SENTENCIA 2008-01485/56761 DE SEPTIEMBRE 1 DE 2016

 

Sentencia 2008-01485/56761 de septiembre 1 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-31-000-2008-01485-01 (56761)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional

Demandado: José Pablo Arrieta Paternina, José Luis Hernández Castilla

Asunto: Acción de repetición (sentencia)

Contenido. Descriptor: De acuerdo con la normatividad vigente, Decreto 1 de 1984, se revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones y en su lugar se condena al demandado por encontrar probado que actuó con culpa grave. Restrictor: Acción de repetición contra funcionarios que participaron en la ejecución de un civil – Elementos de procedibilidad de la acción de repetición – Finalidad de la acción de repetición en casos de violación de derechos humanos.

Bogotá D.C. primero de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 26 de junio de 2015, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 – modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

El 30 de junio de 2016, el Ministerio Público rindió concepto(23), solicitando confirmar la sentencia apelada, puesto que no obraban en el expediente suficientes pruebas respecto del pago de la condena por la que la entidad demandante pretendía responder contra sus funcionarios.

2. Normatividad aplicable.

Precisa la Sala que en el sublite, los hechos que dieron origen a la condena proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 15 de junio de 2004, en contra de la entidad demandante, se produjeron el 20 de abril del 2000. De tal manera que, en los aspectos de orden sustancial y procesal son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, 77 y 78 del Decreto-Ley 1 de 1984(24).

3. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias(25) los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición(26).

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena.

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación(27), una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto(28).

iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación.

iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

4. Medios probatorios.

Obran dentro del plenario los siguientes medios de prueba:

a) Certificado de pago de $ 252.521.001.26 a la señora Vilma Inés Lezcano Miranda, por concepto de la conciliación acordada con Carlina Ester David Higuita y otros; de fecha 14 de noviembre de 2006(29).

b) Resolución 463 del 12 de octubre de 2006, del Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por la cual se da cumplimiento a una conciliación(30).

c) Sentencia de la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia del 15 de junio de 2004, en la que se condenó a la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional a pagar las indemnizaciones correspondientes por los perjuicios causados con ocasión de la muerte de Olger Antonio Usuga David y las lesiones causadas a Francisco Aquileo David(31).

d) Proveído de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 16 de marzo de 2006 en la que se aprueba la conciliación lograda entre los demandantes, Carlina Ester David Higuita y otros(32).

e) Decisión de la Oficina de Asuntos Jurídicos y Disciplinarios del Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en la que se resuelve abstenerse de continuar con las diligencias disciplinarias adelantadas en contra del S.I. Hernández Castilla José Luis y el A.G. Arrieta Paternina José Pablo(33).

f) Decisión del Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Antioquia, del 18 de febrero de 2005, en la que se decidió cesar el procedimiento adelantado en contra del S.I. José Luis Hernández Castilla y el A.G. José Pablo Arrieta Paternina(34).

g) Copia del acta de conciliación donde el Comité de Conciliación de la Policía Nacional aprobó conciliar en segunda instancia el pago de la condena a favor de Carlina Ester David Higuita y otros, por el 80% de las pretensiones(35).

h) Informe general del Comité de Conciliación de la Policía Nacional en el que se aprueba conciliar en segunda instancia el pago de la condena a favor de Carlina Ester David Higuita y otros, por el 80% de las pretensiones(36).

i) Certificación de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional sobre la vinculación actual de José Luis Hernández Castilla y José Pablo Arrieta Paternina a la entidad(37).

j) Certificación de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional sobre la vinculación de José Pablo Arrieta Paternina a la entidad desde el 27-01-2001(38).

k) Certificación de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional sobre la vinculación de José Luis Hernández Castilla a la entidad, desde el 21-07-1994(39).

l) Copia del fl. 53 del libro de servicios de la estación de Policía Buriticá, la cual fue aportada por la referida unidad y en la que se constata que los demandados se encontraban laborando en dicho lugar para el 20-04-2000(40).

m) Copia del Sumario 170., adelantado por la Fiscalía 149, ante el Juzgado de Departamento de Policía de Antioquia contra el S.I. José Luis Hernández Castilla y el A.G. José Pablo Arrieta Paternina, por la presunta comisión de los delitos de lesiones personales y homicidio(41).

n) Copia de la calificación del sumario dentro del proceso penal adelantado en contra de Francisco Aquileo David por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir(42).

o) Copia del acta a través del cual El SI. José Luis Hernández Castilla deja a disposición un retenido, el señor Francisco Aquileo David y elementos decomisados, revolver calibre 32, tres vainillas, dos granadas de fragmentación IN-26, un radio portátil marca Yasu 5JO11582 con un estuche de cuero, una chapuza de cuero del revolver(43).

5. El caso en concreto.

Atendiendo los requisitos exigidos para que proceda la acción de repetición, se desarrollará cada uno de ellos en atención al acervo probatorio obrante:

Respecto del primer requisito, (calidad del agente o ex agente del Estado), se encuentra acreditada la calidad de miembros de la policía que detentaban el entonces SI José Luis Hernández Castilla y el Agente José Pablo Arrieta Paternina, con la Certificación de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional visible a folio 238, cuaderno 1, la certificación de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional sobre el señor Hernández a la entidad desde el 21-07-1994, la certificación de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional sobre la vinculación del señor Arrieta Paternina a la entidad desde el 27-01-2001 y la copia del folio 53 del libro de servicios de la estación de Policía Buriticá, la cual fue aportada por la referida unidad y en la que se constata que los demandados se encontraban laborando en dicho lugar para el 20-04-2000.

Respecto del segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), se encuentra dentro del proceso copia de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia en la que se condena a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por los daños y perjuicios causados a Carlina Ester David Higuita y otros, con ocasión de la muerte de Olger Antonio Usuga David y las lesiones causadas a Francisco Aquileo David(44).

En el mismo sentido, a folios 59-61, cuaderno 1, se encuentra proveído de fecha 16 de marzo de 2006, en el que la Sección Tercera del Consejo de Estado, aprueba la conciliación lograda entre los demandantes, Carlina Ester David Higuita y otros., y la Nación-Ministerio de Defensa - Policía Nacional, respecto de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, referida en el acápite anterior.

