Sentencia 2008-02090/37698 de noviembre 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000-23-26-000-2006-02090-01 (37698)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Juan José Restrepo Gaviria

Demandado: Nación - rama judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de reparación directa

Tema: Falla en el servicio

Subtema 1: Daños por el decreto y vigencia de las órdenes de captura - título de imputación aplicable - existencia - antijuridicidad (configuración - prohibición de exceso y principio de proporcionalidad) - medidas de aseguramiento D. 2700 de 1991-procedibilidad - investigación integral.

Subtema 2: Dilación injustificada del proceso - defectuoso funcionamiento de la administración de justicia - configuración.

Bogotá, D.C., veinte de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito.

La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía(13).

La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues la providencia que absolvió al señor Restrepo Gaviria de fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil dos (2002), quedó ejecutoriada el veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006)(14), y la demanda que dio origen a este proceso se radicó el veintitrés (23) de octubre de dos mil seis (2006), luego, entre aquella y esta no transcurrió un lapso superior a dos (2) años, conforme lo establece el artículo 136 del CCA.

Legitimación en causa. El señor Juan José Restrepo Gaviria es la víctima directa, pues fue vinculado al proceso penal que dio origen al presente asunto, de modo que, resulta evidente que el mismo está legitimado en la causa por activa, para acudir como demandante al mismo.

En lo que concierne a la parte demandada, la Nación es la persona jurídica llamada a responder por la eventual condena y tanto la Fiscalía General de la Nación como la rama judicial - Dirección ejecutiva de la administración de justicia, los órganos que, conforme a los hechos, les corresponde hacer la defensa de los intereses de la persona jurídica toda vez que es en razón a la actuación desplegada por estos, la imputación de responsabilidad que hace la parte demandante.

3.2. Sobre la prueba de los hechos.

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad que pide, sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba, y por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño.

El daño comprendido como el atentado material contra una cosa o persona, lo hace consistir la parte demandante en el hecho de la afrenta que padeció Juan José Restrepo Gaviria, como consecuencia de lo que él denomino “vinculación con orden de captura”, pero que de la lectura del fundamento fáctico de la demanda, la Sala considera como dos hechos dañosos independientes, siendo el primero: el originado en la expedición y vigencia de la orden de captura que se profirió, a efecto, de hacer efectiva la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Juan José Restrepo Gaviria; y el segundo: la extensión del estado de indefinición de la situación legal del demandante, es decir, el período durante el que este se mantuvo sub judice, en el transcurso del proceso penal seguido en su contra.

Hechos estos, de los cuales el demandante, estima se derivaron los perjuicios demandados, como son: la libertad, la honra y su derecho al sosiego y a la paz interior, los cuales la parte demandante pretende acreditar de la siguiente manera:

3.2.1.1. La afrenta que sufrió el señor Juan José Restrepo Gaviria, como producto de la expedición y vigencia de la orden de captura, que pesó en su contra. Así como la extensión de su estado cómo sub judice, en el proceso penal adelantado por los hechos ocurridos en “Cocentral”, con las siguientes probanzas que allegó el actor en copias simples(15), como anexos de la demanda, y las piezas procesales aportadas por las demandadas en respuesta de los oficios, remitidos por orden del a quo:

• La Resolución del 13 de enero de 1992(16), por medio de la cual la Fiscalía 38 de la Unidad de Investigaciones Previas y Permanentes de Santa Fe de Bogotá D.C., decretó la apertura de la instrucción, en el proceso impulsado por las irregularidades observadas en Cocentral por parte del DANCOOP y el agente liquidador de dicha cooperativa.

• En esta investigación, se profirió la Resolución del 24 de septiembre de 1993(17), por la cual, el Fiscal 245 del Bogotá vinculó por indagatoria a 43 personas, en la investigación originada por los hechos de Cocentral. Entre los vinculados, estaba Juan José Restrepo Gaviria quien fue citado el 12 de noviembre de 1993 a las 9:00 a.m., para rendir indagatoria.

• El 12 de enero de 1994, el señor Juan José Restrepo Gaviria(18) fue escuchado en diligencia de Indagatoria.

• Mediante Resolución del 10 de junio de 1994(19), la Fiscalía 245 de la Unidad de Investigaciones Especiales decretó medida de aseguramiento de detención preventiva contra Juan José Restrepo Gaviria, como presunto coautor de los delitos de captación masiva y habitual de dineros, en concurso con el punible de estafa.

• Obra en el expediente copia auténtica de la orden de captura proferida en contra del señor Juan José Restrepo Gaviria, proferida el 10 de junio de 1994 por el Fiscal 245 de la Unidad de Investigaciones Especiales de Bogotá D.C.(20).

• Obra en el expediente, la certificación por la cual el Jefe del Grupo de Capturas, indicó que no se pudo obtener información para ejecutar la orden de captura, comunicada por oficio 2536 del 10 de junio de 1994, es decir la de José Vicente Días Polanco y otros(21).

• En escrito del 1º de septiembre de 1994(22), elaborado por Juan José Restrepo Gaviria, dirigido al Ministro de Justicia y del Derecho, en el cual expresó su inconformidad por el actuar del ente investigador.

• En declaración del señor Oswaldo Duarte Pico —cuñado del demandante— adelantada ante el a quo, el 6 de septiembre de 2007(23), relató las dificultades que tuvo el demandante, con ocasión de la orden de captura que pesó en su contra.

• En ese mismo sentido, declaró la señora Ana Mireya Duarte Pico —esposa del demandante— del 23 de julio de 2007(24).

• Lo mismo hizo la señora Luz Eugenia Restrepo Gaviria —hermana del demandante— quien rindió declaración del 23 de julio de 2007(25).

• Se acreditó, por Resolución del 5 de enero de 1998(26), que la Fiscalía 79 de la Unidad de Delitos Financieros concedió la libertad provisional, a varios de los imputados incluyendo a Juan José Restrepo Gaviria, a quien se le sustituyó la medida de detención por la de caución prendaria.

• Luego, por decisión del 20 de febrero de 2002(27), el Juzgado Once Penal del Circuito revocó la medida de aseguramiento de caución que pesaba en contra Juan José Restrepo Gaviria.

• Finalmente, por sentencia del 18 de octubre de 2002(28), el Juzgado Once Penal del Circuito absolvió de responsabilidad penal al señor Juan José Restrepo Gaviria.

• La sentencia penal de primera instancia fue apelada por algunos de los procesados que fueron condenados en ella, estos recursos se resolvieron, por sentencia proferida del 9 de septiembre de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y de la cual obra copia auténtica en el expediente(29), la que, confirmó integralmente la decisión de primera instancia.

• Posteriormente, le correspondió a la Sala de Casación Penal resolver recurso de casación interpuesto por los condenados Noel Críales Garzón y José Saúl Velásquez contra la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por decisión del 15 de mayo de 2006, en la que se decidió: “no casar el fallo recurrido”(30). Conforme a certificación del Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, del 1º de julio de 2009, la sentencia de casación cobró ejecutoria el 8 de junio de 2006(31).

• Asimismo, por certificación expedida por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Depuración (que en virtud del Acuerdo 2774 del 23 de diciembre de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, asumió la carga del Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá); fechada 21 de julio de 2004, acreditó que: “(…) mediante sentencia de fecha 18 de octubre de 2002 , ABSOLVIÓ a Juan José Restrepo Gaviria y otros del cargo de ESTAFA AGRAVADA de condiciones civiles y personales conocidas en auto, sentencia confirmada por el tribunal Superior de Bogotá sala penal, el 21 de julio de 2004. (…)”.

Conforme a los anteriores documentos, se tiene por probado que el señor Juan José Restrepo Gaviria estuvo vinculado a la investigación penal, seguida por los presuntos delitos que reportó el agente liquidador de la cooperativa Cocentral, desde el doce (12) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), hasta la ejecutoria que dio fin al referido proceso, esto es, el ocho (8) de junio de dos ml seis (2006) y que, este padeció un daño.

3.2.2. Sobre la imputación.

Se encuentra debidamente probado, a través de prueba documental allegada al expediente en copias simples, que:

1. La Superintendencia Nacional de Cooperativas.” reconoció la personería jurídica de la Cooperativa Central de Distribución Ltda. “Cocentral por Resolución 590 de 1953, del 10 de diciembre de 1953(32).

2. Por Resolución 1329 del 23 de junio de 1989, el DANCOOP aprobó la reforma a los estatutos de Cocentral(33), que había sido realizada por la Asamblea Ordinaria de Delegados, en Bogotá, el 31 de marzo de 1989(34) y por la cual se daba apertura a la Sección de Ahorro y crédito de la Cooperativa.

3. Los reglamentos internos de la Sección de Ahorro y Crédito, elaborados el 17 de octubre de 1989, por el presidente y la secretaria jurídica de Cocentral, allí se establecieron las reglas para: i) el crédito(35); ii) la captación DAC (Depósito Contractual)(36); ii) la captación CDAT(37); y iii) la captación de la Sección de Ahorros(38). En todos ellos se dispuso que la captación de recursos solo podía realizarse por parte de asociados de la cooperativa.

4. El Dancoop por comunicación del 8 de octubre de 1989(39), indicó al Gerente General de Cocentral que los reglamentos de la Sección de Ahorro y Crédito estaban de conformidad las regulaciones legales y estatutarias en especial el Decreto 1134 de 1989

5. Obra el “Récord laboral” de Juan José Restrepo Gaviria(40), en el que se evidencia que ingresó a la Cooperativa como representantes de ventas el 18 de abril de 1983. Posteriormente, ascendió a jefe de ventas, y, por último, asumió el cargo de gerente regional de la Seccional Tunja en julio de 1990. Como nivel educativo del señor Restrepo Gaviria, allí se registra el de bachiller.

6. Hoja de Vida presentada ante Cocentral, por el señor Restrepo Gaviria en el año 1983(41) en la que reporta la experiencia laboral anterior a la vinculación a Cocentral —representantes de ventas en de Almacenes Suócimos, Mensajero de Creaciones Mirtha y Vendedor de Calzado Natali—.

7. Una vez en funcionamiento la Sección de Ahorro y Crédito de Coocentral, el DANCOOP realizó una serie de visitas donde encontró varias irregularidades, en el manejo de Cocentral, las referidas diligencias corresponden a las siguientes:

— En informe de visita del Dancoop a la Cooperativa Cocentral del 12 y 13 de noviembre y 12 y 13 de diciembre de 1991(42), se especificó, lo siguiente:

(…) 2. No se lleva ni en forma sistematizada o computarizada libro de asociados, donde se aprecie el récord o historial de cada asociado, cosa que es benéfica para la misma entidad e imprescindible para la acción de Vigilancia y Control que Dancoop adelante en Cocentral. Dando como resultado que a la fecha no sabe Cocentral cuantos asociados posee. (…).

— Informe de visita del 29 de enero de 1992(43).

— Informe de visita de del 10 al 25 de marzo de 1992(44).

8. El DANCOOP profirió la Resolución 1573 de fecha 24 de abril de 1992(45), por medio de la cual, se dispuso realizar la “Toma de posesión de los bienes, haberes negocios de la Cooperativa Central Distribución Limitada Cocentral”, en uso de las atribuciones consagradas en el artículo 16 del Decreto 1134 de 1989, en concordancia con el Decreto 1730 de 1991 y como agente especial designó al señor Eduardo Arias Carrillo.

9. Contra la anterior se ejerció el recurso de reposición, el cual fue decidido por la Resolución 2046 de 2 de junio de 1992(46) del Dancoop, que confirmó la decisión recurrida.

10. Meses después, el DANCOOP ordenó la toma de posesión para liquidar la cooperativa Cocentral por la Resolución 2436 del 15 de julio de 1992(47) y designó como agente liquidador al señor Eduardo Arias Carrillo.

11. Por las irregularidades en el manejo de Cocentral, el agente liquidador, Eduardo Arias Carrillo, el 18 de julio de 1992(48), presentó denuncia penal ante la Fiscalía. Por su parte, Adolfo Miguel Solano, director del DANCOOP, hizo lo mismo contra los miembros de los órganos de administración vigilancia y control de Cocentral, el 8 de julio de 1992(49).

12. Por Resolución del 27 de julio de 1992(50), la Fiscalía 38 de la Unidad de Investigaciones Previas y Permanentes, avocó el conocimiento de la denuncia realizada por el señor Eduardo Carrillo. En esa misma providencia se decretaron varios medios de prueba.

13. La Unidad de Investigaciones Previas y Permanentes remitió el 14 de agosto de 1992(51), la investigación a la oficina de asignaciones Unidad Tercera de Patrimonio, quien asignó el conocimiento al Fiscal 146, el 10 de septiembre de 1992(52).

14. La Fiscalía Delegada 146 de la Unidad tercera Especializada en delitos contra el patrimonio económico, avocó el conocimiento del asunto, por providencia del 15 de noviembre de 1992(53).

15. Dentro del proceso de liquidación de Cocentral, se expidió la Resolución 4200 del 30 de noviembre de 1992(54), por parte del DANCOOP “(…) en la que se decide sobre las reclamaciones presentadas en el proceso de liquidación de Cocentral; (…). En relación con el asunto que interesa, se observa que a folios 47 a 48, las reclamaciones de los CDTAs de los asociados de Cocentral, que depositaron sus ahorros en la regional de Tunja y a folios 140 a 148, las reclamaciones de CDTAs de no asociados, en la regional de Tunja de Cocentral.

16. La Fiscalía 146 el 19 de febrero de 1993(55), decretó pruebas. Entre ellas una inspección judicial acompañada de perito contable sobre los libros de contabilidad de Cocentral.

17. Obra una nueva denuncia formulada por Eduardo Arias Carrillo interpuso nueva denuncia penal, radicada el 20 de enero de 1993(56), contra los gerentes regionales.

18. En inspección Judicial practicada el 5 de abril de 1993(57), en las oficinas de Cocentral. El perito estimó, lo siguiente:

(…) las regionales estaba obligadas a enviar la contabilidad semanal, y en contralorías se hacía la revisión de las misma para pasarla al depto. de sistemas. El Dpto de procesa la contabilidad para remitir nuevamente a contraloría, mensualmente se consolidaba esta información para sacar los informes financieros consolidados (…).

19. Por Resolución del 061 del 3 de mayo de 1993(58), de la Dirección Seccional de Fiscalía, Unidad de Investigaciones, resolvió asignar con dedicaciónexclusiva a la Fiscalía 245, la investigación radicada bajo el Nº 288 por la quiebra de la empresa Coocentral.

