Sentencia 2008-01536 de enero 25 de 2012

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Radicación 110010102000200801536 00

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Armando Otálora Gómez

Aprobado Según acta 5 de la misma fecha.

Inculpado: Jaime Cuesta Ripoll, en su calidad de Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena.

Decisión: Sentencia sancionatoria

Bogotá, D.C., veinticinco de enero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

Es competente esta corporación para investigar disciplinariamente en única instancia a los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial y de los consejos seccionales de la judicatura, acorde con lo establecido en el numeral 3º del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996.

La norma referida establece: “Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

3. Conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra magistrados de los tribunales y consejos seccionales de la judicatura, el vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los tribunales” (resaltado fuera de texto).

II. Marco legal y conceptual.

Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado.

Ahora bien, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 142 de la Ley 734 de 2002 “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.”, lo cual constituye el punto de partida de la argumentación de la Sala para arribar a la decisión que en derecho corresponda.

En este orden de ideas, el referente legal al que es preciso acudir, a efectos de establecer si el doctor Jaime Cuesta Ripoll en su condición de Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena, es responsable o no del cargo formulado al interior del presente proceso, aparece contenido en las siguientes normas:

Ley 734 de 2002:

“ART. 196. Falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código” (resaltado fuera de texto).

Ley Estatutaria de la Administración de Justicia:

“ART. 153.—Deberes. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes:

(…).

2. Desempeñar con honorabilidad, solicitud, celeridad, eficiencia, moralidad, lealtad e imparcialidad las funciones de su cargo” (resaltado fuera de texto).

Lo anterior constituye falta disciplinaria de acuerdo a los contenidos del artículo 196 de la Ley 734 de 2002, y bajo el entendido que con su comportamiento pudo afectar el principio de eficiencia, mismo que supone y exige a los funcionarios judiciales que resuelvan no solo oportunamente, sino además en forma “clara, cierta y sensata” los asuntos que se someten a su conocimiento, tal y como lo ha expuesto la Corte Constitucional:

“Este principio guarda estrecha relación con el principio de celeridad ya analizado. En efecto, mientras éste busca el cumplimiento pronto y efectivo de las obligaciones que la Constitución y la ley imponen a los encargados de administrar justicia, aquél persigue que las providencias que se profieran en ejercicio de esa obligación, guarden directa proporción con la responsabilidad asignada a los jueces; en otras palabras, que resuelvan en forma clara, cierta y sensata los asuntos que se someten a su conocimiento.

Por eficiencia se entiende, según el Diccionario de la Lengua Española, "virtud y facultad para lograr un efecto determinado". Significa lo anterior que los despachos judiciales no sólo deben atender en forma diligente sus responsabilidades, sino que además el juez debe fallar haciendo gala de su seriedad, su conocimiento del derecho y su verdadero sentido de justicia. Se trata, pues, de una responsabilidad que, en lenguaje común, hace referencia tanto a la cantidad como a la calidad de las providencias que se profieran. Para la Corte merece especial atención este último concepto, pues la administración de justicia, al ser fundamento esencial del Estado social de derecho, no puede sino reclamar que sus pronunciamientos estén enmarcados por la excelencia. Así, entonces, contradice los postulados de la Constitución aquel juez que simplemente se limita a cumplir en forma oportuna con los términos procesales, pero que deja a un lado el interés y la dedicación por exponer los razonamientos de su decisión en forma clara y profunda” (Sent. C-037/96) (resaltado fuera de texto).

Es así, como en el presente evento se estimó que surgían elementos para afirmar en principio como posiblemente violado el principio de eficiencia, pues no era procedente la aplicación del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos —Ley 600 de 2000— por violación del derecho de defensa al no tener en cuenta los alegatos de la defensora, en tanto los mismos fueron presentados en forma extemporánea, según las constancias obrantes en el expediente, alegatos que constituyen una carga procesal de la defensa y no del operador jurídico.

Es del caso destacar que en la Sentencia C-713 de 2008, la corporación de cierre en materia constitucional reiteró que “La eficacia de la justicia no debe ser entendida únicamente como la capacidad de los operadores judiciales de producir un alto volumen de decisiones finales en los procesos que se tramitan,… sino que es necesario tomar en consideración también otros elementos, y en particular evaluar la aptitud del aparato judicial para efectivamente amparar los derechos y deberes que están involucrados en una demanda de justicia de parte de los ciudadanos” (resaltado fuera de texto).

III. Nulidad deprecada por el investigado.

Resulta imperativo, en esta oportunidad procesal, previo a proferir la sentencia correspondiente, efectuar un pronunciamiento en torno a la solicitud de nulidad deprecada por el inculpado, en razón a los efectos que comportaría su eventual declaratoria, reafirmando que —en materia disciplinaria— la misma no se tramita como incidente, sino que se resuelve de plano, tal como lo previene la Ley 734 de 2002.

