Sentencia 2008-01570/2959-2015 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 05001-23-31-000-2008-01570-01 (N.I. 2959-2015)

Accionante: Dora María Rendón Ossa

Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá D.C., treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Se demanda la legalidad del oficio ADM 4930 de 18 de julio de 2008, mediante el cual se comunicó a la demandante la supresión del cargo de técnica de servicios asistenciales grado 18, que ocupaba en la E.S.E. Rafael Uribe Uribe en liquidación, a partir del 18 de julio de 2008.

Como restablecimiento del derecho, la parte actora pretende obtener: i) el reintegro por ser beneficiaria del retén social, ii) el pago de salarios y prestaciones sociales convencionales dejadas de percibir con ocasión al acto de retiro, iii) la nivelación salarial respecto de algunos empleados que cumplen las mismas funciones, iv) la devolución de los dineros deducidos y v) la aplicación de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, con la excepción de los artículos 40 y 62, para la liquidación y pago de las prestaciones sociales surgidas entre el 26 de junio de 2003 al 31 de octubre de 2004; y el 1º de noviembre de 2004 al 18 de julio de 2008.

El tribunal en la sentencia de primer grado, se declaró competente para establecer si la actora era o no beneficiaria de las prerrogativas contempladas en el retén social, a fin de dilucidar la legalidad del acto demandado que la retiró del servicio. Frente a las demás pretensiones, al no estar relacionadas de manera directa con el acto acusado y por no haber sido debatidas en sede gubernativa, el a quo no efectuó pronunciamiento de fondo alguno.

La parte demandante impugna la decisión inhibitoria, porque la considera desviada de los principios del derecho constitucional moderno, como quiera que el presunto defecto que dio lugar a esa sentencia (no agotamiento de la vía gubernativa) no fue advertido por el tribunal al admitir la demanda.

En esas condiciones, la Sala deberá determinar si le asistió la razón al tribunal al no pronunciarse de fondo respecto a una parte del petitum. Para tal efecto, se discurre de la siguiente manera:

1. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho como lo ordena la ley (art. 135, D. 01/84), solo puede ejercerse bajo la condición de haberse agotado previamente la vía gubernativa, vale decir, que la administración haya tenido la oportunidad de pronunciarse respecto del derecho pretendido, por acto expreso o ficto, contra el cual no quepa recurso o este se haya decidido.

Tal privilegio del Estado no constituye ninguna formalidad o ritualidad, como para que pueda soslayarse, en aplicación del principio de la prevalencia del derecho sustancial, porque tal privilegio integra el derecho sustancial administrativo, en orden a que la administración pueda pronunciarse primero, o corregir sus posibles errores, antes de que el juez administrativo así lo disponga.

Lo anterior por cuanto la administración, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio si previamente no se le ha solicitado una decisión sobre la pretensión que se desea ventilar ante el juez.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico el presupuesto de acceso a la vía judicial, también denominado doctrinariamente “decisión prealable” o decisión previa, surge a partir del momento en que el gobernado acude por escrito a elevar una pretensión de carácter subjetivo poniendo en marcha el aparato administrativo en procura de una respuesta, que se materializa en un acto que en muchas ocasiones basta para acceder a la vía judicial por disposición expresa del mencionado artículo 135 del Decreto 01 de 1984.

En ese orden de ideas, la vía gubernativa se torna en el instrumento de comunicación e interacción entre la administración pública y sus gobernados cuando media un conflicto de intereses, erigiéndose no solamente como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carácter particular y concreto, sino un mecanismo de control previo al actuar de la administración cuyo beneficio es de doble vía, pues constituye tanto la posibilidad de obtener en vía administrativa la satisfacción de una pretensión subjetiva, como la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que posteriormente se ventilará dentro de un proceso judicial.

2. Visto lo anterior, observa la Sala que la actora en sede administrativa no presentó petición escrita con el objeto de obtener la nivelación salarial respecto de algunos empleados, la devolución de los dineros que le fueron supuestamente deducidos y la aplicación de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, para la liquidación y pago de las prestaciones sociales surgidas en diferentes periodos, lo que sin duda alguna configura el vicio alegado por el tribunal que impide el conocimiento de fondo de algunas de las pretensiones incoadas.

Por tal razón, la decisión del a quo no puede calificarse de violatoria de las garantías del debido proceso y del acceso a la administración de justicia como lo sugiere la parte apelante, pues a pesar de no pronunciarse de fondo frente las peticiones respecto de las cuales no hubo agotamiento de la vía gubernativa, sí emitió un pronunciamiento de mérito respecto de aquellas que se derivarían de la nulidad del acto acusado, como son el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir.

Si bien en materia de derechos laborales no puede llegarse al estricto rigorismo formal de exigir total e irrestricta coincidencia entre lo pedido en vía gubernativa y lo demandado, sí puede afirmarse que de manera general el objeto fundamental de las pretensiones debe encontrase reflejado en dicho agotamiento. En este caso, echa de menos la Sala el cumplimiento de este presupuesto procesal por parte del apoderado de la actora.