De lo anterior se desprende que el segundo requisito está satisfecho y que, de acuerdo al documento que obra a folio 63, cuaderno 1, proferido por la Secretaria de la sección III del Consejo de Estado el 28 de abril de 2006, la providencia que condenó a la entidad, quedó ejecutoriada el 21 de abril de 2006.

En lo atinente a la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, la entidad demandante aportó copia de la Resolución 463 del 12 de octubre de 2006, del Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por la cual se da cumplimiento a la conciliación celebrada el 16 de marzo de 2016, entre la entidad y la señora Carlina Ester David Higuita y otros, representados por la señora Vilma Inés Lezcano Miranda(45). También adjuntan el certificado de pago de $ 252.521.001.26, dirigido a la señora Vilma Inés Lezcano Miranda, apoderada de la parte demandante, por concepto de la conciliación antes referida, documentos que la Sala considera suficientes para determinar probado el pago por concepto de la indemnización derivada por los perjuicios causados con ocasión de la muerte de Olger Antonio Usuga David y las lesiones causadas a Francisco Aquileo David.

Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Sala ha explicado en diferentes oportunidades que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, en este caso, a lo establecido en el artículo 63 del Código Civil:

“ART. 63.—La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

El Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición(46) y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77(47) y 78(48) del C. C. A. Así dijo(49) que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario, tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política(50) y en la ley.

Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, solo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

Así las cosas, la determinación de si una conducta es dolosa o gravemente culposa, reviste un carácter probatorio, debido a que el actor debe demostrar que resulta probada tal circunstancia, solo en tal caso habrá lugar a endilgarle responsabilidad patrimonial a los demandados.

Aspectos convencionales para la determinación del dolo o culpa grave en casos de uso desproporcionado de la fuerza.

La Sala verifica que en ejercicio del control de convencionalidad(51) encuentra elementos normativos que sirven de parámetro para determinar el estándar de conducta debida en casos de uso de la fuerza y de armas de fuego y ello tiene lugar a partir del reconocimiento del derecho a la vida (que impone obligaciones tanto positivas como negativas a los Estados) y el derecho a la integridad física de la persona(52) como Derechos Humanos reconocidos en la Convención Americana y conforme a los criterios de excepcionalidad y uso racional de los instrumentos de coerción de que disponen las autoridades del Estado, tal como lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos(53) en el caso Retén de Catia c. Venezuela donde fijó una suerte de pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales, de manera que i) la fuerza o los elementos de coerción sólo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general —dice la Corte— se debe proscribir el uso de armas letales y sólo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la Ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer cumplir la Ley(54) para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de principios reitera que “En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

En este mismo contexto, se enfatiza que en el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos(55) se encuentra la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la cual se adoptó el Código de Conductas para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de donde se destaca el artículo 3° que dispone que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.”(56), derivándose como consecuencias: i) el uso excepcional de la fuerza, ii) que la legislación nacional que de manera extraordinaria autorice el uso de las armas de fuego debe establecerse “de conformidad con un principio de proporcionalidad” y, iii) que el uso de las armas constituye una medida extrema y que se debe hacer todo lo posible por excluir su uso contra los niños; de acuerdo con los comentarios elaborados a dicho artículo por la propia Asamblea General(57).

Además, en el ordenamiento interno colombiano, a partir de la consagración constitucional de los fines esenciales del Estado(58) así como del derecho fundamental a la vida(59), se desprende la exigencia del uso proporcional de la fuerza por parte de los agentes públicos que hagan uso de ellas, tal como se puede verificar con la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional aprobó el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica(60).

En dicho reglamento, se establecieron las normas de carácter general que regulan la prestación del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y se estableció una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio de vigilancia(61), a los cuales deben ceñirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la Institución(62), que son funcionarios profesionales, preparados y estructurados en el ejercicio de su función, quienes deben cumplir en todo momento los deberes que impone la ley, sirviendo a la comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión, para lo cual, en el desempeño de sus tareas, se encuentran obligados a respetar y proteger la dignidad humana y mantener y defender los derechos humanos de todas las personas, y sólo están habilitados para usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas(63), es decir dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad que la situación fáctica demande. En lo que concierne al uso de la fuerza y de las armas de fuego el artículo 127 de este reglamento establece:

“Solo cuando sea estrictamente necesario, la Policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo” (C.N.P., art. 29).

El medio de policía debe ser adecuado al fin de policía que se trata de alcanzar, y a la naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no debe ser la más rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que debe ser empleada.

Los funcionarios de policía pueden autorizar el uso de la fuerza en los siguientes casos, para:

1. Hacer cumplir las decisiones de los jueces y demás autoridades.

2. Impedir la comisión actual o inminente de un hecho punible.

3. Asegurar la captura de quien debe ser conducido ante la autoridad.

4. Vencer la resistencia del que se oponga a una orden judicial de cumplimiento inmediato.

5. Evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública.

6. Defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta, contra la persona, su honor y sus bienes.

7. Proteger a las personas contra peligros inminentes y graves”.

En el caso concreto, se tienen varios elementos que deben ser cuidadosamente analizados, como las decisiones adoptadas al interior del proceso penal adelantado en contra de José Pablo Arrieta Paternina y José Luis Hernández Castilla, demandados en la presente acción; el proceso disciplinario iniciado a los mismos; el proceso penal adelantado contra el señor Francisco Aquileo David, víctima de las lesiones por las que el Tribunal Administrativo de Antioquia condenó a la entidad aquí demandada y, finalmente, el proceso de reparación directa adelantado en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, que terminó en la condena que aquí se pretende repetir.

Para efectos metodológicos, iniciará la Sala haciendo referencia a la decisión del 15 de junio de 2004 en la que la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, condenó a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar las indemnizaciones correspondientes por los perjuicios causados con ocasión de la muerte de Olger Antonio Usuga David y las lesiones causadas a Francisco Aquileo David(64). Posteriormente se examinarán las decisiones tomadas al interior de los procesos penal y disciplinario adelantados en contra de los demandados, punto en el que se mencionará lo dispuesto en el proceso penal adelantado contra Francisco Aquileo David por la supuesta comisión del delito de concierto para delinquir. Finalmente, se determinará la decisión que adoptará la Sala en el presente caso.