20. En audiencia de ampliación de denuncia del señor Eduardo Arias Carrillo, del 27 de mayo de 1993(59), este relató que:

(…) Mediante Resolución 4200 expedida por el departamento antes mencionado que en este momento obra como Juez del Proceso, informa desde la página 6 hasta la página 46 los depósitos de ahorro y CDAT que fueron constituidos por personas que acreditan su calidad de asociados y en la misma resolución de la pág. 67 a la 211 relacionan los depósitos de ahorro y CDAT constituidos por personas que no acreditan su calidad de asociados y como consecuencia se catalogan como terceros. (…).

21. En audiencia de ampliación de denuncia el señor Eduardo Arias Carrillo, del 28 de mayo de 1993(60), explicó los requisitos para ser socio de la cooperativa

22. Luego el 1º de junio de 1993, el señor Arias Carrillo, sobre los Gerentes Regionales, expresó que dejó toda la información de cada regional en la respectiva sede.

23. Posteriormente, el 29 de junio de 1993(61), Eduardo Arias Carrillo hizo ampliación de la denuncia.

24. Luego se allegaron al proceso, las copias de las resoluciones 1414 del 7 de junio de 1993(62) ; 1415 del 7 de junio de 1993(63); y 1440 del 9 de junio de 1993(64)por las cuales se aclara la Resolución 4200 de 30 de noviembre de 1992 del DANCOOP. También obra copia de la Resolución 1439 del 9 de junio de 1993(65), por la cual se adiciona la Resolución 4200 del Dancoop y las resoluciones 1 a 16 del 24 de agosto de 1993(66), por la cuales se resolvieron las solicitudes de revocación directa dirigidas contra la Resolución 4200 de 1992.

25. Inspección Judicial en las instalaciones de Cocentral, realizada el 22 de junio de 1993(67), en la que se anotó que: (…) Se informa por que en atiende la diligencia que no existen los libros de socios ni de aportes (…).

26. Por Resolución del 24 de septiembre de 1993(68), el Fiscal 245 del Bogotá vinculó por indagatoria a 43 personas a la investigación originada por los hechos de Cocentral, entre quienes estaba Juan José Restrepo Gaviria quien fue citado el 12 de noviembre a las 9:00 a.m.

27. Mediante oficio 5381 del 24 de noviembre de 1993(69), de la Fiscalía 245 dirigido al Director Seccional de CTI indagando por las razones por las cuales no se había radicado el dictamen pericial solicitado, cuando se había superado el tiempo para su presentación.

28. Obra al expediente el Informe contable fechado 22 de diciembre de 1993(70), con destino al Fiscal Especializado 245 de Bogotá y entregado por el Coordinador del Grupo de Delitos Financieros de la Unidad Investigativa de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación. Está suscrito por: José Reinel Azuero Gonzáles, Profesional Universitario Judicial Cod. 438; y por Luz Stella Avellaneda Torres, Técnico Judicial II Código 0579. Sobre la captación de dinero, en folio 53.

29. Ampliación de denuncia de Eduardo Arias Carrillo, del 3 de enero de 1994(71).

30. Obra la indagatoria rendida por Juan José Restrepo Gaviria el 12 de enero de 1994(72).

31. Por Resolución del 10 de junio de 1994(73), la Fiscalía Seccional 245 de la Unidad de Investigaciones Especiales resolvió la situación jurídica de 39 implicados en las irregularidades observadas en Cocentral, entre ellos los gerentes regionales. Respecto de Juan José Restrepo Gaviria, se decretó la medida de aseguramiento de detención preventiva por ser presunto coautor del delito de captación masiva de recursos en concurso con el de estafa, y se libró orden de captura contra el citado.

32. Recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por el señor Juan José Restrepo Gaviria contra la resolución del 10 de junio de 1994(74).

33. Resolución del 30 de junio de 1994(75), por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Juan José Restrepo Gaviria y otros contra la providencia del 10 de julio de 1994. En la referida decisión, se confirmó la decisión recurrida y se concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo

34. La situación jurídica del señor Juan José Restrepo Gaviria, en segunda instancia, fue resuelta por decisión del 1º de agosto de 1994(76), Rad. 3044, de la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Fe de Bogotá, en la cual se confirmó la decisión de primera instancia, esto es, la proferida por la Fiscalía 245 el 10 de junio 1994.

35. del 4 de agosto de 1994(77) del apoderado de Juan José Restrepo Gaviria por el cual anexo pruebas y solicitud la revocatoria de la M.A.

36. Resolución del 10 de agosto de 1994(78), mediante la cual se resolvió la solicitud de revocatoria interpuesta por el señor Juan José Restrepo Gaviria.

37. Recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por el señor Juan José Restrepo Gaviria contra la decisión del 10 de agosto de 1994(79) .

38. Memorial del 18 de agosto de 1994(80), por el cual el apoderado de Juan José Restrepo Gaviria, solicitó se enviara la resolución que resolvió la situación jurídica de sus defendidos a control de legalidad.

39. Continuación de la ampliación de denuncia del señor Eduardo Arias Carillo, el 23 de agosto de 1994(81).

40. Por decisión del 24 de agosto de 1994(82), la Fiscalía 245 denegó acceder a la petición presentada por el apoderado de Juan José Restrepo Gaviria, de remitir el asunto a control de legalidad, por no haberse terminado la segunda instancia, respecto de la decisión sobre la cual se solicita el control de legalidad.

41. El perito contable elevó solicitud, el 24 de agosto de 1994(83), dirigida a que se ampliara el término dispuesto para realizar la ampliación del peritazgo contable, pues, la documentación requerida solo se entregaba hasta el 31 de agostos por parte del DANCOOP.

42. Resolución del 29 de agosto de 1994 por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Juan José Restrepo Gaviria, contra la Resolución del 10 de agosto de 1994(84), y en la cual se confirmó la decisión recurrida y se concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo.

43. Ampliación de denuncia del señor Eduardo Arias Carrillo (liquidador), 9 del 5 de septiembre de 1994(85).

44. Comunicación del Jefe de la División de Vigilancia y Control del Dancoop, en la que se da respuesta al oficio 4325 de 6 septiembre de 1994(86), el cual explica que la Resolución 4200 fue modificada por la Resolución 2308 del 7 de agosto de 1994, para excluir de la masa de liquidación “(…) los depósitos de ahorros o a término constituidos por personas que acreditan la calidad de asociados en los archivos de Cocentral, y como consecuencia, se catalogan como terceros, es decir, continúan siendo personas no asociadas de Cocentral, lo único es que se excluyen de la masa de liquidación para los efectos de prelación de pagos”.

45. Respuesta al oficio de la Fiscalía, por parte del Jefe de la División de Vigilancia y Control fechado 8 de septiembre de 1994(87), por el cual informó de los recursos que se interpusieron contra la Resolución 1573 y 4200 del DANCOOP. La reposición contra la 1573 fue resuelta en Resolución 2046 del 2 de junio de 1992 y la 4200 fue aclarada y adicionada por las resoluciones 1414,1415 y 1439 de 7 y 9 de junio de1993 respectivamente.

46. Memorial del 9 de septiembre de 1994(88), enviado por el Agente liquidador de Cocentral, al cual adjuntaron las “Fotocopias autenticadas de las solicitudes de afiliación de las personas que fueron catalogadas como terceros en la Resolución 4200 del 30 de Noviembre de 1992”.

47. Ampliación de denuncia del señor Eduardo Arias Carrillo del 16 de septiembre de 1994(89), donde explicó el proceso que se seguía para la afiliación de asociados y reitera que en las oficinas de Cocentral obran varias solicitudes afiliación a la Cooperativa, y agregó:

(…) PREGUNTADO: Informe al despacho si las oficinas de Cocentral a nivel seccional tenían algún control con posterioridad a la afiliación de los asociados CONTESTO: Desde el momento en que las oficinas enviaban las afiliaciones a la Dirección General ellos desconocían los Gerentes de cada oficina, los pasos posteriores que se efectuaban a nivel dirección general (…).

48. Providencia proferida el 11 de octubre de 1994(90), por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por Juan José Restrepo Gaviria, contra la resolución del anterior 10 de agosto de 1994, que negó la revocatoria de la medida de aseguramiento que pesaba en su contra.

49. Por providencia del 20 de octubre de 1994(91), el Juzgado Once Penal del Circuito avocó el conocimiento del asunto para adelantar el control de legalidad y solicitó copias de toda la actuación. Estas se remitieron, el 8 de noviembre de 1994(92), por oficio 5454, en 17 cuadernos.

50. Ampliación de denuncia de Eduardo Arias Carrillo (liquidador) del 24 de octubre de 1994(93) y la del 2 de noviembre de 1994(94).

50. (sic) Declaración de la señora Yolanda Duarte Rico, ex secretaria de la regional Bucaramanga de Cocentral, del 30 de noviembre de 1994(95), donde manifestó el procedimiento para abrir una cuenta de CDAT, entre otros asuntos. Se destaca de tal declaración que:

(…) PREGUNTADO: Desde que se inició la sección de ahorros, se tenía algún libro de anotación de asociados o algo parecido o como el control de socios? CONTESTO: “Se llevaba una carpeta donde se archivaban todas las hojas de asociados y además de eso había un libro donde se registraba cada vez que se le entregaba una libreta a un ahorrador él debía firmar (…)”.

51. Declaración de Alfonso Céspedes Acevedo, ex empleado de la Regional Bucaramanga de Cocentral, 30 noviembre de 1994(96), de la cual se destaca lo siguiente:

(…) PREGUNTADO: Recuerda usted que se hacía con la solicitud de asociados y si se llevaba algún libro al respecto. CONTESTO: “Todo asociado estaba grabado en el sistema y en un karden(…), se llevaba las relación de los socios afiliados a la Cooperativa(….) PREGUNTADO: Recuerda usted si era obligatorio llenar la hoja de solicitud de asociado. CONTESTO: “Siempre se llenae(sic), esa era la constancia de afiliación, el valor que se pagaba como aporte era de $ 500.00, siempre era requisito indispensable”.

52. Declaración de la señora Martha Lucía Pedroza Villafrades(97), ex operadora de sistemas y secretaria de gerencia de la regional Bucaramanga de Cocentral, quien declaró.

(…) PREGUNTADA: Quien elaboró los programas del computador y quien le impartía las instrucciones en su aplicación y uso? CONTESTO: “Eso se manejaba desde Medellín, por el ingeniero ALVARO y la ingeniera ADRIANA, con estos mismos eran quienes me daban las instrucciones de estos programas. (…) PREGUNTADA Recuerda desde cuando funcionó y se elaboró el listado de asociados por computador? CONTESTO Me parece que fue en septiembre del 88. (…)PREGUNTADO: Qué control o medio del mismo se tenía en la regional Bucaramanga de los asociados. CONTESTO: Pues se tenía el listado por computador, porque en el libro o en el control del libro era cuando se entregaba una libreta (sic). (…).

53. Certificación por la cual el Jefe de del Grupo de Capturas(98), indica que no se pudo obtener información para adelantar la orden de captura, comunicada por oficio 2536 del 10 de junio de 1994.

54. Memorial del 4 de noviembre de 1994(99), por el cual el agente liquidador de Cocentral —en respuesta del oficio de 5337 del 1º de noviembre de ese años— aduce “que hasta la fecha y por comunicación de varios exfuncionarios de la Cooperativa, no existía para cada área o sección un manual de funciones.

55. Memorial del agente liquidador de Cocentral fechado 4 de noviembre de 1994(100), por el cual remitió “(…) los últimos originales encontrados hasta el momento en nuestros archivos, con su respectiva fotocopia de las solicitudes de afiliación (45 folios, de las personas que fueron catalogadas como terceros en la Resolución 4200 del 30 de noviembre de 1992, también fotocopias por duplicado de hojas de vida evaluaciones de (…) Juan José Restrepo Gaviria (…)”.

56. Diligencia de Indagatoria de Álvaro Restrepo Restrepo del 23 de noviembre de 1993(101), Gerente Regional de Medellín y quien adecuó los sistemas de la Cooperativa.

57. Continuación de la declaración del señor Carlos Arturo Rojas, el 12 de enero de 1995(102), en la cual este expuso:

(…) PREGUNTADO: Cómo se hacía el registro de las personas que adquirían la calidad de asociados y como se registraban los valores de esos aportes. CONTESTO: Eso lo lleva el sistema. Cuando no estaba sistematizada la contabilidad eso se llevaba en la tarjeta individual de cada asociado y posteriormente en el sistema, eso llevaba a una cuenta general de balance mayorizada esa cuenta se llamaba aportes de asociados o capital (…) PREGUNTADO En qué forma se podía se podía establecer que una persona era o no asociada a Cocentral CONTESTO: Existían una especie de kardex se vinculaba como no asociado, dándole un número que lo identificaba como tal. PREGUNTADO Si existía una cuenta a donde se llevaba el valor de aportes, cómo se establecíe(sic) el valor de aportes de cada uno de ellos CONTESTO: Yo había dicho que en las tarjetas de control de cada asociado(…) Una vez suspendidas las tarjetas de identificación fue sistematizada, no recuerdo el año que fue sistematizadpo y tengo entendido que el programa elaborado para tal fin arrojaba la información por socio por asociado, empresa y total de los aportes de capital, creo que no más.

58. Memorial presentado por el apoderado del señor Juan José Restrepo Gaviria, radicado el 11 de enero de 1995(103) solicitando se adicionara o aclarara el informe pericial contable, a efecto de, individualizar los ahorradores en la Seccional de Tunja que no tenían la calidad de asociados.

59. Comunicación de la Dra. Luz Stella Avellaneda Flórez, solicitando se extendiera el término de la ampliación del dictamen solicitada por el doctor Rudesindo Rojas Robles —apoderado de Juan José Restrepo Gaviria—, y comunicada por oficio 408 del 20 de enero de 1995(104). Pues, (…) no se ha dado la exclusividad necesaria de la Unidad de Patrimonio Económico que colaboran en la misión, no ha sido posible cumplir con los términos inicialmente establecidos y por los tanto se ruega al señor Fiscal amplié el término en 30 días hábiles (…).

60. Acta de inspección contable realizada el 16 de enero de 1995(105), en Cocentral, en la que se recolectó, entre otros documentos, los siguientes: i) los certificados de ingreso regional por regional, en forma cronológica, correspondientes a los de depósitos captados por la cooperativa; ii) los formatos de afiliación y las actas donde figura la aceptación como afiliados por parte del consejo de administración.

61. Por providencia del 17 de febrero de 1995(106), el Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá, decidió el control de legalidad propuesto por el apoderado del señor Restrepo Gaviria. En esa oportunidad el juzgado declaró ajustada a derecho la resolución que decretó la medida de aseguramiento, que pesaba contra el señor Juan José Restrepo Gaviria.