Consideraciones generales sobre la nulidad

Es del caso anotar que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, constituyen causales de nulidad: i) la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo; ii) la violación del derecho de defensa del investigado; iii) la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Ahora bien, de acuerdo con el principio de trascendencia, la Corte Constitucional y la doctrina imperante en la materia, han considerado que la nulidad no puede invocarse solo en interés de la ley, sino que es necesario que “la irregularidad sustancial afecte las garantías de los sujetos procesales o socave las bases fundamentales del juicio, de tal manera que su declaratoria se encuentra orientada a que se corrijan errores prominentes en la tramitación del proceso y en el tratamiento del disciplinado”.

En virtud de los principios que rigen las nulidades, esta corporación ha venido sosteniendo la tesis de que su declaratoria constituye un remedio extremo que sólo puede decretarse cuando la grave inconsistencia procesal no pueda corregirse sino rehaciendo parte del trámite, situación que es objeto de análisis en el sub lite, a efectos de determinar si le asiste razón al investigado cuando asevera que se vulneró el derecho de defensa que le protege al no habérsele suministrado oportunamente copia de algunas piezas procesales obrantes en el expediente, las cuales fueron tenidas en cuenta por el juez disciplinario a efectos de adoptar las decisiones de apertura de la investigación y de imputación de cargos, edificadas precisamente sobre tales documentos, los cuales, por ende, no tuvo oportunidad de controvertir al interior del proceso.

Análisis de la nulidad en el caso concreto

Abordando el caso concreto que ocupa la atención de la Sala, basta con revisar el recuento procesal realizado por la Sala en la presente providencia, para determinar que no se le ha vulnerado el debido proceso y mucho menos las oportunidades probatorias o la posibilidad de revisar el expediente y obtener copias de las piezas procesales obrantes en el mismo.

En efecto, la totalidad de las providencias proferidas al interior del proceso se le han notificado al investigado en forma personal, concediéndole al mismo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, mismas que al valorarlas se consideraron conducentes y pertinentes de cara al objeto de la investigación adelantada.

Nótese que en la etapa de investigación disciplinaria, efectivamente la Sala realizó un primer pronunciamiento sobre la petición de elementos de prueba presentados por el investigado, en proveído de fecha 10 de marzo del 2010, en el cual se dispuso oficiar a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena para que allegara copia integral del expediente 225.629, incluyendo la actuación de segunda instancia, documentos estos que fueron legalmente incorporados con constancia de autenticidad por parte de la Fiscalía que las expidió y que han estado durante todo el curso del proceso a disposición de los sujetos procesales, para su revisión y a efectos de ser controvertidas, en los precisos términos del artículo 138 de la Ley 734 de 2002 que establece “Los sujetos procesales podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria”.

El acceso a la actuación disciplinaria la tuvo el fiscal investigado desde el mismo momento en que se le notificó en forma personal el auto de apertura de indagación preliminar, mediante funcionario comisionado, el día 7 de octubre del año 2008, data a partir de la cual ha recibido notificación personal inclusive del auto que en la etapa del juicio dispuso la práctica de pruebas y ordenó hacerle entrega de las copias del expediente que el mismo solicitó al juez disciplinario(1), no obstante que esta providencia no requiere notificación personal, sino que la misma se debe surtir por estado(2).

Ahora bien, volviendo al tema que destaca el peticionario, se encuentra que efectivamente en el auto de pruebas —proferido en la etapa de investigación— se negaron los testimonios solicitados por el investigado, al considerarse que: “no encuentra la Sala pertinente la práctica de los testimonios de Ibeth Mariela Díaz Blanco, Pedro Díaz Pacheco, Luis Carriazo, Demóstenes Camargo de Ávila y Diego Lozano, pues no guardan relación directa o indirecta con el objeto de prueba, esto es, no sirven para demostrar si existió o no la irregularidad denunciada al haber decretado la nulidad de la acusación. Ello porque la orientación que le pretende dar el disciplinado a las declaraciones está aislada del objeto de prueba y no sirven ni siquiera para enriquecer las circunstancias que rodearon los hechos, de tal forma que exceden el debate probatorio, ya que, están dirigidos a determinar la forma en que se manejaban administrativamente los expedientes, en un caso, y una situación personal de la quejosa, en los demás” (fl. 104, cdno. original).

Contra la anterior providencia cabía el recurso de reposición, en los precisos términos del artículo 113 de la Ley 734 de 2002, del cual no hizo uso el investigado, mostrando con ello su conformidad con la providencia, motivo por el cual la misma no puede ser objeto de cuestionamiento en esta oportunidad.

Ahora bien, la totalidad de los medios de convicción aducidos al proceso lo fueron con el lleno de los requisitos legales y siempre estuvieron a disposición del investigado, sin que pueda afirmarse que si el mismo no tiene copia de algún documento obrante en el proceso —sobre el cual la Sala edificó la imputación— se haya vulnerado su derecho de defensa o socavado las bases de la investigación o el juzgamiento y ello tenga entidad suficiente para invalidar la actuación, de acuerdo con los principios de convalidación y trascendencia a los cuales se hizo referencia.