Sobre el primer asunto a evaluar, encuentra la Sala que en la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al interior del proceso de reparación directa, se estudiaron los hechos que tuvieron lugar el 20 de abril de 2000. En aquella ocasión los demandantes pretendían condenar al Estado por la actuación de los agentes José Pablo Arrieta Paternina y José Luis Hernández Castilla, quienes presuntamente habían incurrido en una falla del servicio, al violar las normas sobre el manejo de armas ya que dispararon de forma innecesaria las armas de dotación oficial contra dos ciudadanos inermes que no tenían órdenes de captura y no estaban en capacidad de hacer daño a los policías.

Sobre aquellas circunstancias, resaltó el Tribunal que, de acuerdo al informe policivo rendido el 21 de abril de 2000, por el Subintendente José Luis Hernández Castilla, los acontecimientos tuvieron lugar de la siguiente forma: “en el momento en que le pidió (el SI Hernández) una requisa al señor Francisco Aquileo David, éste se abalanzó y lo golpeó en el tabique y en el ojo, intentando arrebatarle el arma que minutos antes le había decomisado a Olger Antonio Usuga David y en el forcejeo el revolver se accionó dos veces, haciendo impacto en el antebrazo derecho de Aquileo David.

De igual manera, expresa el citado documento que luego de quitarle el revolver a Olger Antonio, éste se abalanzó contra el agente José Pablo Arrieta Paternina, tratando de despojarlo del fusil y al no poder hacerlo, lo tomó como escudo, amenazando con activar una granada y en el forcejeo entre ambos, salieron a la calle, logrando el agente Arrieta hacer un disparo al suelo con el fusil y con dicha arma le causa heridas a Olger en el abdomen y en la región inguinal, falleciendo luego en el hospital San Vicente de Paúl(65).

Empero, sobre esta versión, los familiares de las víctimas manifestaron que los señores Olger Antonio Usuga David y Francisco Aquileo David, no portaban armas al momento de los hechos y que los agentes simplemente ingresaron a la tienda ubicada en el municipio de Buriticá, en la que los sujetos antes referidos se encontraban tomando algunas cervezas, atacándolos injustificada y desproporcionadamente, haciendo uso de sus armas de dotación.

Analizando ambas versiones, concluyó preliminarmente el juzgador que era un hecho incontrovertible que la muerte de Olger Antonio se debió a las heridas mortales causadas por el arma de fuego que portaba el agente José Pablo Arrieta; también afirmó que las lesiones causadas al señor Francisco Aquileo David, fueron producto de las acciones del Subintendente José Luis Hernández.

Ahora, teniendo en cuenta que ambos uniformados estaban en servicio, portaban armas de dotación oficial, que la entidad no probó ninguna causal eximente de responsabilidad y que, por el contrario, en el trámite del proceso administrativo fue posible recaudar una serie de testimonios que corroboraban la versión de las victimas según la cual los señores Olger Antonio Usuga David y Francisco Aquileo David no se encontraban armados, concluyó el Tribunal Administrativo de Antioquia, que había lugar a condenar a la entidad demandada por los hechos ocurridos el 20 de abril de 2000.

Lo anterior, por cuanto estaba demostrado que se trató de un “mal procedimiento ejecutado por la policía, el cual fue duramente cuestionado por la Procuraduría Delegada en lo Penal ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, que lo llevó a solicitar la preclusión de la investigación para Francisco Aquileo David por el punible de concierto para delinquir y que se ordenara compulsar copias con destino a los Jueces de Instrucción Penal Militar, para investigar los delitos de homicidio y lesiones personales comedidos (Sic) por el Subintendente José Luis Hernández Castilla y el Agente José Pablo Arrieta Paternina, porque no existía prueba en el proceso penal de que se hubiesen compulsado tales copias(66)“.

Respecto de la conducta de los agentes, la providencia se pronunció en el siguiente sentido: “No es claro para la Sala el procedimiento realizado por la Policía Nacional cuando pretendió requisar al occiso y su primo cuando departían en una tienda ubicada en la zona urbana del municipio de Buriticá. El hecho ocurre precisamente en el momento en que Olger estaba en el orinal, así lo destaca el dueño de la tienda, Francisco Aquileo David y varios de los declarantes, entre ellos, en señor Sigifredo Girón Higuita.

Este último testigo declaró ampliamente en el proceso penal y en el Juzgado Promiscuo Municipal de Buriticá, por comisión del Tribunal, las dos versiones rendidas son coherentes y concretas al manifestar que ninguno de los dos primos estaba armado, ni tenían granadas o radios de comunicación(67)“.

En conclusión, el Tribunal Administrativo de Antioquia no solo emitió una condena en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, sino que además cuestionó fuertemente los motivos que llevaron a los agentes José Pablo Arrieta Paternina y José Luis Hernández Castilla a requisar a los señores Olger Antonio Usuga David y Francisco Aquileo David. También se determinó que, según los testimonios recaudados, estos últimos sujetos no se encontraban armados, configurándose así un uso desproporcionado de la fuerza por parte de los agentes de Policía, lo cual derivó en un mal procedimiento.

Ahora bien, siguiendo con el análisis del proceso disciplinario adelantado en contra de los aquí demandados, encuentra la Sala que la Oficina de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional(68), decidió abstenerse de continuar el proceso adelantado en contra de los demandados, por encontrar que “los policiales mencionados actuaron dentro de los parámetros que establece la ley, toda vez que a los individuos Olger Antonio Usuga David y Francisco Aquileo David, les fueron incautado (Sic) un revolver cal. 32 largo con tres cartuchos para el mismo, dos granadas de fragmentación IM-26 y un radio Yaesu, ya que estos (Sic) estaban poniendo en peligro la integridad física de los policiales, quedando por lo tanto establecido que en ningún momento infringieron el Reglamento de Disciplina y Ética para la Policía Nacional, Decreto 2584 93 en los hechos sucedidos el día 20-04-2000 en el municipio de Buriticá.

Finalmente, sobre el proceso penal, vale la pena señalar que de acuerdo a la copia de la calificación del sumario dentro del proceso adelantado en contra de Francisco Aquileo David por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir, la Fiscalía no encontró que existiera una sindicación seria o directa de la participación del acusado en los grupos armados ilegales que delinquían en el departamento de Antioquia y, por esta razón, ordenó investigar a los agentes que realizaron su captura(69).