62. Ampliación de denuncia del señor Eduardo Arias Carrillo (liquidador) del 23 de febrero de 1995(107).

63. Auto del 16 de marzo de 1995(108), por el cual la Fiscalía 77 de la Unidad de Delitos Financieros denegó el cierre de la investigación, hasta la práctica de un testimonio.

64. Oficio 350 del 28 de marzo de 1995(109), por el cual el perito que realizó la experticia, solicita se amplíe el plazo por 30 días para su rendición, pues, no ha tenido dedicación exclusiva al mismo.

65. Resolución del 2 de marzo del 1995(110), por la cual se sustituyó le medida de detención preventiva a domiciliaria para varios implicados.

66. Informe parcial presentado por el perito contable, el día 19 de mayo de 1995(111).

67. Auto del 22 de mayo de 1995(112) por el cual la Fiscalía 77 de la Unidad de delitos financieros deniega el cierre de la investigación porque faltaba el informe contable del perito adscrito a la Fiscalía.

68. Por decisión del 23 de mayo de 1995(113) la Fiscalía 77 amplió el término para llevar a cabo la experticia por 30 días, virtud de lo expuesto en el informe parcial. Y Se ordenó que a la experta contable se le asignara eseprocesoenformaexclusiva y se le designara un colaborador.

69. Auto del 8 de junio de 1995(114), que niega nuevamente el cierre de la investigación por no encontrarse concluida la experticia.

70. Resolución del 12 de junio de 1995(115), de la Fiscalía 77 de delitos financieros, por la cual se denegó la petición de revocar la M.A. del 5 de junio de 1995.

71. Contra la anterior Resolución el apoderado interpuso recurso de apelación(116) Sustentación allegada el 30 de junio de 1995(117)

72. Solicitud del apoderado de Juan José Restrepo Gaviria del 4 de julio de 1995(118), dirigida a que se cancelara la orden de captura que pesaba contra su defendido, por haberse vencido el período de instrucción.

73. Por decisión del 5 de julio de 1995(119), la Fiscalía 77 se pronunció en relación a la solicitud anterior.

75. Ampliación del dictamen pericial Nº 195, fechada 17 de julio de 1995(120).

76. Auto de 13 de octubre de 1995(121) proferido por la Fiscalía 77 de la Unidad de Delitos Financieros, por el cual se resuelve la objeción grave al dictamen pericial, denegándola.

77. Ampliación del dictamen pericial Nº 195 del 8 de septiembre de 1995(122).

78. Memorial del apoderado de Juan José Restrepo Gaviria del 21 febrero 1996(123) solicitado cierre de la instrucción por haberse recolectado todas las pruebas y vencidos los términos de la instrucción.

79. Está el oficio 769 del 8 de agosto de 1998, por los cuales se solicita a la Coordinación de Fiscalía el destino de la causa 288, que cursaba en la Fiscalía 245 de la Unidad de Fiscalía Especiales, la cual se había extinguido. En respuesta la Fiscalía 77 indicó, en oficio 1386 de agosto 16 de 1996, que esta instruyó el proceso y ya hubo cierre de la investigación el 9 de mayo de1996(124).

80. Por auto del 9 de mayo de 1996(125) se surtió el cierre de la investigación, una vez posesionados los defensores de oficio de varios implicados.

81. Por escrito de alegaciones radicado el 6 de agosto de 1996(126), el apoderado del señor Juan José Restrepo Gaviria, solicitó la preclusión de la investigación proseguida contra este.

82. Oficio del 6 de agosto de 1996(127), por el cual el secretario auxiliar de la Unidad de Delitos Financieros hace constar que el 5 de agosto de ese año venció el término de ejecutoria del auto que decretó el cierre de la investigación, fechado 9 de mayo de 1996, sin que los sujetos procesales presentaran recurso alguno.

83. La Fiscalía 79 de la Unidad de Delitos Financieros profiere Resolución de Acusación, del 5 de enero de 1998(128). En esa decisión se calificó el sumario y se elevó pliego de cargos contra el señor Juan José Restrepo Gaviria por la presunta comisión de los punibles de captación masiva de dinero y estafa. Sin embargo, en esa decisión, se le otorgó la libertad condicional al señor Restrepo Gaviria, y se le decretó la medida de aseguramiento de caución prendaria.

84. Obra solicitud del apoderado del señor Juan José Restrepo Gaviria(129) dirigida a que se reemplace la caución prendaria, por juratorio al sindicado, lo anterior, por cuanto el referido no cuenta con los recurso económicos para efectuar la referida caución.

85. Apoderado del señor Juan José Restrepo Gaviria, interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia el 20 de enero de 1998(130).

86. Sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Juan José Retrepo Gaviria(131).

87. Resolución 114 del 8 de febrero y la 263 del 14 de marzo de 2000(132), proferida por la Directora Nacional de Fiscalías, asignando como Fiscal Especial, la investigación radicada 3044 contra Saúl Velásquez Restrepo y otros, a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Sala de Descongestión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

88. La anterior Fiscalía perdió competencia para la referida actuación, luego, remitió el asunto a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C. y Cundinamarca, el 17 de mayo de 2000(133). Por lo cual, la Resolución 640 del 24 de mayo de 2000(134), le asignó la investigación a Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C. y Cundinamarca en forma especial y luego por resolución 213 del 24 de mayo de 2000(135), el Jefe de la Unidad Nacional Delegada ante los Tribunales Superiores de Distrito, remitió a la referida Fiscal la investigación y cambió su Nº de radicación a 196.

89. Obra copia auténtica de la providencia proferida por la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional Delegada ante los Tribunales Superiores del Distrito Judiciales, Rad. 44.131, de 11 julio de 2000(136), que resolvió el recurso de apelación incoado contra la resolución del 15 de febrero de 1998, por la cual se elevó pliego de cargos contra algunos de los procesados.

90. Oficio 6304 del 31 de julio de 2000(137), por el cual el auxiliar administrativo de la Fiscalía 79 de la Unidad de Delitos Financieros, remitió el proceso de la referencia para que se continúe la etapa de juzgamiento al Juez Penal de Circuito (reparto).

91. Asignado el proceso al Juzgado 30 Penal del Circuito, este lo remitió por auto del 14 de agosto de 2000(138), al Juzgado Once Penal del Circuito, quien antes tuvo el conocimiento del control de legalidad.

92. Designación y comunicación de nuevos apoderados de oficio, para varios de los procesados en el proceso penal, en el Juzgado Once Penal del Circuito(139).

93. Diligencia de audiencia pública del 12 de junio de 2002(140), 29 de agosto de 2002(141).

94. Solicitud de Juan José Restrepo Gaviria(142), con el fin de que se hiciera la devolución y entrega de los dineros que fueron consignados como caución.

95. Por decisión del 20 de febrero de 2002(143), el Juzgado Once Penal del Circuito, resolvió la solicitud del señor Restrepo Gaviria y ordenó, revocar la medida de aseguramiento de caución y la entrega de los títulos judiciales.

96. Copia auténtica de la providencia del 18 de octubre de 2002(144), por medio de la cual el Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá, absolvió al señor Juan José Restrepo Gaviria de los cargos elevados contra él.

97.La anterior decisión fue apelada por algunos de los procesados que fueron condenados por la anterior decisión, y por sentencia proferida del 9 de septiembre de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y de la cual obra copia auténtica en el expediente(145), confirmó integralmente la decisión de primera instancia.

98.Posteriormente, la Sala de Casación Penal resuelve el recurso de casación interpuesto por los condenados Noel Críales Garzón y José Saúl Velásquez contra la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por decisión del 15 de mayo de 2006, y decidió: “no casar el fallo recurrido”(146). Conforme a certificación del Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, del 1º de julio de 2009, cobró legal y ejecutoria el 8 de junio de 2006(147).

99.Obra original de certificación expedida por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Depuración (que en virtud del Acuerdo 2774 del 23 de diciembre de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, asumió la carga del Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá); fechada 21 de julio de 2004, y en la cual se hizo saber que: “(…) mediante sentencia de fecha 18 de octubre de 2002, ABSOLVIÓ a Juan José Restrepo Gaviria y otros del cargo de ESTAFA AGRAVADA de condiciones civiles y personales conocidas en auto, sentencia confirmada por el tribunal Superior de Bogotá sala penal, el 21 de julio de 2004.

3.3. Asuntos a resolver por la Sala.

Conforme las alegaciones elevadas por la parte demandante en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer lo siguiente:

En primer lugar, una vez establecido el daño aducido por la parte demandante, la Sala determinará si los daños infligidos, en la libertad y autonomía personales del actor, con ocasión la expedición y vigencia de la orden de captura que pesó en su contra, tienen el carácter de antijurídicos; con especial examen de la conducta desplegada por el demandante, quien se negó a comparecer ante la jurisdicción penal.

En segundo lugar, corresponde establecer si la extensión del estado de sub judice del señor Restrepo Gaviria, fue injustificada, en los términos de la jurisprudencia de esta corporación, de tal manera que comprometa la responsabilidad patrimonial del Estado, bajo el régimen del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia

Paralelamente a lo anterior, la Sala deberá determinar si la conducta del sindicado constituye, en términos civiles, la causa exclusiva y determinante del daño con entidad suficiente para eximir de imputación de responsabilidad al Estado.

3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad.

Visto lo anterior, y revisadas las probanzas obrantes en el proceso penal que se siguió contra el demandante, se tiene que este no estuvo sometido a una privación efectiva de la libertad, pues, la medida de aseguramiento que pesó contra él en ningún momento se hizo efectiva. No obstante, la demanda se dirigió a reclamar los perjuicios ocasionados, con ocasión de la “orden de captura arbitraria”, que se mantuvo contra el demandante.

De esta forma, en este punto, le corresponderá a la Sala determinar en primer lugar el daño y su antijuridicidad, con independencia de si el mismo es imputable o no a las entidades demandadas.

Para los fines que interesan al derecho, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, en razón del cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio.

Como puede advertirse, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal.

El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre, útiles como le resultan para satisfacer necesidades propias. En todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico.

El segundo elemento, el elemento formal, se verifica en el plano jurídico, sí y solo sí, se acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento material:

a) Que la lesión, recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado;

b) Que la lesión no haya sido causada, ni sea jurídicamente atribuible a la propia víctima;

c) Que la lesión tenga consecuencias ciertas, en el patrimonio económico o moral de la víctima

d) Que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias.

Así las cosas, en orden a la reparación, no basta con la acreditación de la lesión material de un interés en el plano fáctico. Tampoco basta con la demostración de la lesión de un interés jurídicamente protegido, pues en tal caso, se habrá configurado un mero daño evento. Se hace necesario, que el daño produzca efectos personales y ciertos en los intereses jurídicamente tutelados de la víctima; que tal daño no tenga causa, o autoría en la víctima; y que no existe un título legal que conforme al ordenamiento constitucional, legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, esto es, que la víctima no esté obligada a soportar sus consecuencias.

Reunidos los dos elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede decirse que se encuentra probado el daño antijurídico.

Entiéndase, que el daño comprendido como el menoscabo, atentado o alteración negativa en la esfera bienes, derechos e intereses que rodean a toda persona, y son objeto de reconocimiento y protección por el ordenamiento jurídico, en el proceso penal, se ve típicamente reflejado en la restricción de la libertad y autonomía personales(148), como producto de las decisiones proferidas en el proceso penal, que tienen objeto por la imposición de una pena o el decreto de una medida de aseguramiento. En esta medida, para delimitar si en sub lite, la intervención de las demandadas constituyó una afrenta a los derechos del demandante, hay que remitirse a la noción y alcance que jurisprudencialmente se le ha asignado a la libertad y autonomía personales, a efecto, de constatar su vulneración.

A este efecto, la Sala se referirá, en primer lugar, a la noción que la Corte Constitucional ha otorgado al concepto de libertad personal; la cual se pasa a transcribir, a continuación:

(…) Por libertad personal a nivel constitucional debe entenderse la ausencia de aprehensión, retención, captura, detención o cualquier otra forma de limitación de la autonomía de la personal. (…) La libertad personal a su vez ha sido considerada una condición necesaria para el ejercicio de todas los demás libertades y derechos, pues quien no goza de la libertad personal, por estar detenido o retenido contra la propia voluntad no puede gozar de los otros derechos y libertades(…). (Negrilla fuera del texto original)(149).

La anterior noción parte de una concepción negativa del derecho a la libertad personal, comprendido este, como la ausencia de toda circunstancia que implique una restricción a la posibilidad de toda persona de ejercer sus “derechos y libertades”; de modo que, siempre que se limiten estos, se estará frente a una restricción de la libertad de la persona. En este escenario es claro que la captura, comprende un estadio de limitación de la libertad, pues comprende “(…) un acto material o físico de aprehensión que se puede llevar a cabo antes, durante o después del proceso (…)” (negrilla fuera del texto original)(150), por lo cual conlleva la afectación de la libertad personal en su concepción más elemental, la física. De ahí, que no se hable de una simple restricción de la libertad, sino de, la privación de este derecho.

Ahora, en lo que se refiere a la autonomía personal el alto tribunal constitucional, conceptuó, lo siguiente:

(…) El derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido también como derecho a la autonomía e identidad personal, busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional. Así, puede afirmarse que este derecho de opción comporta la libertad e independencia del individuo para gobernar su propia existencia y para diseñar un modelo de personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la única limitante de no causar un perjuicio social. (…)”(151) (negrilla fuera del texto original).

De lo dicho, se revela que las medidas preventivas previstas en el derecho procesal penal normalmente al restringir a los sujetos pasivos de la acción penal de adelantar su modelo de vida en forma independiente y sin ninguna injerencia ajena, en las esferas personal, familiar, social y profesional, necesariamente, implican una restricción de la autonomía y libertad personales del individuo.

Por otro lado, cabe afirmar que la limitación de los referidos derechos no se agota con la aprensión física del individuo. En el proceso penal, las codificaciones que han gobernado la materia han previsto otras medidas cautelares, que, aunque puedan también ser restrictivas de la libertad, no implican retención física del sindicado, a este efecto, se traen como ejemplo: la caución prendaria, juratoria, la libertad provisional, libertad bajo vigilancia, el uso de brazalete electrónico (…) etc.

En este orden de ideas, en algunos pronunciamientos de la corporación, se ha considerado que la imposición de cualquiera de los mecanismos expuestos constituyen (…) per se una limitación al mencionado derecho fundamental de la libertad (…)(152) , y han sido comprendidos como presupuestos, en los que se ha reconocida la responsabilidad del estado, por la privación jurídica de la libertad(153).