En efecto, nótese que inclusive se ordenó mediante providencia de sustanciación expedir las copias solicitadas por el investigado y las mismas le fueron remitidas por la secretaría de la corporación, cuando bien pudo, en el cabal ejercicio del derecho de defensa que ahora reclama, haberlas solicitado en la secretaría o constituido un defensor para tales efectos.

La carga de ejercer una adecuada defensa cuando se enfrenta un proceso judicial corresponde al investigado y el mismo ha tenido acceso al expediente durante todo el curso de la actuación, así como igualmente hubiera podido revisar el trámite del proceso penal en la Fiscalía 4ª Especializada de Cartagena o en el juzgado de conocimiento de haberlo estimado necesario para el mismo, sin que el no haberlo hecho pueda significar —en sede procesal— que el juez disciplinario le ha conculcado el derecho de defensa o de contradicción de los medios de prueba, que constitucional y legalmente le asiste, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 29 de la Constitución Política.

Cabe destacar que la doctrina constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales por haberse incurrido en defecto fáctico es sumamente clara al exigir que “se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo”.

Sólo bajo esos supuestos sería posible decretar una nulidad y los mismos no contemplan la situación consistente en que al investigado le falte obtener del expediente copia de una pieza procesal legalmente aportada al mismo.

Es así como, ante el absoluto apego al procedimiento y el exceso en las garantías al investigado, al haberle notificado en forma personal inclusive el auto que decretó pruebas, la Sala denegará la solicitud de nulidad deprecada, en tanto el debido proceso y el derecho de defensa del investigado, se han respetado plenamente, concretándose en una investigación conforme con el ordenamiento jurídico previsto en la Ley 734 de 2002.

III. Caso concreto

Abordando el caso que ocupa la atención de la Sala, al analizar la situación fáctica que arrojan las probanzas, hasta este momento, se encuentra que efectivamente la Fiscalía 4ª Especializada tenía a su cargo la investigación penal adelantada contra el señor Eduardo E. Herrera Gallo, por el delito de tráfico de estupefacientes, en el cual dispuso el cierre de la investigación, mediante auto de fecha 8 de enero del año 2008, obrante a folio 46 del cuaderno anexo 1, providencia notificada en legal forma a los sujetos procesales y contra la cual la defensora de confianza del sindicado interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por la fiscalía, según resolución de fecha 1º de febrero de 2008, en la cual decidió no reponer la decisión de cierre de la investigación al no considerar necesaria la ampliación de indagatoria deprecada por la defensa.

Posteriormente, mediante escrito del 6 de febrero de 2008, la defensora de confianza del procesado, solicitó decretar la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación por falta de competencia de la fiscal de conocimiento, al no haberse podido establecer el peso neto de la mercancía incautada.

A continuación aparece en el expediente la constancia plasmada por la asistente de fiscal —de fecha 14 de febrero de 2008—, en la cual pasó la investigación al despacho, informando que “Se dio el traslado del cierre de investigación del 4 al 13 de febrero de 2008; la Defensora y el Ministerio Público no presentaron alegatos precalificatorios” (resaltado fuera de texto - fl. 167 del anexo 1) e informó sobre la solicitud de nulidad incoada por la defensora en el escrito referido.

Es así como, mediante resolución de fecha 14 de febrero del año 2008, la Fiscal 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, estimó que no era viable decretar la nulidad de lo actuado, no obstante lo cual decidió remitir la actuación a la Fiscalía Seccional por competencia residual, en virtud a que realmente no se tenía certeza sobre el peso de la mercancía incautada, siendo asignada a la Fiscalía 46 Seccional de Cartagena, la cual se declaró incompetente para conocer del proceso, disponiendo la remisión del expediente a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad para resolver el conflicto de competencia, la cual decidió asignarla a la Fiscalía 4ª Seccional, quien continuó con el trámite, habiendo ingresado el proceso a su despacho para calificar el mérito de la investigación, según constancia secretarial de fecha 25 de febrero del año 2008.

La defensora del sindicado presentó el escrito precalificatorio el día 28 de febrero de la citada anualidad, cuando ya habían transcurrido más de quince (15) días de haberse vencido el término para ello y en el mismo solicitó la preclusión de la investigación, al estimar que se presenta la causal eximente de responsabilidad penal establecida en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, aseverando que su defendido “actuó bajo la errada e invencible convicción de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica, es decir actuó con la convicción de que no cometía delito alguno, precisamente porque no sabía lo que había en el piano que le recomendaron enviar” (fls. 194 a 196, anexo 1).