En virtud de lo anterior, los agentes fueron investigados por la presunta comisión de los delitos de homicidio y lesiones personales. Sin embargo, el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Antioquia, decidió cesar el procedimiento adelantado en contra del S.I. José Luis Hernández Castilla y el A.G. José Pablo Arrieta Paternina (70), al concluir que las actuaciones de los investigados se dieron en legítima defensa, por cuanto los agentes estaban siendo atacados por los sujetos a quienes pretendían requisar.

En este punto, considera la Sala relevante ahondar en los testimonios practicados en virtud de estas investigaciones, especialmente las versiones presentadas por quienes se encontraban presentes el día en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al desarrollo de los procesos penales, disciplinarios y administrativos, a los que nos hemos referido en los acápites anteriores. Cabe anotar que las copias de los procesos penales y disciplinarios fueron solicitadas por la parte demandante(71) y los demandados(72) y aportadas por el apoderado de José Luis Hernández Castilla, demandado en la presente acción, como obra a folio 1 del cuaderno 2.

En primer lugar, se encuentra la declaración del señor Antonio María Zapata García, propietario del local en el que se encontraban Olger Antonio Usuga David y Francisco Aquileo David el día de los hechos. Refirió el citado testigo lo siguiente: “ese día y a eso de las tres o tres y media de la tarde, me encontraba yo en la tienda de mi propiedad de nombre Granero la Estación. Yo me encontraba adentro del mostrador atendiendo a la ciudadanía. En el establecimiento no había ninguna persona en ese momento, los que habián (Sic) o personas que habían (Sic) se encontraban en la acera del establecimiento, pero en el orinal del mismo establecimiento de tienda (Sic) se encontraba el señor Olger o Olfer Usuga D., (…) cuando de pronto oí unos que entraron y le hablaron al muchacho que estaba orinando, cuando en eso los sentí fue que estaban (Sic) era como empuñados e iban (Sic) de para adentro (Sic), yo al escuchar esto, y que sentí como que desaseguraron algunas armas, yo me dentro (Sic), para adentro para la casa(…) Me tiré para adentro y cuando estaba en la trastienda, escuche unos disparos(73)“.

A folios 31-32, consta la declaración de Sigifredo Girón Higuita, quien manifestó lo siguiente: “ese día a eso de las tres de la tarde, llegué al establecimiento La Estación y me senté a tomar fresco en compañía de los señores Olger Usuga y Francisco Aquileo David (…) Estos agentes se bajaron de la moto y entraron al granero, cuando esto sucedió, el señor Olger Usuga David se encontraba orinando en el orinal. Estos agentes cogieron al señor Olger a la berraca (Sic) y lo estrujaron y este se enfrentó con ellos o se agarró con ellos a no dejarse estrujar y no dejarse sacar para la calle, en uno de ellos disparó el fusil (Sic) y lo lesionó en el estómago, esto fue dentro del establecimiento, y ya en la calle el señor Hernández le pegó otros tres tiros más con un revolver. Yo ya viendo que estaba herido lo cogí para llevarlo al hospital y lo lleve al hospital (Sic) con mi hermano CARLOS, cuando llevamos a este señor al hospital, en eso el agente Hernández (Sic) le pegó un tiro al otro loco o sea al señor Aquileo David, que se metió también a defender a Olger, ya que estos son primos (Sic). Yo me entré al hospital con el herido Olger y los agentes se quedaron machacando al señor Aquileo”.

Posteriormente, y frente a la pregunta de si los señores Olger Usuga David y Francisco Aquileo David se encontraban armados, el mismo declarante refirió que dichos sujetos no estaban armados, así como tampoco tenían radio portátil.

Estas versiones fueron corroboradas también por los testigos Jesús Antonio Carmona(74), Guillermo Antonio David Salas(75) y la señora Ana Lucila Rivera(76).quienes además dieron cuenta de que ambos sujetos eran trabajadores honestos a quienes nunca habían visto portando armas.

También encuentra la Sala en el expediente la certificación del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que acredita que el 20 de abril del 2000, acudió el señor David Francisco Aquileo con dos cicatrices ovales de 1 cm de diámetro en el codo derecho, cicatriz de 1,5 cms., en el muslo derecho(77), cicatriz de 2 cms de longitud en el cuero cabelludo del parietal izquierdo. Lesiones producidas por arma de fuego.

A folios 60-62, obra la diligencia de inspección judicial con levantamiento de cadáver, practicada al señor Olger Antonio Usuga David el 20 de abril de 2000. En el informe se relata que al momento de la muerte, el cadáver tenía las siguientes heridas:”1) orificio en hipocondrio izquierdo, 2) orificio de tres (03) centímetros de diámetro aproximadamente con exposición de tejido muscular en costado inferior derecho, 3) orificio en cara externa del muslo izquierdo, 4) orificio en cara interna del brazo izquierdo, 5) orificio en glúteo derecho, 6) herida suturada de aproximadamente treinta (30) centímetros en línea media del abdomen, 7) herida suturada de aproximadamente quince (15) centímetros en región inguinal izquierda. Al parecer las dos últimas heridas tipo quirúrgico. (…) Causa, fecha y hora de la muerte. La muerte fue causada al parecer por heridas ocasionadas con arma de fuego.

De conformidad con los elementos anteriormente referidos, encuentra la Sala que, como lo resaltó el Tribunal Administrativo de Antioquia en sede del proceso de reparación directa iniciado por los familiares de Olger Antonio Usuga David y David Francisco Aquileo, existen pruebas suficientes para concluir que el procedimiento adelantado por el S.I. José Luis Hernández Castilla y el A.G. José Pablo Arrieta Paternina, fue irregular.

Lo anterior, toda vez que no son claras las razones por las cuales los agentes decidieron ingresar al establecimiento La Estación y solicitar una requisa a los señores Olger Antonio Usuga David y David Francisco Aquileo, sujetos que no se encontraban desarrollando actividad delictiva, o sospechosamente delictiva, alguna y también existen dudas respecto de la forma en la que se desarrollaron los sucesos dentro del local.

En este punto considera la Sala que es pertinente referirse a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 1355 de 1970, Código de Policía, en virtud del cual:

“ART. 30.—Modificado. Decreto 522 de 1971, artículo 109. Para preservar el orden público la policía empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento”.

