ferney luego de salir de la cárcel duró descolocado ”cinco meses, él puso la barbería en la casa, porque no tenía con qué pagar el arriendo” y, más adelante, frente la pregunta: “Sabe usted cuánto devenga Duber Ferney semanal o mensualmente después de que volvió a montar la peluquería en su casa?, respondió: “El gana poquito, si ya casi toda la clientela se había ido (…), además le tocó irse a trabajar a la calle porque en la casa no le fue bien. Luego se fue nuevamente para la casa porque no le dio para pagar el arriendo” (fl. 101, c. 1).

35 Al respecto dijo; “El no empezó inmediatamente porque le tocó volver a conseguir sus herramientas de trabajo, ya cuando empezó otra vez a trabajar que no era donde estaba sino en frente, ya el trabajo no era lo mismo, él volvió y arrancó de cuenta de él, ya con el pasar de los días que el negocio no fluía, fue donde empezó a trabajar en “Jungla”, eso allá trabajan como asalariado o al porcentaje (…)” Cfr. fl. 105, c. 1.