Si bien, para la Sala los derechos a la libertad y autonomía personales, pueden ser materia de restricción, en virtud de las medidas de aseguramiento que no tengan por objeto la retención física del procesado; su imposición, por sí sola, no implica la producción de daño alguno, visto este, como la restricción de los derechos y libertades del sindicado. En efecto, y en oposición a la postura que se viene de exponer, la Sala estima necesario que para la configuración un daño, producto de una medida aseguramiento no privativa de la libertad, se acredite —en el proceso— que la misma limitó —efectivamente— el ejercicio de la libertad y autonomía personales del sindicado.

A manera de ilustración, la imposición de medidas cautelares como el uso de un brazalete electrónico o la prohibición de salir del país, pueden resultar indiferentes o relevantes a la esfera de derechos del sindicado dependiendo de su proyecto de vida, sus condiciones personales, familiares y profesionales. Así, frente a un procesado que tiene sus lazos familiares y profesionales por fuera del territorio nacional, en comparación a uno que no, la prohibición de salir del país sí constituirá una afrenta al ejercicio de su libertad y autonomía personales, mientras que frente al segundo le será irrelevante. De allí, que se derive el deber, en cabeza del juzgador, de determinar, caso por caso, si el ejercicio de los derechos del sindicado fue restringido, por las medidas de aseguramiento —no privativas de la libertad— que le fueron impuestas.

En efecto, uno de los requisitos para que el daño sea resarcible es su certeza, de ahí que, en el proceso, la parte demandante deba acreditar las afectaciones que sufrió en su proyecto de vida y en especial en su autonomía, su locomoción y su unidad familiar [cuando la medida decretada sobre el sindicado no constituya una aprehensión física del mismo]. Ello se supone necesario, en virtud, de que, a diferencia del escenario en que se aprehende físicamente a una persona, el decreto de otra medida cautelar, no acarrea per se la afectación de la autonomía personal, pues, a diferencia de la restricción en el ejercicio de derechos y libertades que resulta evidente del encierro en un centro carcelario o en su domicilio, en ese escenario, tales restricciones no se pueden deducir con la sola lógica.

En suma, la sola existencia de una orden de captura, no constituye una restricción de la libertad personal, así, esta esté dirigida a hacer efectiva la medida de aseguramiento de detención que pesa contra el sindicado; con excepción, a la acreditación de especiales circunstancias que conduzcan a concluir que esta puede lesionar concretamente el ejercicio de su autonomía personal, conforme a las consideraciones expuestas.

En el presente caso, el acervo probatorio recaudado hasta esta instancia procesal otorga, en relación al daño que se le ocasionó al señor Restrepo Gaviria en virtud de la vigencia de la orden de captura que pesó en su contra, y que limitó su libertad y autonomía personales, certeza de que se causó este.

En este punto, vale referirse a los testimonios de la hermana y esposa del demandante (la señoras: Luz Eugenia Restrepo Gaviria y Ana Mireya Duarte Pico, respectivamente) quienes afirmaron que este, tuvo que recluirse durante 18 meses, en un apartamento; y ellas, junto con el cuñado del señor Restrepo Gaviria (el señor: Oswaldo Duarte Pico) relataron que el demandante, además, debió desplazarse en varias ocasionas entre varias ciudades, dejar los trabajos que obtenía y debió esconderse en la finca de un amigo. Testimonios que si bien son de personas muy allegadas y familiares de este, tienen credibilidad por cuanto sus relatos tienen consistencia y son contestes entre sí, además de que, son precisamente los seres cercanos los que precisamente en estas circunstancias especiales, pueden conocer y dar certeza de lo que sucedió durante el tiempo que duró el proceso y que pesaba la orden de captura en su contra.

Así mismo, se certificó por parte del Jefe de Capturas del CTI, que no se consiguió información que pudiese llevar a la captura del señor Juan José Restrepo Gaviria. Informe, del cual se deduce que el demandante era objeto de persecución por parte de las autoridades, quienes indagaron sobre su paradero con el objeto de capturarle. De esta circunstancia, y los testimonios de los familiares se concluye que el demandante, en razón a que fue objeto de búsqueda por parte de las autoridades, decidió proceder a evitar la detención y con ello, dejó de ejercer de forma libre su proyecto de vida por temor a exponerse a su aprensión física, por lo cual, se evidencia la restricción en el ejercicio de su libertad y autonomía personales.

Adicionalmente, la situación descrita implicó un daño en la unidad familiar del demandante, como se advierte de los testimonios referidos con anterioridad, y de la comunicación que, en su momento, remitió el demandante al Ministerio de Justicia y del Derecho, en la que expuso las repercusiones que dichas circunstancias produjo en su seno familiar.

Contemplados los anteriores razonamientos, se encuentra acreditado el daño padecido por el señor Juan José Restrepo Gaviria en el ejercicio de su derecho a la libertad personal, limitados por la orden de captura que pesaba en su contra, que le significó afecciones en su proyecto de vida y en su autonomía personal. Ahora, en lo que amerita la antijuridicidad de este daño y del predicado de la extensión del estado sub judice del demandante, la Sala abordara su análisis en el acápite de responsabilidad del caso concreto.

Para abordar los problemas jurídicos planteados, se observa que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Subsección B, se dirigió a determinar si existía la configuración de un daño antijurídico, en el sub lite, con sujeción al mandato del artículo 90 de la Constitución Política, el cual interpretó a la luz de los escenarios previstos en la Ley 270 de 1996. De este modo, concluyó que no se configuró la responsabilidad de las entidades demandadas, por no haberse verificado la configuración de una privación injusta de la libertad, un error jurisdiccional o un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Por su parte, en la impugnación, la parte demandante alegó que el fundamento de la decisión apelada resultaba desacertado, por cuanto, la conducta de la demandada no fue en forma alguna diligente, y su actuación configuró un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Si bien, las consideraciones del a quo y la parte demandante, comprendieron el sub lite como un solo problema jurídico. Vistas las pretensiones de la demanda, la Sala estima que en la litis se reclaman los perjuicios originados en las vulneraciones en dos bienes jurídicos distintos; siendo el primero, la restricción en la autonomía y libertad personales del demandante con la orden de captura que pesó en su contra, que en el sentir de la Sala tuvo lugar hasta cuando se le concedió la libertad provisional (5 de enero de 1998) y se sustituyó la medida de aseguramiento por la de caución; y el segundo, la posible vulneración al derecho del demandante a una debida y pronta administración de justicia.

En este sentido, la Sala primero determinará si se causó un daño antijurídico con la existencia y vigencia de la orden de captura; para luego determinar si la extensión del proceso generó en el demandante un perjuicio que deba ser resarcido por las demandadas.

3.4.1. Responsabilidad por el decreto y vigencia de la orden de captura que restringió la autonomía y libertad personal del actor.

En lo que se refiriere al primer problema jurídico planteado por la Sala, se evidencia que para su estudio se deberá determinar, en primer lugar, si conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales de esta corporación (especialmente los de esta Subsección), el daño padecido por el actor, en su libertad y autonomía personales como producto de la orden de captura que pesó en su contra, resultó injusto. Para este cometido, la Sala sopesará el alcance de los deberes del actor y de las entidades demandadas, a efecto, de establecer si el señor Juan José Restrepo Gaviria tenía la carga de soportar el daño reclamado.

Sea lo primero, poner de presente el hecho de que la Sala Plena de la Sección Tercera unificó su jurisprudencia con relación al régimen de responsabilidad o el título jurídico de imputación aplicable a los casos en los cuales, se demanda la reparación de los daños causados por el decreto de una medida cautelar de detención preventiva que resulta revocada posteriormente en aplicación del principio in dubio pro reo o cuando la absolución del procesado obedezca a una de las circunstancias que se preveían en el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, norma que establecía:

Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa.

En estos casos, la corporación, con corolario de la presunción constitucional de inocencia que ampara al afectado y de la excepcionalidad que debe revestir a la privación de la libertad —en forma cautelar—, adoptó, por regla general, un régimen objetivo basado en el daño especial(154). Sin embrago, ello no proscribe la aplicación de otros regímenes, pues puede ocurrir que en el caso particular concurran los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado, por ejemplo, por falla en el servicio, que conviene develar por el contenido admonitorio de una condena así fundamentada.

Ahora, tratándose de las medidas de aseguramiento, que no implican la aprensión física del procesado, como lo eran la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, (D. 2700/1991) o el cumplimiento de la detención preventiva con el beneficio de libertad provisional (L. 600/2000) y las relacionadas en el literal “b” del art. 307 de la Ley 906 de 2004, como “no privativas de la libertad”. Como se refirió en el párrafos anteriores, algunos pronunciamientos de esta corporación amplió a estas, el tratamiento unificado que la jurisprudencia ha otorgado a los casos en que se demanda la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, con origen en el decreto de las medidas de aseguramiento de detención preventiva(155).

Si bien, como ya se vino de exponer al verificar la existencia del daño, los fallos en donde se trató lo referente a la “privación jurídica de la libertad” se identificó como el daño, la limitación del derecho a la libertad. De otra parte, en lo que se refiere a la antijuridicidad del daño, estos pronunciamientos extendieron los razonamientos que, en forma unificada, la corporación implementa para la responsabilidad bajo el título de privación injusta de la libertad, frente al decreto de una detención preventiva. A propósito, en las referidas providencias, se plasmaron, como razonamientos jurídicos, los siguientes:

“(…) la imposición de una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, aunque estuviere acompañada del beneficio de la libertad provisional, cuyo disfrute se condicionaba a la constitución previa de una caución, independientemente de su legalidad o ilegalidad, necesariamente implicaba, per se, una limitación al mencionado derecho fundamental de la libertad, circunstancia que eventualmente podía generar un daño antijurídico cuando se hubiere establecido, entre otras hipótesis, que la conducta no hubiere sido cometida por el sindicado, en tanto esa decisión judicial revela el daño anormal que se habría hecho padecer al sindicado. (…)”(156).

(…) Ante tal panorama, para la Sala resulta claro que, si se exonera a un sindicado bajo el supuesto de que la conducta investigada no estaba tipificada como delito, la restricción a la libertad en el plano jurídico a la cual se le sometió le produjo un daño antijurídico que no estaba obligada a soportar y, por consiguiente, habrá lugar a indemnizarla. Así pues, en estos eventos considera la Sala que el elemento que compromete la responsabilidad del Estado radica en la antijuridicidad del daño padecido por la víctima, comoquiera que esta no tiene el deber de padecer (…)(157).

Por su parte, esta Subsección también ha hecho suyas las anteriores consideraciones, y comprendió, que el título de privación injusta de la libertad no se limita a los supuestos donde se verifica, el decreto de una detención preventiva. A saber, la subsección dijo:

(…) Por último, la Sala advierte que la privación injusta de la libertad como título de imputación de responsabilidad del Estado no solamente aplica en las hipótesis de detención o reclusión carcelaria, también se extiende a todas aquellas afectaciones a la libertad personal como consecuencia de una decisión proferida en el desarrollo de un proceso penal(158). En efecto, “la libertad no solo puede verse conculcada cuando la persona ha sido recluida en centro carcelario (se subraya) sino que tiene otras manifestaciones como son, por ejemplo, la detención domiciliaria y la medida de aseguramiento que establezca dentro de las obligaciones restricciones para salir del país o cambiar de domicilio.”(159) (…)(160).

De esta forma, tratándose de toda medida de restricción de la libertad con ocasión de una decisión del proceso penal, será aplicable el título privación injusta de la libertad. Sin embargo, se precisa —como se indicó al estudiar la existencia del daño— que a criterio de la Sala la simple configuración de alguna de las medida de aseguramiento “no privativa de la libertad” no constituye per se una vulneración a los derechos de libertad y autonomía personales, por lo cual la restricción de estos deberá acreditarse en el proceso contencioso administrativo.

Visto lo anterior, se podría deducir que la restricción de la libertad derivada de la existencia de una orden de captura, a prima facie, podría dar lugar a la responsabilidad del Estado bajo el título de privación injusta de la libertad, cuando la misma deviene en una restricción sobre la autonomía y libertad personales del procesado. No obstante, la anterior circunstancia, ya ha sido abordada en pronunciamientos de esta corporación, donde se desvirtúa la anterior tesis. Al respecto, se ha dicho que la circunstancia de no acatar una orden judicial, como lo es la orden de captura, implica un desconocimiento de los deberes constitucionales de colaboración con la administración justicia y el posterior reclamo de dicha circunstancia, ante esta jurisdicción, constituye un abuso del derecho(161).

Así, continuamente la tesis adoptada, en estos casos, por la corporación ha sido la de negar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, frente a los casos en los cuales se evidencia el incumplimiento de los deberes constitucionales del procesado, por los siguientes razonamientos:

“(…) Para la Sala, resulta reprochable la conducta desplegada por el aquí demandante quien no compareció ante las autoridades que lo solicitaron y tampoco acató ni cumplió las decisiones proferidas por autoridades judiciales con competencia para ello; todo lo contrario, amparándose en el incumplimiento de un deber constitucional pretendía obtener una indemnización del Estado, lo que a juicio de la Sala se torna en una causa inconstitucional. Esta Sala considera oportuno señalar que en un Estado de derecho las decisiones judiciales se deben controvertir haciendo uso de los mecanismos previstos en la ley y no, como lo hizo el señor Orozco Cortes, escabulléndose de la justicia. (…)”(162). (Negrita fuera del texto).

Ahora, con ocasión de la presente decisión, la Sala estima necesario analizar el real alcance que tiene el deber de colaboración con la administración de justicia frente a las decisiones surtidas en el desarrollo de un proceso penal, a efecto de establecer la carga a la que jurídicamente se pueden ver sometidos los implicados, cuando no acatan las órdenes de captura proferidas en el proceso penal, sin que la misma exceda lo que por dicho deber deban soportar.

En principio, esta corporación razonó que: (…) a los asociados corresponde soportar la carga que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación (…)(163) —así como el tiempo que ellas demoran—(…)(164). No obstante, también, ha admitido la corporación, que dicha carga no puede resultar desproporcionada, pues, (…) mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, puede considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario (…)(165).

En este punto, vale referirnos a los principios de proporcionalidad y prohibición de exceso, postulados de raigambre en el ordenamiento jurídico alemán, que la jurisprudencia constitucional colombiana, ha comprendido están inmerso en los artículos 1º, 2º, 6º, 11, 12, 13 y 214(166) de la Constitución Política Colombiana. Según estos principios, toda actuación Estatal deberá ponderarse entre el beneficio que representa el fin perseguido y el perjuicio que representa la actuación, de tal suerte que, la actuación será adecuada si el beneficio supera la lesión causada.