De la misma forma, es oportuno referir que, como ya ha sido mencionado por la Corte Constitucional(78), las requisas, son actividades que necesariamente afectan el derecho a la intimidad, razón por la cual solo deben realizarse cuando existen motivos que ameriten el ejercicio del procedimiento por parte de los agentes de policía. Al respecto, considera la Sala pertinente recordar lo plasmado por la Corte en la Sentencia C-822 de 2005, en la que también se refirió a este tema:

“(…) [e]stas diligencias probatorias inciden en un amplio espectro de derechos fundamentales. En primer lugar, dado que suponen la exposición del cuerpo del individuo a procedimientos en los que se utiliza el cuerpo mismo de la persona, la práctica de estas diligencias incide en la dignidad humana. En segundo lugar, las intervenciones corporales afectan el derecho a la intimidad porque —aún en el caso del registro personal que es un procedimiento menos invasivo que la inspección corporal en la que se realiza la exploración de orificios corporales—, implican en todo caso exposición o tocamientos del cuerpo o de partes del cuerpo normalmente ocultas a la vista y fuera del alcance de las personas”.

De lo anterior, necesariamente puede concluir la Sala que en el caso concreto, las actuaciones del S.I. José Luis Hernández Castilla y el A.G. José Pablo Arrieta Paternina, desconocieron los principios del uso de la fuerza, fijados en el Código Nacional de Policía y se fundaron en motivos desconocidos para la Sala, puesto que de las versiones de los aquí demandados rendidas en sede del presente proceso, en sede del proceso penal y del proceso disciplinario, no se puede dilucidar claramente cuáles fueron las razones que llevaron a los funcionarios a ingresar al establecimiento de comercio La Estación, presuntamente solicitar una requisa y adelantar un operativo que culminó con la muerte de Olger Antonio Usuga David y las lesiones causadas a David Francisco Aquileo.

Finalmente, para efectos de reforzar lo anterior, cuestiona la Sala el manejo que le dieron los agentes a la escena en la que tuvieron lugar los hechos, lo anterior por cuanto, si bien los señores S.I. José Luis Hernández Castilla y el A.G. José Pablo Arrieta Paternina desarrollaban funciones de policía, no existe claridad sobre el manejo otorgado a los elementos presuntamente encontrados a los señores Olger Antonio Usuga David y David Francisco Aquileo, sobre quienes, valga resaltar, no existía orden de captura, ni se adelantaba una investigación penal alguna. Al respecto, como ya fue transcrito en acápites anteriores, los testigos de los hechos refirieron en diversas oportunidades que los civiles no portaban ningún tipo de armas y, aun así, en informe rendido por SI. Hernández Castilla, se estableció que en el operativo desarrollado el 20 de abril del 2000, se decomisaron los siguientes elementos: revolver cal. 32, tres vainillas, dos granadas de fragmentación IN-26, un radio portátil marca Yasu No. 5JO11582 con un estuche de cuero, una chapuza de cuero del revolver(79).

Se colige entonces que las actuaciones desarrolladas por los agentes aquí demandados pueden ser calificadas como gravemente culposas, puesto que infringieron el deber de cuidado que les era exigible de acuerdo a los principios que rigen la actividad de Policía, que la Corte Constitucional en Sentencia C-024 de 1994 plasmó de la siguiente forma:

“La policía, en sus diversos aspectos, busca entonces preservar el orden público. Pero el orden público no debe ser entendido como un valor en sí mismo sino como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. El orden público, en el Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo cual el fin último de la Policía, en sus diversas formas y aspectos, es la protección de los derechos humanos. Estos constituyen entonces el fundamento y el límite del poder de policía. La preservación del orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es entonces compatible con el ideal democrático, puesto que el sentido que subyace a las autoridades de policía no es el de mantener el orden a toda costa sino el de determinar cómo permitir el más amplio ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden público.

Conforme a lo anterior, en un Estado social de derecho, el uso del poder de policía —tanto administrativa como judicial—, se encuentra limitado por los principios contenidos en la Constitución Política y por aquellos que derivan de la finalidad específica de la policía de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas. De ello se desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía y que la Corte Constitucional entra a precisar:

1. Siendo autoridad administrativa (policía administrativa) o que actúa bajo la dirección funcional de las autoridades judiciales (policía judicial), la Policía está sometida al principio de legalidad puesto que afecta libertades y derechos.

2. Toda medida de policía debe tender a asegurar el orden público; por tanto, encuentra su limitación allí donde comienzan las relaciones estrictamente privadas. De aquí que la policía tampoco pueda actuar a requerimiento de un particular para proteger sus intereses meramente privados; para esto está la Justicia ordinaria.

3. La policía sólo debe adoptar las medidas necesarias y eficaces para la conservación y restablecimiento del orden público. La adopción del remedio más enérgico —de entre los varios posibles—, ha de ser siempre la última ratio de la policía, lo cual muestra que la actividad policial en general está regida por el principio de necesidad, expresamente consagrado en el artículo 3º del “Código de conducta para funcionarios encargados de aplicar la ley”, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 169/34 del 17 de diciembre de 1979, que establece que las autoridades sólo utilizarán la fuerza en los casos estrictamente necesarios.

4. Igualmente, las medidas de policía deben ser proporcionales y razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido: debe entonces evitarse todo exceso innecesario. Así pues, los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen todas las actuaciones de la administración pública adquieren particular trascendencia en materia de policía.

5. Directamente ligado a lo anterior, la extensión del poder de policía está en proporción inversa al valor constitucional de las libertades afectadas. Eso explica que en ciertas materias —como la regulación de los sitios públicos— el poder policial sea mucho más importante que en otros ámbitos de la vida social, como el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.

6. El poder de la policía se ejerce para preservar el orden público pero en beneficio del libre ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos. No puede entonces traducirse en una supresión absoluta de las libertades.

7. Así mismo debe recordarse especialmente en esta materia la regla, por otra parte general a toda actividad administrativa, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley. El ejercicio del poder de policía no puede traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población, puesto que todas las personas “recibirán la misma protección y trato de las autoridades” (CP 13).

8. Igualmente opera la máxima de que la policía debe obrar contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejercite legalmente sus derechos.

Por todo lo anterior, el ejercicio de la coacción de policía para fines distintos de los queridos por el ordenamiento jurídico puede constituir no sólo un problema de desviación de poder sino incluso el delito de abuso de autoridad por parte del funcionario o la autoridad administrativa” (Subrayas fuera del texto original).