Con fundamento en la constancia dejada por la asistente de la fiscalía referida, se procedió a emitir la resolución de acusación de fecha 7 de marzo de 2008, en cuyos antecedentes se introdujo un acápite referido a los alegatos de los sujetos procesales, con la siguiente anotación:

“Vencido el término para alegar de conclusión, la defensa presentó su alegato fuera del término del traslado, solicitando desde ya se precluya la investigación a favor de su defendido, sosteniendo su petición bajo el argumento de que su cliente desconocía que dentro de los bienes muebles que iba a exportar a Panamá por orden del señor Fernando Ochoa, se encontraba una sustancia estupefaciente, lo que constituye una defensa por error de tipo” (resaltado fuera de texto).

No obstante la extemporaneidad con la cual fue presentado el alegato de conclusión, la resolución de acusación contiene un pormenorizado análisis de los elementos de convicción allegados al proceso, de los ingredientes normativos del tipo penal imputado, de la antijuridicidad de la conducta, así como el elemento subjetivo del dolo en la actuación del sindicado, consideraciones que llevaron a la fiscal a apartarse de los argumentos de la defensora de lo cual se realizó una amplia consideración en la parte motiva de la providencia (fls. 197 a 209).

Contra la resolución anterior la defensora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena doctor Jaime Cuesta Ripoll, decretando la nulidad de la resolución de acusación al considerar que:

“(…) analizando el contenido de la toda la mencionada resolución pudo establecer que en efecto la fiscal, aparte de fundamentar sus consideraciones respecto de los elementos que nutren la existencia del delito, como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, sólo se limitó a manifestar que se apartaba de los respetables argumentos de la señora defensora, pero no abordó de manera alguna los planteamientos de la defensa en su escrito precalificatorio, focalizado en la causal 10 de ausencia de responsabilidad del artículo 32 del Código de Procedimiento Penal violando así lo expresamente reglado por el artículo 398, en concordancia con el numeral 3º del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal y en consecuencia vulnerando en toda su extensión el principio de contradicción y el derecho de defensa”.

Con fundamento en el recuento procesal realizado por la Sala, al advertirse la manifiesta inconformidad de la decisión de declaratoria de nulidad proferida por el fiscal inculpado con la realidad procesal obrante en el expediente —que daba cuenta de la extemporaneidad de los alegatos precalificatorios— se tiene que, desde el punto de vista objetivo, la falta endilgada se encuentra plenamente demostrada, en la medida en que el fiscal inculpado, desconoció las constancias secretariales obrantes en el expediente que determinaban en forma clara y precisa que los alegatos precalificatorios habían sido presentados quince (15) días después de haber vencido el término para ello y cuando ya el expediente se encontraba al despacho de la fiscal para efectos de calificar el mérito de la investigación.

Ahora bien, expone el disciplinado como argumento de descargos, que existe la hipótesis de que dichas constancias —sobre la extemporaneidad de los alegatos— no obraban en el expediente en la oportunidad en la cual resolvió el recurso de apelación, en tanto —de haber estado allí o de haberse percatado de su existencia, la decisión adoptada habría sido diferente, aseverando igualmente que existía una solicitud de nulidad formulada por la defensa a la cual no se le dio respuesta alguna por parte de la fiscal de primera instancia y que por lo menos los argumentos expuestos en tal oportunidad merecían un pronunciamiento de fondo que hacía procedente la nulidad decretada en sede de apelación.

Para responder tales argumentos, la colegiatura, a efectos de determinar si las piezas procesales correspondientes obraban en el expediente que tuvo en sus manos el fiscal para resolver la alzada, allegó al plenario copia íntegra de lo actuado en el proceso penal, constatándose que el recurso de apelación fue concedido en efecto suspensivo, mediante resolución de fecha 10 de abril del año 2008, procediéndose —según oficio 172 FDE de la misma fecha a remitir el expediente al superior, pieza procesal, cuyo contenido es el siguiente:

“Por medio de la presente me permito remitirles en el efecto suspensivo la investigación con preso radicado 225.629, seguida contra el señor Eduardo Enrique Herrera Gallo, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora, doctora Tatiana Escorcia Alvis, contra la resolución del 7 de marzo de 2008, mediante la cual calificó el mérito del sumario con resolución de acusación como coautor de la conducta punible sancionado de acuerdo a los artículos 376 y 384 del Código Penal.

El antes mencionado se encuentra privado de la libertad en la Cárcel de Ternera de esta ciudad.

Sube por segunda vez a esa delegada.

Consta lo enviado: un (1) cuaderno original, constante de 232 folios; un (1) cuaderno original fiscalía delegada ante el Tribunal Superior con 10 folios; un cuadernillo original de providencias reservadas, constante de 7 folios.

Cordialmente,

Libia S. de Hernández

Asistente de fiscal II

Fiscalía Cuarta Especializada” (resaltado fuera de texto).

El documento anterior cuenta con constancia de recibido en la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cartagena de la misma fecha.