A propósito, se trascriben, a continuación, las consideraciones, que sobre este concepto, ha edificado la Corte Constitucional:

(…) En ese sentido, puede entenderse que la prohibición de exceso se constituye en un elemento fundamental de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, por cuanto este se traduce en un límite a los poderes de aquel, y no solo en materia del Derecho Penal —tratándose del derecho a la libertad—, sino que se extiende y/o adecua tanto al poder ejecutivo, como al Legislativo y el Judicial, de ahí su relación directa con la eficacia de los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad, “que exige una relación adecuada entre el daño y el beneficio que causan los actos estatales, esto es, que el beneficio de una intervención (se sobreentiende que será adecuada) supere el perjuicio[77].(…)

Y es, precisamente, de aquellos mandatos superiores, de los que se desprende la constitucionalización de los límites impuestos al aparato estatal en relación con la afectación de los derechos fundamentales de los ciudadanos y del mismo Estado como persona jurídica, comprendiendo que la prohibición de exceso, “exige que, dentro del marco así delimitado, no se menoscaben intereses en medida superior a la necesaria; si existen diversos cursos de acción a seleccionar, cada uno de los cuales se halla en una apropiada relación hacia el beneficio buscado, debe acogerse aquel que menos perjudique a los intereses contrarios”[79].(negrilla fuera del texto original)(167).

En esta medida, para que toda actuación estatal se vea como proporcionada, se deberá establecer si la misma resulta idónea —para la consecución de fin perseguido—, necesaria y conlleva el curso de acción menos gravoso al particular afectado(168). Elementos, que tratándose del ejercicio de la acción penal, encuentran su interpretación legal en las codificaciones procesales penales que rigen la imposición de medidas restrictivas de derechos fundamentales.

Según lo dicho, la carga que pesa sobre cada ciudadano, de colaborar con la debida prestación del servicio de administración de justicia, no puede resultar absoluta, en razón, a que dicho deber se predica de las actuaciones estatales que se adelanten con subordinación a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, (…) con los cuales deben ponderarse las finalidades de prevención y represión del delito con derechos fundamentales de las personas como el derecho a la libertad y al debido proceso (…)(169).

En adición a lo anterior, la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido, que recaerá sobre el juzgador, el deber de determinar (…) si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna debe, soportar una persona por el hecho de vivir comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario (…)(170). Por lo cual, en cada caso concreto, el juez administrativo deberá examinar si la actuación estatal excedió lo que con apelación al ordenamiento jurídico Colombiano, en especial el artículo 90 de la Constitución Política, debía tolerar una persona.

Por consiguiente, en el sub lite, para determinar si el daño tiene el carácter de antijurídico se deberá precisar si las actuaciones del Estado, en ejercicio de ius puniendi, fueron excesivas frente al incumplimiento del sindicado del deber de comparecer ante la justicia. Para ello, se precisa establecer si las actuaciones se precisaron idóneas, necesarias y proporcionadas, propósito para el cual se consultarán las disposiciones previstas en el código procesal vigente al momento de los hechos (D.2700/1991).

Cabe destacar, que el anterior escenario ya ha sido objeto de pronunciamientos, por parte de esta corporación, quien ha estimado que se pueden configurar dos circunstancias, frente a la negativa del sindicado a comparecer ante la justicia penal: i) la ausencia del daño(171), habida cuenta, que no se restringió la libertad del sindicado; ii) la conducta del procesado constituyó fuente exclusiva del daño(172); por cuanto, se configuró culpa exclusiva de la víctima que en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996 implica la exoneración del Estado de toda responsabilidad patrimonial.

De esta forma, y siguiendo el criterio jurisprudencial sentado por la corporación, al verse acreditado, en el sub lite, el daño (ver punto 3.2.1.1) la no comparecía por parte del sindicado ante la justicia penal, en principio, constituiría causal para que el daño resulte imputable a este y no al Estado. Sin embargo, considera la Sala que el asunto no se puede limitar a imputar al demandante el daño endilgado, sin examinar la verdadera injerencia de la actuación del Estado, quien ejercicio del ius puniendi está sometido a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

En este punto, la Sala debe precisar que a diferencia de los casos en los que el sindicado se somete al ius puniendi, supuesto en el cual es aplicable el criterio unificado de la Sala para los casos de privación injusta de la libertad; frente al incumplimiento del deber de comparecencia del imputado, el contenido de la relación jurídica resultara diferente, en la medida, que la conducta del sindicado tiene injerencia en la producción del daño. Previsto esto, y de conformidad al criterio de la jurisprudencia en este punto, si la actuación de las autoridades penales está revestida de legalidad, el daño se predicará exclusivamente de la víctima —el sindicado—.

No obstante, el daño también deberá imputársele a la autoridad penal, que en forma grave, exceda los cauces legales a los que está sometida la instrucción penal. Esto, en la medida que el incumplimiento del procesado, en su deber de comparecer al proceso, no hablita al instructor penal para desconocer los principios de razonabilidad y proporcionalidad a los que se somete el ejercicio del ius puniendi.

En lo que respecta al título de imputación aplicable, el anterior supuesto no se circunscribe a alguno de los escenarios fácticos previstos, en la Ley 270 de 1996, para la configuración de responsabilidad del Estado por la actividad judicial, esto es, un error jurisdiccional, una privación injusta de la libertad o un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Si bien, en el sub lite el daño se predica en una vulneración al ejercicio de la autonomía y libertad personales, como suele asociarse de cualquier medida de aseguramiento proferida en el proceso penal, no por ello pueden extendérsele los efectos reconocidos a estas medidas bajo el título de privación injusta.

Lo anterior, viene explicado en el hecho de que la esfera de derechos, deberes y cargas es diferente en ambos escenarios. Por un lado, al comparecer al proceso penal una persona se somete a la tutela del Estado, y la restricción de sus derechos encuentra su causa directa en el ejercicio del ius puniendi, por ejemplo: al decretársele cualquier medida de aseguramiento que además se haga efectiva; por otro lado, una persona que no resulta sometida al amparo del Estado, la restricción en sus derechos no puede tener su causa directa en el ejercicio de la acción penal.

De otra parte, los títulos de imputación de “error jurisdiccional” y “defectuoso funcionamiento de la administración de justicia” tampoco tienen aplicación, en el referido supuesto. Lo anterior, en virtud, de que el daño se predica de decisiones penales que perdieron firmeza con la sentencia absolutoria, por lo cual, no encuadran en los presupuestos legales y jurisprudenciales para la aplicación de uno y otro título; siendo que su falta de firmeza, imposibilita su estudio como un error jurisdiccional; y la de su origen en providencia judiciales, resulta incompatible con la naturaleza del “defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”.

De allí, que en oportunidades anteriores, esta Subsección ha adoptado el criterio por el cual, la situación que se expuso debe ser examinada a la luz de un título de imputación autónomo que operará en los supuestos en los que se evidencie una falla del servicio, por falta de presupuestos de la investigación o juicio penal. A continuación, del precedente en mención se transcribe su aparte más relevante(173):

“(…) Por último, la Sala reconoce la existencia de un título jurídico de imputación autónomo, consistente en la posibilidad de demandar la responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho de haber estado vinculada la persona a un proceso penal, al margen de que exista o no privación o restricción efectiva de la libertad, ya que, en estos escenarios, aunado al hecho de la acreditación del daño antijurídico y su real materialización, será posible deprecar la responsabilidad del Estado siempre que se compruebe la existencia de una falla del servicio imputable a la entidad demandada, relacionada con la falta de los presupuestos necesarios para adelantar la respectiva investigación o juicio penal(174)(…)” (negrilla fuera del texto original).

Esto, en atención a que la responsabilidad Estatal, en el caso estudiado, se restringirá a los escenarios en los que se verifique una actuación desproporcionada, arbitraria o excesiva por parte de la autoridad penal. De tal forma, que para la constatación de un daño, que en los términos del artículo 90 de la constitución política dé lugar a la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, la antijuridicidad estará determinada por el grado de incumplimiento del sindicado y de la administración de los deberes predicables en cada uno.

En este sentido, deberá establecerse si en la instrucción penal seguida contra el demandante, se observó un grave desconocimiento por parte de las demandadas de las exigencias legales y jurisprudenciales, para el decreto y vigencia de la orden de captura proferida contra el señor Juan José Restrepo Gaviria, la cual se dirigía a hacer efectiva la medida de aseguramiento que pesó contra este.

En este orden de ideas, cabe referirnos en primera medida a los lineamientos exigidos por el Decreto-Ley 2700 del 1991, normativa rectora de las restricciones de la libertad en el proceso penal para la época de los hechos, para el decreto de la medida de aseguramiento de detención privativa, en virtud de la cual, se profirió la orden de captura contra el demandante. De conformidad a la misma, se tiene lo siguiente:

• Que la punibilidad prevista en el Decreto 663 de 1993 para el delito de captación masiva y habitual de dinero (art. 208) y, en el Decreto 100 de 1980, para el punible de estafa (art. 356) que se le endilgaban a Juan José Retrepo Gaviría oscilaba entre 2 y 6 años, y 1 a 10 años; respectivamente. De forma tal que el primero era de aquellos que conforme a la ley procesal penal facultaba al Fiscal de la instrucción, en atención a lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 397, para decretar la medida de aseguramiento de detención preventiva.

• Al momento de resolverse la situación jurídica del procesado, el acervo probatorio recaudado por la fiscalía resultaba extenso y en su gran mayoría estaba compuesto por pruebas contables de las irregularidades cometidas en los manejos de la cooperativa Cocentral. En lo que se refirió a los Gerentes Regionales —cargo que ocupaba el señor Juan José Restrepo Gaviria—, su presunta participación en la captación masiva de dineros de “terceros” se pretendió acreditar, principalmente, por dos medios de prueba, i) La Resolución 4200 del 30 de noviembre de 1992, por la cual el DANCOOP decidió sobre las reclamaciones realizadas durante el proceso de liquidación de Cocentral y catalogó varios ahorradores de la Cooperativa como terceros, por no haber acreditado su condición de socios ; y ii) el Informe contable del 22 de diciembre de 1993, elaborado por el Grupo de Delitos Financieros de la Unidad Investigativa de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación, en este, se dio cuenta de una orden dentro del sistema de la Cooperativa por la cual de manera ficticia se asignaban 500 pesos de aporte a cada ahorrador, los cuales nunca entraban en las cuentas de Cocentral.

Con base en los medios de pruebas obrantes al 10 de junio de 1994 —cuando se definió la situación jurídica de los implicados—, la Fiscalía edificó la tesis por la cual los Gerentes Regionales participaron activamente en la captación de personas “no asociadas” a la Cooperativa Cocentral, hecho del cual dedujo, la presunta comisión del delito de estafa. Dichos señalamientos, se fundamentaron en la información suministrada por el DANCOOP, entidad que después de practicar varias visitas a la referida cooperativa y examinar la contabilidad de esta, precisó que se incumplieron varias disposiciones legales, (…) de manera especial las establecidas en los artículos 1º(175), 7º(176), 10, 12 y 18 del Decreto 1134 de mayo 30 de 1989 y Circular Externa 3 de 1991, al no acreditar que la totalidad del ahorro recibido corresponde exclusivamente a asociados, no tener un manejo contable independiente de la sección de Ahorro y Crédito (…); asimismo, señaló que (…) 2. No se lleva ni en forma sistematizada o computarizada libro de asociados, donde se aprecie el record o historial de cada asociado, cosa que es benéfica para la misma entidad e imprescindible para la acción de Vigilancia y Control que Dancoop adelante en Cocentral. Dando como resultado que a la fecha no sabe Cocentral cuantos asociados posee. (…)(177).

Igualmente, se acreditó, en el proceso penal, que la referida Cooperativa solo estaba autorizada para captar recursos de sus propios asociados, pues, solo fue respecto de ellos que el DANCOOP autorizó la captación de recursos y eran las únicas personas que los estatutos y reglamentos internos de la Cooperativa preveían, podían abrir cuentas de depósitos, constituir CDATs y DACs. Así, si una persona que no fuera asociada de Cocentral quería constituir un depósito, primero, debía agotar el proceso previsto para asociarse a la referida cooperativa.

Al respecto, los estatutos establecían que el proceso que se debía agotar para afiliarse en Cocentral, correspondía al siguiente:

“ART. TREINTA Y UNO: Para ser admitido como asociado se requiere cumplir los siguientes requisitos:

a) Formular la solicitud.

b) Ser legalmente capaz y menores (…).

c) Gozar de buena conducta.

d) Una vez aceptado su ingreso, pagar cuota de admisión no reembolsable que el Consejo de Administración designe para períodos anuales.

e) Pagar aportaciones a capital ordenadas por el capítulo 17 de estos estatutos.

f) Ser admitido como asociado por el Consejo de Administración”(178).

También se acreditó que al evidenciar las irregularidades en el manejo de Cocentral por parte del DANCOOP, este último por Resolución 1573 de 24 de abril de 1992 —la “Toma de Posesión” de la cooperativa Cocentral— se nombró como agente especial al señor Eduardo Arias Carrillo. Más adelante, por medio de la Resolución 2436 del 15 de julio del 15 de julio de 1992 el DANCOOP ordenó la toma posesión de la cooperativa, en esa ocasión para liquidarla, y también se designó como agente liquidador, al señor Arias Carrillo.

Fue en el transcurso de ese proceso de liquidación, que el DANCOOP profirió la Resolución 4200 del 30 de noviembre de 1992, la cual constituiría —como se anotó— una de las principales pruebas de cargo contra los gerentes regionales de la Cooperativa, habida cuenta, que en ella se calificaron varios ahorradores de la cooperativa como terceros no asociados, pues, no se tenía por demostrado que estos agotaran el trámite previsto en los literales a) a e) del artículo 31 de los estatutos, para su afiliación.

Al ser indagado, sobre los anteriores hechos, el señor Restrepo Gaviria en la audiencia, del 12 de enero de 1994 afirmó, lo siguiente:

(…) CONTESTÓ.- Doctor, todos los asociados que yo tenía en la división de ahorro y crédito eran asociados de la división comercial es decir desde tiempo atrás, por lo cual no había que cobrarles la cuota de admisión y todos los nuevos, llenaban los requisitos que exigía la división de ahorro y crédito como erea (sic) el llenar el formato de admisión y el pagar los quinientos pesos, que decían los estatutos nuestros(…) PREGUNTADO.- En qué forma se puede establecer que algunos de los ahorradores ya aparecían como socios de la sección comercial.- CONTESTÓ.- Mirando todas las libranzas que debían reposar en los archivos PREGUNTADO.- La sección a su cargo tenía libro de asociados.-CONTESTÓ.- Claro doctor, pero estaban en el sistema en caso tal que uno recibiera unos dineros de una persona no asociada y que no hubiera con los requisitos previos de afiliación y pagado los quinientos pesos el computador no le asignaba código, los programas los hacían aquí en Bogotá y me imagino que lo mandaban a todas las regionales.-(…).