Pronunciamiento del que se resalta lo referente a los principios de necesidad y proporcionalidad, que en la Resolución 34/169 del 17 de diciembre de 1979, proferida por las Naciones Unidas, se desarrollaron de la siguiente forma:

“ART. 3º—Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.

Comentario:

a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites.

b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr.

c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes”.

Es claro para la Sala que en el presente caso el SI José Luis Hernández Castilla y el Agente José Pablo Arrieta Paternina desconocieron estos principios en una actuación que les es imputable a título de culpa grave, de acuerdo a los elementos materiales probatorios ya analizados y al deber de cuidado que, como funcionarios del Estado y como miembros activos de la Policía Nacional, les era exigible.

En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de diciembre de 2015, para, en su lugar, condenar a los demandados al pago de la suma que canceló la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, como consecuencia de la condena proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en 15 de junio de 2004.

Y es que en casos como el que ahora ocupa la atención, donde se revela una violación a los Derechos Humanos en razón al uso arbitrario de la fuerza por parte de miembros de la Policía Nacional, la Sala tiene claro que el medio de control de repetición no solo satisface la pretensión de resarcir y proteger el patrimonio de la entidad pública afectada con la condena sufrida en su contra, sino que también se inscriben dentro del amplio y sustantivo marco de medidas de reparación a las víctimas que han padecido con tales violaciones.

En efecto, averiguado se tiene en el ámbito internacional y nacional que subsiste el deber estatal de perseguir no solo por la vía penal a quienes, fungiendo como servidores estatales, tuvieron participación, ora por acción u omisión, en la comisión de tan ofensivos actos para la institucionalidad estatal y las cláusulas fundacionales del Estado social y democrático de derecho; así, en el marco de los trabajos de las Naciones Unidas sobre la lucha contra la impunidad, la Resolución E/CN.4/2005/102/Add.1 de la Comisión de derechos humanos del ECOSOC de las Naciones Unidas recoge, como principio general en la garantía de no repetición de las violaciones el deber de los Estados de “(…) emprender reformas institucionales y otras medidas necesarias para asegurar el respeto del imperio de la ley, promover y mantener una cultura de respeto de los derechos humanos, y restaurar o establecer la confianza pública en las institucionales gubernamentales”(80) y, en lo que hace relación a la fuerza pública, también se ha reconocido como medidas preventivas, en el marco de las garantías de no repetición del “ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad”(81).

En este sentido, la responsabilidad civil del funcionario público actúa como instrumento correctivo frente a la injusticia irrogada contra la víctima, pues tan relevante es que la autoridad estatal sea juzgada y encontrada responsable de este tipo de actos como también que los servidores por cuyo proceder aquella vio comprometida su responsabilidad asuman, con su propio patrimonio, las consecuencia de ello se deriva. Con otras palabras, el deber convencional y constitucional de investigar y, en dado caso, sancionar casos estructurados como graves violaciones a derechos humanos(82) no se agota con la declaratoria de responsabilidad del Estado por tales hechos, por el contrario, considerando una perspectiva amplia y sustantiva de los derechos de las víctimas y del deber estatal de depurar y asegurar el cumplimiento de tal normatividad al interior de sus instituciones y servidores, es claro que concurren al logro de este objetivo todos aquellos instrumentos penales, administrativos, disciplinarios, fiscales y civiles enderezados a la responsabilidad de los servidores o ex servidores estatales.

Siendo ello así, no llama a dudas que en causas como el sub judice las premisas normativas que deben integrar tal reproche no son otras que aquellas que emanan de los instrumentos internacionales y la normativa nacional de protección a los derechos humanos y, por supuesto, la jurisprudencia decantada por los tribunales sobre la materia. Existe, entonces, una vinculación directa, necesaria e inescindible entre un caso de violación grave de derechos humanos y todos aquellos medios de control judiciales, cualquiera sea su naturaleza, dirigidos a obtener la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición así como todos aquellos instrumentos conexos a tal finalidad; para el caso del medio de control de repetición esto implica, como no puede ser de otra manera, el que el Juez aborde el estudio de los elementos del dolo o culpa grave a la luz de tal arista normativa de protección de Derechos Humanos.

Finalmente, de todo esto se sigue el deber, imperioso y cualificado, en cabeza del Estado de promover este medio de control, pues lo contrario sería tanto como que la institucionalidad estatal, que vio comprometida su responsabilidad, arropara bajo el manto de la impunidad(83) la responsabilidad personal de su servidor.

6. Liquidación de la condena.

Se tiene probado que el monto cancelado por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional ascendió a la suma de $ 252.521.001.26(84), pago que fue realizado el 14 de noviembre de 2006. En consecuencia, el valor a repetir a los funcionarios, los cuales deberán responder en el mismo porcentaje, equivaldrá a aquella suma actualizada por la siguiente fórmula:

Ra = Rh IPC final

IPC inicial

Rh: $ 252.521.001.26

IPC inicial: noviembre de 2006 = 87,67

IPC Final: julio de 2016 = 133,27

Ra = $ 252.521.001.26 133,27 = $ 383.865.334.07

87,67

De igual forma, se concederá el plazo de seis (6) meses que se contarán desde la ejecutoria de esta providencia, para que los demandados procedan al pago de la condena impuesta.

7. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 16 de diciembre de 2015 y en su lugar:

2. DECLARAR patrimonialmente responsable a los señores José Pablo Arrieta Paternina y José Luis Hernández Castilla, por la condena impuesta a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, en la sentencia de la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, del 15 de junio de 2004, la cual fue conciliada por las partes en sede de segunda instancia el 16 de marzo de 2006.

3. CONDENAR a los señores José Pablo Arrieta Paternina y José Luis Hernández Castilla, a reintegrar cada uno la suma de $ 190.938.943.46 a favor de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

4. FIJAR para el cumplimiento de esta sentencia el plazo de seis (6) meses, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la presente providencia.

5. Sin condena en costas.

6. En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Guillermo Sánchez Luque.

23 Fls. 294-297, cdno. ppal.

24 Respecto de la aplicación de las normas sustanciales en los casos de acción de repetición, se ha entendido que si los hechos que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 2 de mayo de 2007, expediente: 18621; 6 de marzo de 2008, expediente: 26227; 16 de julio de 2008, expediente: 29221.

25 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras.

26 Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407.

27 La Ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente.

28 Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327.