3. Dilucidado lo anterior, corresponde a esta Sala establecer si le asistió razón al colegiado de primera instancia al denegar las pretensiones encaminadas a obtener el reintegro y pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir, en virtud del retén social al que la demandante considera tener derecho:

El denominado “Retén social” de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 27 de diciembre de 2002, es una medida de protección a la estabilidad laboral que se otorga dentro de los programas de renovación de la administración pública, a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez.

En la Sentencia C-991 de 2004, la Sala Plena de la Corte Constitucional recordó que la estabilidad laboral que supone esta garantía no es absoluta, como quiera que la Carta Política no consagra un derecho fundamental a la conservación del trabajo o a la permanencia en el tiempo de cierto empleo. Dicha consideración fue reiterada en la Sentencia T-971 de 2006, en la que se señaló:

“(...) si bien el amparo otorgado en el retén social no puede tener límites temporales arbitrarios, como el impuesto por la Ley 812 de 2003 y que por ende fue declarado inexequible, la protección solo puede ser extendida hasta que haya posibilidades fácticas y jurídicas de otorgarla, lo cual presupone la existencia misma de la empresa. Es decir que, las personas beneficiarias del retén social gozaban de una estabilidad reforzada mientras estuviese vigente el proceso liquidatorio de Telecom, pero una vez culminado éste y extinguida jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurídica que debe otorgarla dejó de existir”. (Negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido, pero con respecto al caso específico de las personas próximas a pensionarse, el tribunal Constitucional en la Sentencia T-338 de 2008 manifestó:

“Si bien es cierto la noción de prepensionado se originó en la Ley 790 de 2002, la misma no resulta aplicable, en los términos previstos en esta, por cuanto operó la derogatoria de la misma por efecto de la Ley 812 de 2003, lo cual hace que pierda sentido, teniendo en cuenta que lo que buscó el legislador fue proteger a las personas próximas a cumplir con los requisitos para pensionarse para que efectivamente consoliden su derecho, en la aplicación del programa de renovación de la administración pública del orden nacional.

Por lo tanto para evitar un trato diferenciado e injustificado de quienes alcanzaron a cumplir con los requisitos de pensión en los términos de la Ley 790 de 2002, antes del 27 de diciembre de 2005, y quienes (i) los cumplieron con posterioridad por efecto de que las liquidaciones de las entidades en las cuales laboraron se produjeron con posterioridad al 27 de diciembre de 2005 o porque (ii) no les fue posible el cumplimiento de los requisitos antes de la fecha citada, es que se hace necesario aplicar esta interpretación para evitar tratos jurídicos discriminatorios.

Así, la noción de persona próxima a pensionarse, en el nuevo contexto jurídico, debe formularse en relación con el término de liquidación de las empresas objeto del programa de renovación de la administración pública. Por tanto, se considerarán prepensionados aquellas personas próximas a pensionarse que cumplan con los requisitos para tal efecto dentro del término de liquidación de la empresa, fijado por el acto que la suprime y hasta tanto se liquide y se extinga su personalidad jurídica.

La proximidad en la consolidación del derecho a obtener la pensión de vejez, debe ser analizada en cada caso particular y concreto con base en criterios de razonabilidad, para que esta protección se extienda a quienes realmente se encuentran frente a una clara expectativa de causar el derecho pensional”.

En suma, el retén social es una garantía de estabilidad laboral que no puede entenderse de manera absoluta, sino que la misma presupone la existencia de condiciones fácticas y jurídicas que permitan otorgarla, como lo es, por ejemplo, la existencia misma de la empresa.

3. En el caso particular, cabe mencionar que el proceso de supresión y liquidación de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe se ordenó mediante el Decreto 405 de 14 de febrero de 2007, en cuyo artículo 1º se dio un plazo de un (1) año para cumplir ese propósito; posteriormente se expidió el Decreto 403 de 2008, en virtud del cual se prorrogó la liquidación hasta el día 30 de mayo de ese mismo año y nuevamente, a través del Decreto 1883 de 2008, se amplió el periodo para culminar la liquidación hasta el 30 de junio de esa anualidad.

Finalmente, a través del Decreto 2349 de 26 de junio de 2008, se fijó como plazo límite para la terminación el día 18 de julio de ese mismo año, fecha que coincide con la expedición y comunicación del acto acusado, con lo cual se concluye que a la actora se le respetó el fuero de estabilidad que la Ley 790 de 2002 en su artículo 12 establece.

Aunque en la demanda se dice que el proceso liquidatorio no culminó en la fecha señalada, en el expediente no aparece prueba que así lo demuestre, razón suficiente para confirmar en su integridad la decisión del a quo, que negó las pretensiones de la demanda relacionadas con el reintegro de la actora.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 8 de abril de 2015, proferida dentro del proceso de la referencia por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Quinta de Decisión - Descongestión, que negó las súplicas de la demanda.

DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».