Al preguntársele sobre la modificación del sistema de la Cooperativa, que otorgaba el estatus de socio a cada nuevo afiliado, él contestó:

(…) CONTESTÓ.- Pues de eso no tengo conocimiento alguno pero si le diría doctor como se explica que en mi caja de ahorro y crédito en Tunja figuran los quinientos pesos de las personas que abrían las cuentas en la regional de Tunja y sobre este libro no tiene una gerencia de sistemas. (…).

Es con base en las probanzas, sobre las cuales se edificó el sustento para decretar la medida de aseguramiento de detención preventiva, en virtud de la cual, se expidió la orden de captura del demandante. De esta forma, para poder saber si dicha orden, se predicó como excesiva, en este punto, cabe hacer referencia al artículo 388 del D. 2700 de 1991, el cual se refiere al requisito sustantivo exigido al decreto de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

En este orden de ideas, la medida de aseguramiento de detención preventiva resultaba procedente cuando (…) resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. (…) no importaba que el indicio tuviera naturaleza contingente, pues, “(…)(179) la connotación de levedad o gravedad del indicio no corresponde a nada distinto al control de su seriedad y eficacia como medio de convicción que en ejercicio de la discrecionalidad reglada en la valoración probatoria realiza el juez, quien después de contemplar todas las hipótesis confirmantes e infirmantes de la deducción establece jerarquías según el grado de aproximación a la certeza que brinde el indicio, sin que ello pueda confundirse con una tarifa de valoración preestablecida por el legislador”(180).

Ahora bien, en el proceso no se efectuó una valoración probatoria definitiva, en lo que concierne al ilícito de captación masiva y habitual de recursos, por cuanto, de este se declaró la prescripción el 15 de febrero de 1999, por decisión de la Fiscalía 79 Delegada. En vista de lo relatado, no existe un pronunciamiento definitivo del juez penal, en lo relativo, a la valoración del acervo probatorio recolectado para demostrar la comisión del delito en mención, de ello, que en el proceso penal no se haya precisado finalmente si el decreto de la medida cautelar estuvo conforme a derecho. Sin embargo, en la sentencia que absolvió de responsabilidad penal al señor Restrepo Gaviria, el juez penal al valorar el acervo probatorio, destinado a otorgar certeza de la comisión del delito de estafa, destacó que la tarea de aprobar o no la solicitud de asociación —y por tanto permitir la entrada de depósitos en la contabilidad de Cocentral— recaía sobre los miembros del Consejo de Administración y no sobre los gerentes regionales; asimismo, de estos últimos dijo no tenían dominio sobre la entrada y salida de dineros en la cooperativa.

En esta medida, se tiene que la tesis de la Fiscalía al resolver la situación jurídica de los gerentes regionales, finalmente resultó equivocada, en lo que concernía a la captación masiva de recursos de terceros. En este punto, vale agregar que en la audiencia de indagatoria del señor Restrepo Gaviria, este afirmó que adelantaba el procedimiento de afiliación de los asociados a la cooperativa, siempre que un tercero deseaba constituir un depósito, es decir, que comprobaba los elementos a) a e) del artículo 31 de los estatutos de la Cooperativa, y en caso de asociados verificaba los archivos de la seccional o consultaba el sistema de la cooperativa, para verificar esta condición; de forma tal que sus descargos terminaron siendo justificados, según los razonamientos contemplados en la sentencia que lo absolvió de responsabilidad penal.

Cabe recalcar, que la Fiscalía estaba en el deber jurídico de investigar dichas justificaciones y, en especial, de valorar los medios de prueba que condujeran a demostrarlas, en virtud, del deber constitucional, que recae sobre el ente acusador, consistente en obtener la verdad material y la finalidad impresa a la audiencia de indagatoria como medio de defensa del sindicado.(181)

No obstante, al momento de definir la situación jurídica de los procesados —el 10 de junio de 1994—, la Fiscalía desacreditó las justificaciones realizadas por los gerentes regionales, con base en las conclusiones que arrojó el dictamen pericial. De hecho, la Fiscalía adujo, al valorar algunas solicitudes de afiliación recaudadas por el perito y las conclusiones del informe de este, que en la captación de dineros se denotaban irregularidades en el afán de constituir depósitos. Tales irregularidades, correspondían a: i) la elaboración de solicitudes de afiliación que no eran suscritas por los presuntos ahorradores ii) la existencia de una orden ficticia que registraba a cada ahorrador como un asociado automáticamente iii) y al hecho, de que no se tenía por comprobada la entrada de los recursos, que presuntamente se captaban como aportes de afiliación de los ahorradores, en los fondos de la cooperativa.

Así, examinada la valoración del acervo probatorio al momento de resolverse la situación jurídica del procesado, no se observa la configuración de una situación arbitraria, caprichosa o flagrantemente violatoria del debido proceso, que amerite la configuración de una falla del servicio, pues, existían suficientes elementos probatorios, en ese momento procesal, para proferir la decisión que decretó la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Juan José Restrepo Gaviria, esto es, por tener acreditado por los menos un indicio grave de responsabilidad, lo cual resultaba suficientes según el artículo 388 del D. 2700/91, para la constitución del requisito sustancial de la medida de aseguramiento.

Ahora, contra la anterior decisión, el apoderado del señor Restrepo Gaviria interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos por decisiones del 30 de junio y del 1º de agosto de 1994, respectivamente, en las que se confirmó la decisión recurrida con adopción de las mismas consideraciones. Posteriormente, a las referidas actuaciones, la investigación penal por los hechos ocurridos en Cocentral continuó, recogiéndose elementos probatorios que podían servir para desvirtuar los indicios, contra la prueba de cargo que sostenía la medida de aseguramiento decretada contra el señor Restrepo Gaviria, y que solo se reconocerían como tales en la sentencia que absolvería a los procesados de responsabilidad penal, respecto al delito de estafa.

En efecto, en audiencia de ampliación de denuncia del 23 de agosto de 1994 el agente liquidador de Cocentral expuso, lo siguiente:

(…) Vale la pena destacar que los gerentes seccionales o regionales cumplían a cabalidad la afiliación de los asociados mediante el cobro de los quinientos pesos y el lleno del respectivo formulario de afiliación eran enviados a la Dirección General, los cuales debían ser analizados uno a uno para su respectiva aceptación o negación (…).

En este sentido, refirió que la responsabilidad por la captación recaía sobre el (…) Gerente General, el Gerente Financiero, Guillermo Rodríguez, el Consejo de Administración, la Junta de Vigilancia y el Revisor Fiscal(…) quienes en ninguna forma efectuaron estudio, aceptación y registro de las personas que presentaban su solicitud de afiliación a la Cooperativa. Agregó, que tal información no pudo comunicarse anteriormente al despacho, en razón, a que los paquetes de afiliaciones que acreditaban sus afirmaciones se encontraban de forma desorganizada y hasta hace poco se encontraron en el “archivo muerto” de la Cooperativa.

Seguidamente, el señor Arias Carrillo, por memorial radicado el 9 de septiembre de 1994, allegó al expediente las fotocopias auténticas de las solicitudes de afiliación de varios ahorradores que fueron catalogados como terceros en la Resolución 4200 del 30 de noviembre de 1992, que además, estaban suscritas por los presuntos ahorradores; estas afiliaciones las fue allegando al expediente, hasta el 4 de noviembre siguiente, cuando entregó el último paquete de afiliaciones. Asimismo, en ampliación de denuncia del 16 de septiembre de 1994, afirmó respecto del papel de los Gerentes Generales en el proceso de afiliación, que (…) Desde el momento en que las oficinas enviaban las afiliaciones a la Dirección General ellos desconocían los Gerentes de cada Oficina, los pasos posteriores que se efectuaban a nivel dirección general (…).

Igualmente, el apoderado de Juan José Restrepo Gaviria, por memorial radicado 4 de agosto de 1994, radicó solicitud para que se revocara la medida de aseguramiento que pesaba sobre su defendido, la cual, acompañó de prueba referida al movimiento de caja de la regional de Tunja, con el objeto de demostrar que su defendido recaudaba los 500 pesos de la afiliación.

Si bien, recaudadas las anteriores probanzas, su estudio se mostraba procedente para estimar si persistía el indicio grave que daba sustento a la medida de aseguramiento que se había decretado el 10 de junio de 1994, contra varios de los gerentes regionales de Cocentral; en las decisiones que se profirieron con ocasión de la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento del señor Restrepo Gaviria y en la solicitud de control de legalidad de la misma, no fueron valoradas o no se les otorgó ningún valor probatorio a las mismas. En las referidas decisiones, se observó lo siguiente:

• Resolución 10 de agosto de 1994, por la cual se resolvió la solicitud de revocatoria de la M.A. que pesaba contra el señor Restrepo Gaviria, la Fiscalía 245 de la Unidad de Investigaciones Especiales, denegándola. Allí, el ente investigador le restó todo valor probatorio a las copias de los recibos de caja aportados por el señor Restrepo Gaviria, ello por estimar que al ser copias simples y no observarse —en los mismos— notas de contabilidad, no existí certeza del recaudo de los 500 pesos de afiliación de los ahorradores de la regional de Tunja.

• Resolución del 29 de agosto de 1994, por la cual se resolvió el recurso de reposición contra la decisión del pasado 10 de agosto, y se decidió no reponer la providencia recurrida. En esta oportunidad, la Fiscalía se refirió a las declaraciones que el anterior 23 de agosto, había realizado el liquidador de Cocentral —Eduardo Arias Carrillo—, y sobre la misma se refirió que “(…) se le conminó para que en forma detallada elabore un listado donde se especifique el nombre del ahorrador fecha de asociación y suma pagada, lo mismo que el procedimiento seguido por cada Seccional frente a la Dirección General para agotar el procedimiento establecido para su asociación. (…)”; adicionalmente, especificó que las fotocopias simples allegadas por el demandante, que los valores especificados en las mismas (…) están por determinarse por el perito contable, conforme a la ampliación del dictamen ordenada por la Fiscalía y los cuales deben concordar con los asientos en libros que deben existir para tal fin en los archivos de la Cooperativa. No hay entonces inactividad de prueba alguna por parte del despacho como lo alude el peticionario, máxime en tratándose de una prueba que requiere conocimientos especiados. (…).

• Por Resolución del 11 de octubre de 1994, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, resolvió el recurso de apelación contra la decisión del 10 de agosto de ese mismo año, confirmándola. En esa oportunidad, consideró que las bases de la medida de aseguramiento no se habían debilitado frente al nuevo caudal probatorio recaudado, de hecho, en los antecedentes, se refirió a la declaración del 23 de agosto del señor Arias Carrillo; no obstante, esta no fue valorada en las consideraciones —en relación a las declaraciones del mismo sobre el papel de los gerentes regionales(182)—, igual destino tuvo la valoración de las afiliaciones aportadas por el mencionado, durante el mes septiembre. Finalmente, se reiteraron los argumentos de la decisión apelada, en el sentido de, seguir con la investigación y esperar el informe contable, para aclarar las alegaciones del demandante.

• Por providencia del 17 de febrero de 1995, el Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá, decidió la solicitud de control de legalidad impetrada contra la providencia que decretó la detención preventiva contra el señor Restrepo Gaviria, la cual declaró ajustada a derecho. En esa ocasión, se propuso como problema jurídico determinar si el señor Restrepo Gaviria comprendía la antijuridicidad de su conducta, a lo cual, se concluyó que, habidas sus condiciones profesionales y educativas, sí debía comprender la antijuridicidad de las captaciones que realizaba. Sin embargo, en esta oportunidad, no recayó el análisis sobre ninguna de las pruebas aportadas por el agente liquidador de Cocentral.

De otra parte, el informe parcial como el final otorgados por el perito para resolver la solicitud en mención, fechados 19 de mayo y 17 de julio de 1995 —respectivamente—, hacen referencia al listado de los socios admitidos en las actas del Consejo Directivo de la entidad y no a las solicitudes de afiliación que reposaban consignadas en el archivo de la entidad, en la ciudad de Bogotá. Lo anterior, lo sustentó en el hecho de que los listados de asociados en medio digitales “no inspiran credibilidad “y al estimar que un solicitante no se hacía socio de la Cooperativa hasta su aceptación por parte del Consejo de Administración. Esta posición la reiteró en las ampliaciones del dictamen pericial fechadas 8 de septiembre de 1995, en el que, se desistió de tener en cuenta el número de afiliados que consignaron los formatos de afiliación, por los siguientes motivos:

(…) En el caso de las personas que llenaron el formato de asociación pero su ingreso no está aprobado por el órgano competente (Consejo de Administración) no se pueden tomar como asociados por no cumplir un requisito tan importante como las aceptación por parte del mismo. (…).

El referido dictamen, fue objetado por error grave por parte del apoderado del señor Restrepo Gaviria; sin embargo, por providencia del 13 de octubre de 1995, la Fiscalía 77 de la Unidad de Delitos Financieros acogió los razonamientos otorgados en el dictamen pericial, respecto de la forma de adquirir la calidad de asociado, para denegar la objeción grave al dictamen pericial.

Ahora, el apoderado del señor Restrepo Gaviria, solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, el 5 de junio de 1995, sin embargo, los razonamientos expuestos en la solicitud, fueron descartados fácilmente por el ente investigador en providencia del 12 de junio de ese mismo año, quien estimó que no había respaldo contable de los 500 pesos de afiliación por asociado a la Cooperativa, y por el contrario, si obraba la demostración que el sistema informático fue adulterado.

En el anterior pronunciamiento, no se hizo referencia alguna, en torno, a la obtención de los recibos de caja originales que obraban en las oficinas de Cocentral, prueba, que conforme pronunciamientos anteriores del ente investigador, trataría de recaudar para obtener certeza sobre si dichos aportes se recibieron por parte de las regionales de la cooperativa, y los cuales habían sido aportados en copia simple por el señor Restrepo Gaviria.

Transcurrido el proceso, la orden de captura que pesaba contra el señor Restrepo Gaviria, se revocó, en virtud, del cambio de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de caución prendaria, esto, al calificar el mérito del sumario, el 5 de julio de 1998. Pese a lo anterior, el ente investigador se ratificó en los razonamientos que lo llevaron a considerar que el señor Restrepo Gaviria podía ser responsable penalmente por la captación masiva de recursos, providencia en la que presumió la culpabilidad de los gerentes regionales, en virtud, de los argumentos que se procede a citar:

(…) Es claro que todas los gerentes dadas sus condiciones intelectuales, su experiencia su preparación para el cargo, conocían de la existencia del delito de captación masiva y habitual, de manera tal que era inexcusable alegar que desconocían que captar dineros de personas no asociadas, de ofrecer intereses y otros rendimiento altos, constituía el delito de que se trata (…).