En el cuaderno original del proceso, constante de 232 folios —para dicha oportunidad— aparecían en forma cronológica las actuaciones desplegadas por la primera instancia, encontrándose debidamente foliado y organizado, hallándose inicialmente el auto de fecha 8 de enero de 2008, por medio del cual la Fiscal 4ª Especializada dispuso el cierre de la investigación, ordenado que una vez en firme la determinación “permanezca el diligenciamiento en secretaría en traslado por el término de ocho (8) días, para que las partes presenten los Alegatos de conclusión que consideren necesarios, a cuyo término pasará al despacho para el correspondiente pronunciamiento de fondo”.

Aparecen a continuación los sellos de notificaciones y el memorial presentado por la defensora del sindicado, por medio del cual interpuso recurso de reposición el día 11 de enero del año 2008, del cual se dispuso correr traslado en la secretaría judicial de esa corporación por el término de dos (2) días, entre el 22 a 23 de enero del año 2008, obrando constancia de ingreso del proceso al despacho del 28 de los mismos mes y año y resolución del 1º de febrero siguiente, disponiendo no reponer el cierre, decisión de la cual se realizaron las notificaciones correspondientes a los sujetos procesales, según oficios 055, 056 y 057 del 4 de febrero de 2008.

Obra a continuación la constancia signada por la asistente de fiscalía de fecha 4 de febrero de 2008, sobre el traslado del cierre, en los siguientes términos “Corre traslado del 4 al 13 de febrero de 2008”.

El día 6 de febrero de la misma anualidad, la defensora presentó solicitud de nulidad, a la cual ha venido haciendo referencia el investigado para manifestar que la misma no fue resuelta por la Fiscal 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, mereciendo los argumentos de la defensa un pronunciamiento por parte del operador penal.

La referida solicitud de nulidad entró al despacho de la funcionaria —según constancia secretarial de fecha 14 de febrero de 2008, signada por la asistente de fiscalía Libia S. de Hernández, siendo resuelto por la fiscal del conocimiento en resolución del 14 de febrero de 2008, bajo las siguientes consideraciones:

“El 6 de febrero de esta anualidad, encontrándose la actuación en secretaría surtiéndose los traslados para luego pasar al despacho para emitir la correspondiente calificación, la señora defensora, solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir del cierre investigativo por incompetencia y violación del derecho de defensa de su apadrinado y sustenta su petición alegando que el peso neto es el que define la competencia para la justicia especializada y al no poderse esta determinar, se debía tener como peso neto la cantidad inferior a la establecida en esta jurisdicción, por lo que corresponde legalmente decretar la nulidad del cierre y enviar a las fiscalías seccionales, que son las competentes para conocer este proceso”.

Es así como se accedió al cambio de competencia, correspondiéndole la misma al Fiscal Seccional 46, quien manifestó su falta de competencia para conocer de la actuación, conflicto finalmente resuelto por el fiscal investigado, asignando la competencia a la fiscalía remitente.

Nótese que la solicitud de nulidad incoada contra el auto de cierre de la investigación fue oportunamente tramitada y decidida, sin que pueda afirmarse que el operador penal de primera instancia, cuya conducta no está siendo investigada, haya omitido el pronunciamiento respectivo y ello habilitara al investigado para adoptar la decisión que se reputa contraria al ordenamiento jurídico y a la realidad procesal.

Aparece, en consecuencia que el término de traslado para presentar alegatos precalificatorios vencía el 13 de febrero del año 2008, habiendo ingresado el proceso de la fiscal para calificar el mérito de la investigación, la defensora presentó el escrito el 28 de febrero de la citada anualidad, mismo que —por ende— devenía extemporáneo.

Ahora bien, si aceptáramos el argumento de que las constancias dejadas por la asistente de la fiscalía no se encontraban en el expediente para la fecha en la cual resolvió el recurso, circunstancia que como se vio aparece totalmente desvirtuada, no puede el investigado desconocer la existencia de la resolución de acusación de fecha 7 de marzo de 2008, decisión sobre la cual recaía la apelación en la cual se consignó el siguiente acápite:

Alegatos de los sujetos procesales:

Vencido el término para alegar de conclusión, la defensa presentó su alegato fuera del término de traslado, solicitando desde ya que se precluya la investigación a favor de su defendido…”.

Es así como, si en gracia de discusión consideramos que las constancias secretariales no se encontraban o el investigado no se percató de su existencia, no puede desconocer que la resolución sobre la cual recaía el recurso sí reposaba en el expediente, pues de lo contrario no hubiera podido realizar pronunciamiento alguno, habiendo debido solicitar las piezas procesales faltantes a efectos de adoptar la decisión correspondiente, máxime si el punto sobre el cual recaía la decisión era precisamente la ausencia de pronunciamiento sobre los alegatos.