29 Fl. 17, cdno. 1.

30 Fls. 18-23, cdno. 1.

31 Fls. 24-54, cdno. 1.

32 Fls. 59-61, cdno. 1.

33 Fl. 110, cdno.1.

34 Fls. 112-123, c. 1.

35 Fl. 234, cdno. 1.

36 Fls. 235-237, cdno. 1.

37 Fl. 238, cdno. 1.

38 Fl. 239, cdno. 1.

39 Fl. 240, cdno. 1.

40 Fls. 242-243, cdno. 1.

41 Fls. 1-321, cdno. 2.

42 Fls. 2-21, cdno. 2.

43 Fls. 22-23, cdno. 2.

44 Fls. 24-54, cdno. 1.

45 Fls. 18-23, cdno. 1.

46 Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994, expediente: 8483; 21 de octubre de 1994, expediente: 9618; 12 de abril de 2002, expediente: 13922; 5 de diciembre de 2005, expediente: 23218.

47 Sentencia C-100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001.

48 Sentencia C-430 que dictó la Corte Constitucional el 12 de abril de 2000.

49 Sentencia del 31 de agosto de 1999, expediente: 10865.

50 El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

51 Puede verse: Brewer-Carías, Allan R; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, 1º ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.
El control de convencionalidad es una herramienta cuyo desarrollo se encuentra en la amplia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que pasa a señalarse: Caso Velásquez Rodríguez Vs Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988; Caso Suarez Rosero Vs Ecuador, sentencia de 12 de noviembre de 1997; Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999; Caso Mirna Mack Chang Vs Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Voto razonado concurrente Juez Sergio García Ramírez); Tibi Vs. Ecuador, sentencia de 7 de septiembre de 2004; Caso La Última Tentación de Cristo Vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2005; Caso López Álvarez Vs Honduras, sentencia de 1º de febrero de 2006; Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García Ramírez); Caso La Cantuta Vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García Ramírez); Caso Boyce Vs. Barbados, sentencia de 20 de noviembre de 2007; Caso Castañeda Gutman Vs. México, sentencia de 6 de agosto de 2008; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, sentencia de 12 de agosto de 2008; Caso Radilla Pacheco Vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009; Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, sentencia de 26 de mayo de 2010; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; Caso Fernández Ortega y otros Vs. México, sentencia de 30 de agosto de 2010; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, sentencia de 31 de agosto de 2010; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010; Caso Vélez Loor Vs. Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010; Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010; Caso Gelman Vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011; Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela, sentencia de 1º de julio de 2011; Caso López Mendoza Vs. Venezuela, sentencia de 1º de septiembre de 2011; Caso Fontevecchia y D’amico Vs. Argentina, sentencia de 29 de noviembre de 2011; Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012 (Voto parcialmente disidente Juez Alberto Pérez Pérez); Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012; Caso Masacre de Rio Negro Vs. Guatemala, sentencia de 4 de septiembre de 2012; Caso Masacre de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, sentencia 25 de octubre de 2012 (voto razonado del Juez Diego García Sayán); Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs. Guatemala, sentencia de 20 de noviembre de 2012; Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, sentencia de 30 de noviembre de 2012; Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, sentencia de 14 de mayo de 2013.
Adicionalmente debe tenerse en cuenta las siguientes Opiniones Consultivas y Resoluciones de la Corte IDH: Opinión Consultiva OC-13/93, de 16 de julio de 1993, OC-14/1994 de 9 de diciembre de 1994 (Responsabilidad Internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención); Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de 20 de marzo de 2013, caso Gelman Vs Uruguay.

52 Al tenor del artículo 5.1 de la Convención y que establece que 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

53 Es de resaltar que también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que si bien las autoridades tiene el derecho y el deber de hacer cumplir la ley y mantener el orden público, ello no puede dar lugar al uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, ya que, en situaciones de tal condición se estaría frente a una privación arbitraria de la vida, en caso de causarse la muerte con tal proceder. Ha dicho la Comisión al respecto:
“39. La jurisprudencia de la Corte deja en claro que los agentes del Estado tienen el derecho y la responsabilidad de hacer cumplir la ley y mantener el orden aun cuando se produzcan, en algunos casos, muertes o lesiones corporales. No obstante, la Corte sostuvo también claramente que la fuerza utilizada no debe ser excesiva. Cuando se usa fuerza excesiva, no se respeta la integridad personal, y toda privación de la vida resultante es arbitraria. La cuestión que se plantea a la Comisión consiste, por lo tanto, en determinar si los agentes policiales que penetraron en la finca para cumplir las órdenes de arresto hicieron uso excesivo de fuerza, que haya dado lugar a violaciones de la Convención. La Comisión concluye que en este caso se llevó a cabo un uso excesivo de la fuerza.
40. Conforme a las pautas internacionales que se han elaborado referentes al uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad pública para cumplir su función, esa actividad debe ser necesaria y proporcional a las necesidades de la situación y al objetivo que se trata de alcanzar. El Código de Conducta para Oficiales de Seguridad Pública de las Naciones Unidas dispone expresamente que “el uso de armas de fuego se considera una medida extrema”.” Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe de fondo No. 57/02 Caso 11.382. Caso Finca La Exacta c. Guatemala. 21 de octubre de 2002. Información obtenida en el sitio web: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2002sp/Guatemala.11382a.htm Consultado el 10 de marzo de 2014.

54 Dicha declaración de principios tuvo lugar en el Octavo congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba entre el 27 de agosto y el 7 de septiembre de 1990. Es de resaltar de esta declaración los principios 9º y 10º que establecen lo siguiente:
“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.
10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso”.