También, se dijo en esa ocasión que:

(…) La causal pierde fundamento, cuando uno de los gerentes Roberto Quesada, expone que algunos gerentes regionales le habían comentado de la captación que se venía realizando respecto de no asociados. (…).

Obsérvese, de las anteriores consideraciones, que la Fiscalía General de la Nación siguió señalando a los gerentes regionales del ilícito de captación masiva y habitual de dineros. Vale resaltar, que en la indagatoria de Roberto Quesada, este no especificó los gerentes que conocían esta información.

Pero como se dijo, este asunto no pudo ser objeto de un pronunciamiento definitivo, por cuanto, la investigación por el delito de captación masiva y habitual de dineros, abuso de confianza y falsedad en documento privado precluyó por providencia del 15 de febrero de 1999 (ver. Imp 100) por cuanto había prescrito la acción penal respecto de todos los sindicados, continuándose solamente, respecto del delito de estafa. No obstante, la medida de caución prendaría estuvo en firme, hasta el 20 de febrero de 2002, día que el Juzgado Once Penal del Circuito la revocó y reintegró las suma pagada por ese concepto.

Finalmente, por sentencia del 18 de octubre de 2002, el Juzgado Once Penal del Circuito absolvió al señor Restrepo Gaviria de toda responsabilidad penal por el delito de estafa agravada. Consideró, el juzgador que eran válidos los argumentos esgrimidos por la defensa de los sindicados y acordes con los planteamientos trazados por el juzgador, pues no existiendo material probatorio certero que acredite la responsabilidad de los mismos, se hacía necesario fallar a su favor dictando una sentencia absolutoria.

No obstante, y como se viene afirmando, la conducta del demandante desconoció las exigencias que el ordenamiento jurídico le imponía, como destinatario de la acción penal, circunstancia de la cual se tiene que incidió en la generación del daño padecido por este. Lo anterior, viene justificado en el hecho de que la evasión de la justicia representa una situación que obstaculiza el normal desarrollo de la instrucción penal, la cual requiere de la comparecencia de los sindicados para que estos en forma personal ofrezcan los elementos con los cuales encaminar la investigación.

Por último, se reiterar que el ente investigador al momento de proferir la medida de aseguramiento en contra del señor Restrepo Gaviria, dio cumplimiento a las exigencias que la ley penal, vigente para ese momento, establecía como requisitos para que fuese posible la imposición de esta; medida que nunca se materializó dado que el demandante optó por huir de la justicia y desatender las cargas que la constitución y la ley le imponían, como es, acatar el llamado de la justicia y prestar la colaborar debida para el buen funcionamiento del aparato judicial.

Así las cosas, para la Sala todo lo anterior es suficiente para considerar que no hay lugar a endilgar responsabilidad a la demanda, por el daño padecido por el demandante toda vez que como ya se dijo, la medida de aseguramiento nunca se materializó y fue decisión del hoy demandante, darse a la huida y no acatar el llamado de la justica a fin de colaborar con el esclarecimiento de los hechos.

3.4.2. Responsabilidad por la extensión indebida de la vinculación del señor Restrepo Gaviria al proceso penal.

A efecto, de responder el segundo interrogante, se debe dilucidar si el referido hecho dañoso resulta antijurídico y tiene la capacidad de configurar la responsabilidad patrimonial del Estado, para lo cual, resulta imperativo traer a colación los planteamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, que se han invocado por esta corporación, para edificar los preceptos bajo los cuales se califica como antijurídica la dilación del proceso.

Sea primero precisar, que la Carta Política elevó a mandato superior la garantía a obtener una respuesta pronta o un juicio sin dilaciones injustificadas, como instrumento para asegurar la efectividad del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 Constitución Política de Colombia), así como el artículo 228 ejusdem, impuso sobre la administración de justicia el deber de asegurar dicha garantía, al disponer que (…) los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado (…).

Así mismo, esta garantía fue consagrada expresamente en los artículo 7.5(183) y 8.1(184) de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el numeral 3 del artículo 9º(185) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; derivándose de ello, que tales postulados integran también el ordenamiento Constitución Política (art. 93), en virtud, del bloque estricto de constitucionalidad. Por ende, el contenido de tal garantía, goza de aplicación inmediata en el ordenamiento jurídico, pues su efectividad, no resulta supeditada a la promulgación de una ley.

De ahí que, en el artículo 4º de la Ley 270 de 1996 —modificado por el artículo 1º de la Ley 1285 de 2009—, estatuyó que:

(…) La administración de justicia debe ser pronta cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. (…).

Previsto lo anterior, es evidente que las autoridades judiciales, en ninguna forma pueden imponer sobre el ciudadano la carga de soportar los perjuicios causados por el retardo de una decisión judicial, cuando el mismo resulta injustificado. Previsión, que por su consagración positiva en la Ley 270 de 1996, claramente cobija a toda autoridad judicial nacional, incluyendo, la Fiscalía General de la Nación y la rama judicial, en especial, cuando se les confía el ejercicio de ius puniendi.

En este sentido, las actuaciones judiciales, deben despejarse en un plazo razonable o dicho en otras palabras, sin dilaciones indebidas, obligación cuyo contenido ya ha sido objeto de pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, y Corte Interamericana de Derechos Humanos(186), quienes, con adopción de los criterios formulados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han definido que tal circunstancia debe observarse con la estimación de los hechos concreto de cada caso. Sobre el tema, conceptuó la Corte Constitucional, lo siguiente:

(…) En ausencia de determinación legal, el concepto indeterminado “dilaciones injustificadas”, debe deducirse en cada caso concreto con base en pautas objetivas que tomen en cuenta, entre otros factores, la complejidad del asunto, el tiempo promedio que demanda su trámite, el número de partes, el tipo de interés involucrado, las dificultades probatorias, el comportamiento procesal de los intervinientes, la diligencia de las autoridades judiciales etc. Sin embargo, en ciertos casos, es el propio legislador, en guarda de valores superiores, el que determina el contenido y alcance del aludido concepto, para lo cual establece términos perentorios cuyo incumplimiento desata consecuencias que bien pueden mirarse como riesgos conscientemente asumidos por el ordenamiento para no lastimar un bien superior. En estos eventos, el derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones injustificadas, adquiere prevalencia sobre consideraciones puramente orgánicas y funcionales propias del aparato de la justicia. (…) (Negrilla fuera del texto original)(187).

Así, tratándose del daño cuya causa se predique de una “dilación injustificada” o de la violación del “plazo razonable”, esta corporación de forma reiterada y pacífica, ha acudido a los parámetros anteriormente descritos, para determinar si el daño endilgado, efectivamente, fue violatorio de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, y por ende, se deba calificar, en principio, como un daño antijurídico. Ello, sin dejar de valorar, las reales circunstancias rodean la actividad judicial en el país, a saber, esta corporación expresó lo siguiente:

(…) En síntesis, para resolver si en un caso concreto hay lugar a la responsabilidad del Estado por fallas en la administración de justicia derivadas del retardo en adoptar decisiones, debe decidirse si ese retardo estuvo o no justificado, conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora, ya que este es un asunto que hay que tratar no desde un Estado ideal sino desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión, derivados de una demandada que supera la limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla(188). (…).

De esta forma, esta corporación consideró que para la configuración de una dilación injustificada del proceso, se deben configurar los siguiente presupuestos, a saber: (…) i) los términos fijados en la ley deben haberse sobrepasado, comoquiera que las normas que los señalan obligan no solo a los administrados, sino a la administración pública, ii) la tardanza en la toma de la decisión no debe tener causa o motivo que la justifique, iii) la mora debe ser producto de una omisión de los funcionarios administrativos que tienen a su cargo el impulso o la decisión administrativa, y iv) la violación del plazo vencido debe catalogarse como desproporcionada frente al trámite respectivo. (…)(189).

En esa ocasión, se precisó sobre la racionabilidad de la medida, lo siguiente:

(…) Frente a este último aspecto, es importante indicar que son dos los factores que determinan la razonabilidad o no del plazo: i) la duración de trámites o procesos similares al que es objeto de juzgamiento, y ii) el estudio riguroso de las circunstancias fácticas para aplicar estrictamente las reglas de la experiencia (…)(190)(191).

En lo que se refiere al título de imputación aplicable a los casos en los que se estudia la responsabilidad del Estado, con ocasión, con la mora judicial, la Sección Tercera de esta corporación, en forma pasiva, ha reconocido que será el previsto en el artículo 69 de la Ley 270 de 1991, esto es, el “defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”(192). Título sobre el cual la corporación ha precisado, lo siguiente:

(…) En cuanto al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, habría que decir que este, a diferencia del error judicial, se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales.

Dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia. Puede provenir no solo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales. Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación (…)(193).

Previstos los anteriores planteamientos, se debe establecer con relación a los mismos, si la dilación de la investigación penal seguida por las irregularidades presentadas en la cooperativa Cocentral, a la cual estuvo vinculado el señor Restrepo Gaviria, resulta justificada o no. En este sentido, cabe referirse en primer término, si el proceso judicial adelantado contra el señor Restrepo Gaviria superó los términos legalmente establecidos para el agotamiento de cada una de las etapas que lo comprendieron.

A propósito, la norma, que gobernó en la instrucción del proceso penal al que nos referimos, estableció que, tratándose de la investigación previa y la instrucción, estas solo resultaban limitadas al término de prescripción de la acción penal. Precisamente, sobre la investigación previa el artículo 324 dispuso que (…) se desarrollará mientras no exista prueba para dictar resolución inhibitoria o mérito para vincular en calidad de parte al imputado. En este último caso se dictará resolución de apertura de instrucción. (…); por su parte, el artículo 329 precisó que (…) La instrucción podrá realizarse mientras no prescriba la acción penal. (…).

Igual ocurre con el término previsto para el cierre de la investigación, el cual se trató en el artículo 438, y solamente se sometió al recaudo probatorio, in extenso la disposición en cita estableció, en su primer inciso, que: (…) En ningún caso podrá cerrarse la investigación si no se ha resuelto la situación jurídica del imputado. Cuando no hubiere pruebas necesarias para calificar la investigación, el fiscal se abstendrá de cerrarla. (…).

No obstante, la norma procesal vigente si impuso términos temporales para proferir las siguientes, providencias: i) la que define la situación jurídica del procesado, ii) la que califica el mérito del sumario y iii) la sentencia.

Sobre la primera, el artículo 387, en los casos en los que no se verificaba la privación de la libertad del sindicado, como en el sub lite, determinó que (…) el plazo para resolver situación jurídica será de diez días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente. El fiscal dispondrá del mismo término cuando fueren cinco o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado el mismo día. (…). (Negrilla fuera del texto original).

En el caso de la segunda, el inciso segundo del artículo 438, dispuso que (…) Ejecutoriada la providencia de cierre de investigación, se ordenará traslado por ocho (8) días a las partes, para presentar las solicitudes que consideren necesarias con relación a las pretensiones sobre la calificación que deba adoptarse. Vencido el término anterior, la calificación se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles. (…). (Negrilla fuera del texto original).

Por último, en el caso de la sentencia, el artículo 456 estableció que (…) Finalizada la práctica de pruebas y la intervención de las partes en audiencia, el juez decidirá dentro de los diez días siguientes. (…). (Negrilla fuera del texto original)

En el caso concreto, se observa que las decisiones por la cuales se resolvió la situación jurídica del señor Restrepo Gaviria y se calificó el mérito del sumario superaron los límites temporales previstos por las anteriores disposiciones. En efecto, el señor Restrepo Gaviria fue escuchado en indagatoria el 12 de enero de 1994 y solo hasta el 10 de junio de 1994 fue resuelta su situación jurídica, después de 4 meses y 28 días, superándose ostensiblemente el término previsto para ello. Igualmente, el cierre de la investigación tuvo lugar el 9 de mayo de 1996, y solo hasta el 5 de enero de 1998, se profirió la decisión por la cual se calificó el mérito de sumario, esto es, trascurridos 1 año, 7 meses y 25 días entre las dos decisiones; con lo cual se excedió ampliamente el plazo previsto para proferir la resolución de acusación.

En este sentido, se evidencia que existió una dilación de los pronunciamientos en mención, pues, se superó el plazo legal para dictarlos. Empero, según los precedentes citados, la solo superación de los términos legales, no significa de facto, la configuración de un daño antijurídico. De manera que, se debe estimar si, de conformidad al precedente precitado, dicha dilación resulta irrazonable o injustificada, para lo cual, se debe evaluará la “(…) complejidad del asunto, el tiempo promedio que demanda su trámite, el número de partes, el tipo de interés involucrado, las dificultades probatorias, el comportamiento procesal de los intervinientes, la diligencia de las autoridades judiciales etc. (…)”.

Cabe precisar, en primer lugar, que a la causa se vincularon más de 40 empleados de la cooperativa Cocentral por la presunta comisión de los delitos de “hurto agravado, falsedad, peculado por apropiación por extensión, captación masiva y habitual de dineros y estafa”, esto al presentarse varias irregularidades en el manejo de la Cooperativa, en especial en lo referente a la captación de recursos de terceros y la apropiación de recursos por parte del cuerpo directivo de la entidad. En virtud de lo anterior, el acervo probatorio necesario para esclarecer los hechos de la investigación, debía ser extenso y complejo.

Para ilustrar mejor lo anterior, se observa que la totalidad del proceso penal constó en más de 10.000 folios repartidos en 171 cuadernos, a su vez, estos constaban en 7 cajas. Igualmente, para el examen de varios de los documentos remitidos como pruebas, que en gran parte constituían soportes contables, fue necesario la práctica de un dictamen pericial, y por ende, se surtieron varias inspecciones judiciales en las instalaciones de Cocentral. En efecto, la práctica del referido dictamen demandó por parte de la perito, la solicitud de varias ampliaciones en el término para su práctica (ver. Impt 61, 66, 70,68), al punto que, la Fiscalía 77 debió asignar su práctica, en forma exclusiva, a la experta contable y le haya designado un colaborador (ver imp. 70); igualmente, el desgreño que existía en los documentos de la Cooperativa —circunstancia señalada por el agente liquidador— contribuyó al retardo y dificultad en la realización del dictamen pericial.

Por otro lado, en relación de la carga del despacho investigador, se tiene que en principio la instrucción la conoció la Fiscalía 146 de la Unidad Tercera de Patrimonio; no obstante, esta señaló que (…) el número de procesos que adelanta cada Fiscal Especial, es ostensiblemente menor que los que viene conociendo la adscrita, cuyo número supera ampliamente las doscientas (200) investigaciones (…). Luego, por Resolución 61 del 3 de mayo de 1993, la misma se asignó en forma exclusiva hasta la Fiscalía 245 de la Unidad de Investigaciones Especiales, así mismo se dedicó en forma exclusiva, hasta su extensión, correspondiéndole la investigación a la Fiscalía 79 de la Unidad de Delitos Financieros.