Las anteriores consideraciones resultan suficientes para desvirtuar el argumento defensivo referido a la materialidad de la conducta, debiéndose igualmente descartar la aplicación del principio de autonomía funcional en el proferimiento de la decisión anulatoria, en tanto la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades ha expuesto que “Existe defecto fáctico por no valoración del acervo probatorio, cuando el juzgador omite considerar pruebas que obran en el expediente bien sea porque 'no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente”, lo cual corresponde a lo acaecido en el proceso penal sometido a consideración del funcionario quien a lo largo de la investigación y el juicio disciplinario ha manifestado que se haberse percatado de la existencia de las constancias, la decisión que habría adoptado habría sido totalmente diferente.

Lo anterior por cuanto bajo el prisma a través del cual el juez disciplinario ve la ocurrencia de una vía de hecho imputada a una decisión judicial, resulta imperativo abordar un examen previo a propósito de establecer que ciertamente, el pronunciamiento del funcionario no constituye una decisión judicial, sino, un remedo de ella, lo que, para los efectos de esta jurisdicción, se erige en presupuesto formal de procedencia de la imputación, a propósito de excepcionar la eficacia del principio de autonomía e independencia de los jueces.

Cabe reiterar en el orden señalado, que esta corporación en desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional,(3) ha precisado que sólo son susceptibles de acción disciplinaria las providencias judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinalmente se ha denominado “vía de hecho”.

Aplicando los presupuestos anteriores al caso concreto, es manifiesto que nos encontramos frente a una situación que no puede ser cobijada por el principio de autonomía funcional, pues basta con conocer el alcance de la motivación del funcionario al expedir la decisión, para colegir que con la misma se desconoció manifiestamente el ordenamiento jurídico y la realidad procesal, en la medida en que decidió decretar de oficio la nulidad de la actuación, desconociendo que los alegatos de la defensa fueron presentados en forma extemporánea.

Al respecto se tiene que la conducta enjuiciada en el sub lite, efectivamente desconoció la razón de ser que el deber de eficiencia tiene en un Estado social de derecho, máxime cuando ello terminó afectando el debido proceso y el principio de confianza del usuario en la administración de justicia.

Es cierto que los funcionarios judiciales están revestidos de autonomía funcional en el ejercicio hermenéutico de las disposiciones legales, pero ello no los faculta para que acudan a ejercicios interpretativos irrazonados o contrarios a derecho, como ocurrió en el presente caso, en el cual se advierte total negligencia en la revisión de la actuación.

En torno a la fase subjetiva del injusto disciplinario, expuso el investigado que su conducta se encontraba amparada en la fuerza mayor o el caso fortuito y en la convicción errada e invencible de que no constituía falta disciplinaria, fundamentando tales causales en los mismos argumentos referidos al hecho de no obrar en el expediente o no haberse percatado de las constancias sobre la extemporaneidad de los alegatos y adicionalmente a que, mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2008, la defensora presentó solicitud de nulidad del cierre de la investigación.

Desconoce el memorialista el deber de diligencia y cuidado que les asiste a los funcionarios judiciales, hasta el punto en que el legislador ha establecido que “la culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones” conducta que no es la que corresponde esperar de una persona que administra justicia, de quien por lo demás se exige un alto nivel de responsabilidad. Al respecto consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003, con ponencia del doctor Jaime Araújo Rentería, que “En el cumplimiento de los cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la constitución, la ley y el reglamento (…)”.

No aportó el investigado elemento de juicio o demostrativo alguno que permita edificar las causales de justificación invocadas, en tanto la fuerza mayor o el caso fortuito exigen la presencia de elementos de irresistibilidad y de imprevisibilidad de circunstancias ajenas al investigado que hayan impedido el cumplimiento del deber que se reclama y las mismas no aparecen tampoco probadas.

En efecto, el Código Disciplinario Único en el artículo 28 numeral 1º consagra la causal de justificación denominada fuerza mayor o caso fortuito; entendiéndose por fuerza mayor, conforme es definida por la doctrina y la jurisprudencia dominante, como aquel suceso ya interno, ora externo, imposible de evitar aún cuando fuese previsible, puesto que a pesar de su previsibilidad adquiere tal connotación siempre que deviniere inevitable, aún con la máxima diligencia.

Dígase que, a diferencia del derecho civil, en materia penal y disciplinaria no se distingue entre el caso fortuito y fuerza mayor en virtud de la equivalencia jurídica en cuanto a los alcances y efectos de los dos fenómenos; así el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil, define la fuerza mayor o caso fortuito como “el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”, de la anterior descripción se concluye, que los elementos que caracterizan el caso fortuito o la fuerza mayor son la imprevisilidad y la irresistibilidad.