55 Debe destacarse el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el Caso Fanny Suarez de Guerrero c. Colombia el 31 de marzo de 1982 en donde el Comité conoció un caso concerniente a la muerte de siete personas a manos de miembros de la Policía Nacional. Los fundamentos jurídicos recogen la opinión del Comité acerca de la violación del derecho a la vida dispuesto en el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Comité señaló:
“13.2 Por otra parte, la acción de la policía fue al parecer tomada sin previo aviso a las víctimas y sin darles ninguna oportunidad de rendirse a la patrulla de la policía o de ofrecer ninguna explicación de su presencia o intenciones. No hay evidencia de que la acción de la policía era necesaria en su propia defensa o la de los demás, o que era necesario llevar a cabo la detención o impedir la fuga de las personas afectadas. Por otra parte, las víctimas no eran más que sospechosos del secuestro que había ocurrido unos días antes, y su muerte a manos de la policía les privó de todas las protecciones del debido proceso establecido por el Pacto. En el caso de la Sra. María Fanny Suárez de Guerrero, el informe forense mostró que había recibido un disparo en varias ocasiones después de que ella ya había muerto de un ataque al corazón. No puede haber ninguna duda razonable de que su muerte fue causada por la patrulla de la policía.
13.3 Por estas razones, es la opinión del Comité de que la acción de la policía provocó la muerte de la Sra. María Fanny Suárez d Guerrero era desproporcionada en relación con los requisitos de la aplicación de la ley en las circunstancias del caso y que fue privado arbitrariamente de su vida contraria al artículo 6 (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Puesto que la acción policial se hizo justificable como un asunto de la legislación colombiana mediante el Decreto Legislativo N º 0070, de 20 de enero de 1978, el derecho a la vida no estaba suficientemente protegido por la ley de Colombia como lo exige el artículo 6 (1)”.

56 Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014]

57 Los comentarios al artículo tercero del Código de Conductas son del siguiente tenor literal:
“Comentario:
a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites.
b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr.
c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes.”. Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014]

58 Constitución Política de Colombia. Artículo 2º. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

59 Constitución Política de Colombia. Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.

60 Allí se denominó servicio de policía a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que este servicio lo integran la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional, clasificándolo según su objeto en servicios de policía de vigilancia y servicios de policía Judicial.

61 Artículo 1º, ibídem.

62 Artículo 2º, ibídem.

63 Artículo 23, ibídem.

64 Fls. 24-54, cdno. 1.

65 Fls 36-37, cdno. 1.

66 Fl. 44, cdno. 1.

67 Fl. 40, cdno. 1.

68 Fl. 110, cdno. 1.

69 Fls. 2-21, cdno. 2.

70 Fls. 112-123, cdno. 1.

71 Fl. 13, cdno. 1.

72 Fl. 144, cdno. 2.

73 Fls. 29-30, cdno. 2.

74 Fls. 33-34, cdno. 2.

75 Fl. 35-37, cdno. 2.

76 Fls. 38-42, cdno. 2.

77 Fl. 52, cdno. 2.

78 Sentencia C-789 de 2006.

79 Fls. 22-23, cdno. 2.

80 Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos. ECOSOC. Resolución E/CN.4/2005/102/Add. 1 Distribución General el 8 de febrero de 2005.

81 Naciones Unidas, Asamblea General. Resolución A/RES/60/147. “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”.

82 “6.2.2.5. Así, entre otras consideraciones se ha dicho: i) El de investigación es un deber de medio y no de resultados, de ahí que no se quebrante por la sola circunstancia de no arrojar un resultado condenatorio o favorable en cada caso, lo que no obsta para demandar de la autoridad estatal la asunción de ciertas cargas de riguridad en su despliegue, ii) Debe ser comprendido como una obligación propia asumida por el Estado de ahí que no sea admisible que se descargue sobre las víctimas, familiares o terceros iniciativas procesales o cargas probatorias, iii) Es claro que existe un derecho de las víctimas a ser oídas y a participar activamente en la investigación y toda la actuación judicial, contando con facultades para ejercer actos procesales e impugnar decisiones que les sean desfavorables, iv) pugna contra este deber el que se adopten amnistías que impidan llevar a cabo investigaciones judiciales, v) es contrario a este deber convencional el cierre de procesos por operar la figura de la prescripción en casos relacionados con violación de derechos humanos, vi) no constituye una violación al principio del ne bis in idem la reaper
tura de procesos judiciales ya concluidos, por cuanto el mismo no se revela como absoluto, vii) se desconoce el deber de investigar cuándo esta no ha sido exhaustiva considerando la compleja estructura de ejecución del crimen y no ha tenido en cuenta la investigación de agentes estatales involucrados con particulares en los hechos, viii) debe llevarse a cabo investigaciones en contexto que permitan identificar las violaciones, causas, beneficiarios y consecuencias, ix) debe investigarse y, eventualmente, sancionarse a los presuntos responsables del más alto rango, x) la verdad es una justa expectativa del deber de investigación, debiendo ser de divulgación pública los resultados de los procesos penales e investigativos, xi) las comisiones de verdad histórica y sus informes no relevan el deber de investigación judicial, xii) la valoración de la debida diligencia de la autoridad encargada de la investigación y el plazo razonable deben considerar factores tales como la complejidad de los hechos, el contexto en que ocurrió, patrones que explican su comisión, la actividad procesal del interesado, la conducta de las autoridades judiciales, entre otras cuestiones, xiii) debe tenerse en cuenta que los requerimientos de la justicia en ciertos casos de graves violaciones suponen una prevalencia sobre el principio de plazo razonable, y xiv) se ha determinado que la justicia penal militar no es competente para investigar violaciones de derechos humanos.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de julio de 2016, Exp. 38994.

83 Acorde a un concepto amplio de impunidad recogido, entre otros, en el “conjunto de principio para la lucha contra la impunidad”, allí se entiende por impunidad “la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas”. Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos. ECOSOC. Resolución E/CN.4/2005/102/Add. 1 Distribución General el 8 de febrero de 2005.

84 Fl. 17, cdno. 1.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la decisión que se adoptó en la providencia del 1º de septiembre de 2016, disiento de algunas consideraciones allí consignadas.

1. La jurisprudencia tiene determinado que las sentencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos. En este caso el fallo, aportado al expediente de repetición, da cuenta que la Policía Nacional fue condenada, en primera instancia, pero esa sentencia no tuvo carácter definitivo en el proceso de reparación directa, pues las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio, aprobado por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 16 de marzo de 2006.

2. En relación con el “control de convencionalidad” que el fallo dice aplicar para determinar que la conducta de los agentes de policía demandados fue gravemente culposa por uso desproporcionado de la fuerza, me remito al numeral 4º de la aclaración de voto 38.039/2016.

3. Como la acción de repetición persigue exclusivamente la declaratoria de responsabilidad patrimonial de un servidor o exservidor público, que con su conducta dolosa o gravemente culposa haya provocado una condena contra el Estado para la reparación de un daño antijurídico (C.N., art. 90, inc. 2º), no constituye un instrumento de reparación para la víctima de tal daño antijurídico.

Fecha ut supra 

Guillermo Sánchez Luque