En efecto, es de la esencia del caso fortuito y fuerza mayor la irresistibilidad o insuperabilidad, aspectos que concurrentes en las circunstancias, ya por activa ora por pasiva en que se desarrolla el acto imputable al sujeto, excluyen la responsabilidad sobre el supuesto de estar dirigidas las prohibiciones o exigencias por el legislador, descritas en los tipos penales o disciplinarios, a personas que gozan de un baremo de normalidad reconocido al amparo del principio fundamental de la dignidad humana, conforme al cual si bien es cierto, por vía excepcional, existen personas con facultades que superan el índice de normalidad con el que el legislador produce la exigencia legal, no por ello puede demandarse igual tratamiento a quienes resultan ser primeros destinatarios de la norma, esto es, los ciudadanos del común y del corriente.

Quiere decir que el legislador al consagrar la causal, tanto en el Código Penal como en el Código Disciplinario Único, tratamiento así explicado en razón de la naturaleza punitiva de estas disciplinas, reconoce que eventualmente en el desarrollo de las labores propias del cargo de los funcionarios, para el caso judiciales, es eventualmente posible que no obstante la ocurrencia objetiva del hecho descrito típicamente, tal conducta pierde significación disciplinaria ante el surgimiento de un suceso que genere los estados referidos de inevitabilidad o insuperabilidad.

La ocurrencia del hecho externo o interno con las connotaciones anotadas, perturbadoras del propósito disciplinario o penal tiene la potencialidad jurídica de excluir el juicio de imputación a título de autor, en cuanto el resultado objetivamente acaecido, por no ser producto de su operación intelectiva y volitiva no es atribuible a título de acto, entendido como tal la manifestación del individuo con capacidad de transformar o incidir en el mundo externo, como expresión final de un proceso previo de ideación, con escogencia de los medios para agotar un resultado querido por el agente ya por activa o por pasiva.

Confrontada la conducta del funcionario disciplinado con los postulados a que hemos hecho referencia de forma inmediata anterior, surge clara la pregunta respecto de si el fiscal delegado pudo tener conciencia de la realización del acto omisivo, o si por el contrario, ajeno a tal estado psicológico se desarrolló la conducta negativa como consecuencia de un acontecer externo con las características de insuperabilidad e irresistibilidad que especifican la fuerza mayor.

Así las cosas, obsérvese que el doctor Jaime Cuesta Ripoll, en su calidad de Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, tuvo en su poder la totalidad del expediente donde se avizoraba con mediana claridad que el escrito de alegatos precalificatorios había sido presentado de manera extemporánea, no solo por la nota realizada por la asistente de fiscal el día 14 de febrero de 2008 en el que informaba que tanto “la Defensora y el Ministerio Público no presentaron alegatos precalificatorios” una vez vencido el término de traslado del cierre de investigación del 4 al 13 de febrero de 2008, sino con el recuento de los antecedentes realizado por la primera instancia en la resolución de acusación de fecha 7 de marzo de ese mismo año.

Ahora, en lo que respecta a su incursión en lo que técnicamente se denomina un error invencible de prohibición, al haber actuado con la convicción errada e invencible de que no constituía falta disciplinaria, igualmente consagrado en el artículo 28 numeral 6º ibídem, es necesario que se configuren dos (2) situaciones para que sea procedente la causal de exclusión de la responsabilidad.

Por una parte, que el disciplinado tuviera la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y segundo, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley.

En este caso, fue tal la carencia en la actuación de la convicción errada por parte del doctor Jaime Cuesta Ripoll, que de haberse percatado que el escrito de alegatos precalificatorios había sido presentado de manera extemporánea, la decisión hubiese sido diferente.

En gracia de discusión, si se aceptara que el disciplinado, erradamente creyó que lo único procedente era el decreto de la nulidad, ello por sí solo no lo exime de responsabilidad disciplinaria, pues no basta que tuviera la convicción errada, sino que además, la misma tenía que ser invencible.

Al respecto, Roxin Claus, Derecho Penal, Parte general Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Editorial Civitas SA, 1997. Sostiene:

“en sentido jurídico un error de prohibición no sólo es invencible cuando la formación de dudas era materialmente imposible, sino también cuando el sujeto poseía razones sensatas para suponer el carácter permitido de su hecho, de modo que la actitud hacia el derecho que se manifiesta en su error no precisa de sanción. En su punto de partida esta idea no es extraña tampoco a la jurisprudencia, cuando la misma propugna graduar la magnitud del esfuerzo que hay que aplicar para conocer la prohibición según las circunstancias del caso y según el sector vital y laboral del individuo”.

“Los medios para evitar un error de prohibición son reflexión e información. Un error de quien no ha puesto o no ha agotado estos medios no es en modo alguno eo ipso vencible, sino que la vencibilidad depende de tres presupuestos o requisitos que se basan uno en otro: el sujeto tiene que haber tenido un motivo para reflexionar sobre una posible antijuridicidad de su conducta o para informarse al respecto. Cuando exista un motivo, el sujeto o bien no debe haber emprendido ningún tipo de esfuerzos para cerciorarse o bien estos esfuerzos deben haber sido tan insuficientes que sería indefendible por razones preventivas una exclusión de la responsabilidad. Cuando el sujeto, pese a existir un motivo, se ha esforzado en pequeña medida por conocer el derecho, su error de prohibición es sin embargo vencible solamente cuando unos esfuerzos suficientes le habrían llevado a percatarse de la antijuridicidad”.

Es decir, que el entonces fiscal delegado, debió agotar los medios idóneos para lograr llegar a un pleno convencimiento de que no se iba a infringir la ley, o sea, realizar todos los esfuerzos posibles y suficientes para cerciorarse de la antijuridicidad de la conducta, situación que no acaeció.

En conclusión, las circunstancias puestas de presente reflejan sin hesitación que no era procedente la declaratoria de nulidad dentro del proceso penal y que dicha decisión no fue determinada por las circunstancias alegadas por el disciplinado, no se encentrándose en consecuencia amparado por las causales expuestas.

Finalmente, se tiene que el investigado ha manifestado que siempre ha sido respetuoso del ordenamiento jurídico procesal y de las normas reglamentarias del procedimiento, tanto es así que en otro proceso que coincide en el tiempo con el que es materia de investigación, se inhibió de conocer un recurso de apelación, al encontrar que el mismo no se encontraba debidamente sustentado, de tal manera que de haberse percatado de la extemporaneidad del escrito precalificatorio habría adoptado la decisión que en derecho correspondía, solicitando a la Sala valorar esta prueba.

Al respecto, encuentra la Sala que efectivamente en el proceso adelantado contra Ellison Moreno Recuero, el fiscal investigado profirió la Resolución 12 de 2008 de fecha 14 de enero de la citada anualidad, por medio de la cual se inhibió de resolver el recurso de apelación de cara a la indebida sustentación del miso, no obstante lo cual ello o tiene la entidad suficiente para desvirtuar la carga imputativa irrogada por el Estado, en tanto se trata de dos casos diferentes, de los cuales el aquí reseñado no está siendo reprochado y encuentra la Sala que fue resuelto acorde con el ordenamiento jurídico, sin que ello justifique la falta de cuidado al resolver el proceso cuestionado.

Por todo lo anterior, la Sala considera que se encuentran reunidos los presupuestos para dictar sentencia sancionatoria contra el doctor Jaime Cuesta Ripoll, en su calidad de Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, toda vez que con su conducta infringió el deber de cumplir las normas referidas con las cuales se cerró en debida forma el tipo disciplinario, adoptando una decisión contraria a la realidad procesal obrante en el expediente, infracción que al tenor del artículo 196 de la Ley 734 de 2002 traduce en la comisión de falta disciplinaria.

En ese orden de ideas, se reitera que el inculpado actuó con culpa grave, gravedad que se deduce de la jerarquía ostentada por el mismo al interior de la rama judicial, quien como fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena, para la época de los hechos, tenía a su cargo la resolución de un recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación proferida contra el señor Eduardo E. Herrera Gallo, por el delito de tráfico de estupefacientes.

De igual manera, el comportamiento del fiscal revistió gravedad, dado que por su negligencia se causó notable perturbación y perjuicio al servicio de administración de justicia y especialmente a las víctimas dentro de la actuación penal, criterios de agravación punitiva consignados en los numerales 3º y 5º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

En punto a la dosificación punitiva, dado que la falta cometida es considerada como grave culposa, calificación en torno a la cual el artículo 44 numeral 3º de la Ley 734 de 2002 prevé exclusivamente la sanción de suspensión, y cuyos límites conforme al artículo 46 ibídem oscilan entre uno y doce meses, en atención a la gravedad de los hechos y la trascendencia de la falta, se impone tres (3) meses de suspensión del cargo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. NEGAR la nulidad deprecada por el investigado.

2. DECLARAR probado y no desvirtuado el cargo formulado al doctor Jaime Cuesta Ripoll, en su calidad de Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, declarándolo disciplinariamente responsable de la vulneración del deber descrito en el numeral 2º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, por indebida aplicación del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, según lo preceptuado por el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, según lo preceptuado por el 196 de la última ley citada, sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

3. Infórmese de la presente determinación a la Procuraduría General de la Nación.

4. Adviértase al inculpado que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.»

(1) Auto de sustanciación de fecha 7 de marzo de 2011, visible a folios 224 a 225 del cuaderno original.

(2) Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 201 en concordancia con el 107 y siguientes del Código Disciplinario Único.

(3) En reiterados pronunciamientos la Corte Constitucional ha manifestado que “Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es, el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno” (C-417, oct. 4/93), y la T-249 del 1º de julio de 1995: “Por consiguiente, cabe recalcar que cuando en cumplimiento de la función de administrar justicia el juez aplica la ley según su criterio, y examina el material probatorio, ello no puede dar lugar al quebrantamiento del derecho disciplinario, dada la independencia con que debe actuar en el ejercicio de la función jurisdiccional que por naturaleza le compete”.