En este sentido, resulta razonable la dilación en que incurrió la Fiscalía General de la Nación para proferir las providencias en mención. Ello, comoquiera que por la naturaleza del proceso, su complejidad y el extenso recaudo probatorio; la producción de las referidas providencias, lógicamente, no podía hacerse en el término dispuesto por la ley procesal penal, en tanto, los juzgadores debían destinar mayor tiempo a la valoración total del acervo probatorio y a la práctica de las audiencias de indagatoria de todos las personas vinculadas a la investigación (en el caso de la resolución que resolvió la situación jurídica de los procesados).

En lo que respecta, a la dilación que pudo tener, en su integridad, el proceso penal adelantado contra el demandante, la Sala estima que la norma procesal vigente durante la instrucción, no impuso términos objetivos para su desarrollo. En todo caso, si lo pretendido en la demanda consistía en demostrar que se agotó en un período anormal, y por ende se configuró un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, le correspondía a la parte demandante traer al proceso estándares o criterios de comparación para determinar qué actuaciones fueron tardías.

En suma, la Sala estima que el sub lite no se configuró un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por la dilación injustificada del proceso penal proseguido contra el señor Restrepo Gaviria. Esto, en consideración, a que la dilación que existió, para resolver la situación jurídica del demandante y calificar el mérito del sumario, estuvo razonada en la complejidad del asunto; además, el demandante no aportó elementos objetivos con los cuales se pudiera verificar la dilación anormal del proceso, considerado en su integridad.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de fecha nueve (9) de septiembre de dos mil nueve (2009).

3.5. Sobre las Costas.

No hay lugar a condena en costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el nueve (9) de septiembre de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por lo expuesto en la parte motiva.

2. Sin condena en costas.

3. En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen para su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

13 La Ley 270 de 1996 —vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudio— desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

14 Fecha en que se resolvió el recurso de casación interpuesto contra la decisión de segunda instancia, en el proceso penal seguido contra el actor y otros. Ver certificado del Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito fl. 192, cuaderno de la primera instancia.

15 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 1 de 1984, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. La Sala valorará los documentos presentados en copia simple, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció que las copias simples serían valoradas en “(…) los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas”.

16 Fls. 354 a 357 C: 46.

17 Fls. 85 a 88 C. 158.

18 Fls. 1 a 23 C. 86.

19 Fls. 1 a 92 C. 55.

20 Fl. 113 C. 84.

21 Fl. 297 C. 57.

22 Fls. 143 a 147 C. 104.

23 Fls. 63 y 64 C. Primera instancia.

24 Fls. 186 a 190 C. 2 Proceso Contencioso Administrativo.

25 Ibídem.

26 Fls. 183 a 287 C. 26.

27 Fls. 61 a 67 C. 83.

28 Fls. 114 a 244, (motivos de la absolución págs. 89 a 91 de la sentencia) C. 28.

29 Fls. 28 a 45 C. 5.

30 Fls. 46 a 91 ib.

31 Fl. 206 C. 2.

32 Fl. 33 C. 69.

33 Fls. 34 y 35. C.P. 69.

34 Fls. 232 a 253 C. 55.

35 Fls. 143 a 150 C.10.

36 Fls. 155 a 158 C.10.

37 Fls. 159 a 163 C.10.

38 Fls. 165 a 169 C.10.

39 Fl. 255 C. 59.

40 Fls. 128 a 129 C.146.

41 Fls. 130 a 131 C. 146.

42 Fls. 3 a 5 C. 76.

43 Fls. 297 a 303. C. 51.

44 Fls. 277 a 300 C. 55.

45 Fls. 362 a 366 C. 51.

46 Fls. 26 a 30 C. 46.

47 Fls. 229 a 232 C. 55.

48 Fls. 164 a 170 C. 52.

49 Fls. 189 a 192 C. 52.

50 Fls. 99 y 100 C. 46.

51 Fl. 121 C. 46.

52 Fl. 122 C. 46.

53 Fl. 123 C. 46.

54 C. 72.

55 Fls. 165 A 168 C. 46.

56 Fl. 29 C. 93.

57 Fls. 242 A 248 C. 46.

58 Fls.70 y 71 C. 56.

59 Fls. 79 y 80 C. 56.

60 Fls. 95 A 101 C. 56.

61 Fls. 363 a 365 C. 56.

62 Fls. 16 a 17 146.

63 Fls. 18 a 19 ib.

64 Fls. 24 a 26 ib.

65 Fls. 20 a 23 ib.

66 Fls. 72 a 123.

67 Fls. 15 a 21 C. 41.

68 Fls. 85 a 88 C. 158.

69 Fl. 229 C. 102.

70 Fls. 1 a 104 C. 80.

71 Fls. 1 a 104 C. 80 Cita FF. 1-4.

72 Fls. 15 a 17 C. 52.

73 Fls. 1 a 92 C. 55.

74 Fls. 253 a 264 C. 99.

75 Fl. 265 - C. 99.

76 Fls. 95 a 106 C. 152.

77 Fl. 274 C. 168.

78 Fl. 42 a 54 C. 103.

79 Fl. 25 a 27 C. 99.

80 F. 165 a 167 C. 95.

81 Fl. 163 C. 95.

82 Fls. 168 a 169 C. 95.

83 Fl. 181 C. 95.

84 FF 21-24 C. 99.

85 FF.190 a 199 C. 95.

86 Fls. 25 y 26 C. 2.

87 Fls. 274-297 C. 95.

88 Fl. 1 C. 144.

89 Fls. 258 a 267 cita fl. 259 C. 95.

90 Fls. 202 a 206 C. 8.

91 Fls. 1 y 2 C. 37.

92 Foio. 66 ib.

93 Fls. 153 a 164 C. 109.

94 Fls. 129 a 138 C. 57. CIta fol. 136.

95 Fls. 251 a 252 C. 55.

96 Fl. 252 —respaldo— a 254. C. 57.

97 Fls. 254 a 256. C. 57.

98 Fl. 297 C. 57.

99 Fl. 1 C. 146.

100 Fl. 27 C. 146,

101 Fls. 188 a 197 C. 92.

102 Fls. 223 a 230 C. 57 Cita FF. 229 y 230.

103 Fls. 237 a 240. C.57.

104 Fls. 189 a 191 C. 80.

105 Fls. 235 a 236. C. 57.

106 Fls. 174 a 195 C. 37.

107 Fls. 7 a 14 C. 166 cita fol. 10.

108 Fl. 49. C. 166.

109 Fl. 46 ib.

110 Fls. 76 a 78. Ib.

111 Fls. 109 a 111 ib.

112 Fl. 107 ib.

113 Fl. 108 ib.

114 Fl. 116 ib.

115 Fls.103 a 105 C. 105.

116 Fl. 118 ib.

117 Fl. 147 a 161 ib.

118 Fls. 130 a 131 ib.

119 Fls.133 a 134 C. 105.

120 Fls. 192 a 256 cita a fl. 197 C. 80.

121 Fls. 257 a 262 C. 80.

122 Fls. 267 a 279 C. 80.

123 Fl. 137 C. 166.

124 Fls. 107 y 109. C. 26.

125 Fl. 225 ib.

126 Fl. 125 a 162 C. 61.

127 Fl. 6 Ib.

128 Fl. 183 a 287. C. 26.

129 Fls. 290 a 292 C. 26.

130 Fl. 297 C. 58.

131 Fls. 93 a 138 C. 59.

132 Fls. 6 a 7, 13 y 14 C. 157.

133 Fls. 18 y 19 ib.

134 Fl. 20-21 ib.

135 Fls. 22 a 23 ib.

136 Fls. 27 a 54 C. 157.

137 Fls. 5 a 9 CNN 93.

138 Fl. 11 ib.

139 Fl. 23 a 51 C.

140 Fls. 73 a 80.

141 Fls. 95 a 97.

142 Fl. 30. C. 83.

143 Fl. 61 a 67 C. 83.

144 C. proceso contencioso administrativo.

145 Fls. 28 a 45 C. 5.

146 Fls. 46 a 91 ib.

147 Fl. 206 C. 2.

148 Sobre la autonomía personal la Corte Constitucional, conceptuó en lo siguiente: El derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido también como derecho a la autonomía e identidad personal, busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional. Así, puede afirmarse que este derecho de opción comporta la libertad e independencia del individuo para gobernar su propia existencia y para diseñar un modelo de personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la única limitante de no causar un perjuicio social.

149 Sentencia del 27 de enero de 1994, C-094 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

150 Montealegre Lynett, Eduardo y Bernal Cuellar, Jaime. El Proceso Penal, Op., cit., pp. 80 a 86.

151 Corte Constitucional, Sentrencia (sic) del 6 de abril de 2008, C.336/2008.

152 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 29 de agosto de 2012. Exp. 27.059.

153 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencias del 29 de agosto de 2012 (27.059); del 29 de julio de 2015 (36888); sentencia del 9 de marzo de 2016 (34554); entre otras.

154 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), Radicación: 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23354).

155 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), Radicación: 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354).

156 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 29 de agosto de 2012. Exp. 27.059.

157 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, Sentencia 29 de julio de 2015 Exp. 36.888.

158 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 31 de enero de 2011. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Exp. 18452.

159 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de 2008. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacios, Exp. 16075.

160 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 30 de enero de 2013, exp: 24.784 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. También consultar Sentencia del 30 de enero de 2013, Exp. 22243.

161 Ibídem, allí se razonó, lo siguiente:

(…) Al respecto, la Sala estima pertinente resaltar que el principio general del derecho según el cual nadie puede abusar del derecho propio como forma de acceder a ventajas indebidas o incluso inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico (nemo auditur proprian turpitudinem allegans) se materializa en que “nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido”. En este sentido, la propia Corte Constitucional ha establecido que:(…) Pues bien, en el caso concreto, no se configura el título de imputación de responsabilidad del Estado consistente en privación injusta de la libertad por cuanto el señor Iván Saldarriaga Solís, lejos de acatar las decisiones judiciales, se mantuvo como reo ausente durante el curso del proceso penal. Así las cosas, en el asunto sub judice, quien pretende reparación amparado en este título de imputación nunca se sometió a las decisiones judiciales que ordenaron su retención. (…)”.

162 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de 2008. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacios, Exp. 16075.

163 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168.

164 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 8 de abril de 2016, exp. 39.043

165 Exp. 13.168.

166 Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1996.

167 Corte Constitucional, Sentencia del 8 de febrero de 2016, T-032 de 2016.

168 Windried Kluth, Prohibición de exceso y principio de proporcionalidad en derecho alemán, 219-237(Cuadernos de Derecho Público, núm. 5, septiembre-diciembre de 1998, Madrid).

169 Corte Constitucional, Sentencia C-365 de 2012.

170 Exp. 13.168.

171 Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de julio de 2013, Exp. 16.109; sentencia del 26 de abril de 2017, rad. 41.326.

172 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 30 de enero de 2013, exp: 24.784 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. También consultar Sentencia del 30 de enero de 2013, Exp. 22243.

173 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 9 de junio de 2010, exp. 19.312; argumento reiterado por la Subsección C en sentencia del 13 de junio de 201, Exp. M24.360.

174 “¿Quieres acaso perder el proceso? ¿Sabes lo que eso significaría? Significaría sencillamente quedar anulado, al igual que tus parientes o, por lo menos, estos quedarían humillados hasta el suelo. ¡Josef recóbrate! Tu indiferencia me saca de quicio. Al mirarte podría afirmarse la verdad del proverbio: “Sufrir un proceso es casi haberlo perdido”” (Se destaca) Kafka, Franz “Obras completas”, Tomo II, Ed. Teorema, Barcelona, 1983, pág. 559.

175 (…) ART. 1º—Disposición general sobre el servicio de ahorro y crédito de las cooperativas. Por regla general las Cooperativas Especializadas de Ahorro y Crédito y las Secciones de Ahorro y Crédito de las Cooperativas Multiactivas o Integrales, podrán recibir y mantener ahorros en depósitos solo por cuenta de sus asociados entre quienes, igualmente, quedará circunscrito el otorgamiento de préstamos. (…).

176 ART. 7º—Secciones de ahorró y credito (sic) de las cooperativas multiactivas o integrales. Para que una Cooperativa Multiactiva o Integral pueda prestar el Servicio de Ahorro y Crédito a sus asociados deberá estar prevista tal actividad en sus estatutos y establecer una sección especializada con reglamentos, procedimientos y manejos contables independientes, sin perjuicio de la consolidación de cuentas de operaciones generales de la Cooperativa y de otras secciones de esta.

El reglamento general de la Sección de Ahorro y Crédito deberá establecer la porción del aporte social mínimo estatutario que estará asignado al servicio de ahorro y crédito. En el evento de las Cooperativas Multiactivas o Integrales autorizadas por el Gobierno Nacional para extender sus servicios a terceros el referido aporte social debe estipularse estatutariamente, sin perjuicio de los aportes mínimos no reducibles establecidos en la Ley 79 de 1988.

177 Fl.3 a 5 C. 76.

178 Fl. 238 C. 55.

179 Art. 388 D. 2700 de 1991.

180 Corte Constitucional, Sentencia C-805-02.

181 Corte Constitucional, Sentencia del 12 de junio de 2006 C-537/2006 “(…) esta corporación ha entendido en relación con la diligencia de indagatoria que ( i ) tiene una doble connotación jurídica, siendo un medio de defensa del imputado en el proceso, mediante el cual explica su posible participación en los hechos; y es, a su vez, fuente de prueba de la investigación penal, porque le permite al fiscal hallar razones que orienten la investigación a la obtención de la verdad material[24];(…)”.

182 Esto, por cuanto, del mismo solamente se valoraron las afirmaciones que efectuó sobre la ilegalidad o no de la referida captación. En cuanto, él explicó que habían socios inhábiles, pero en ningún momento, captaciones ilegales. Circunstancia que correspondía a una interpretación normativa del mismo declarante y no una descripción de los hechos, como bien lo indicó la referida providencia.

183 “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.” (negrilla fuera del texto original).

184 “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (negrilla fuera del texto original).

185 “Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.” (negrilla fuera del texto original).

186 Sobre el tema ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 7 de Septiembre de 2004, Caso Tibi vs Ecuador. Allí se dijo: (…) El tema del plazo razonable surge también en este caso, como se ha manifestado en muchos otros. Constituye, por cierto, una de las cuestiones más frecuentemente examinadas por la jurisprudencia internacional de los derechos humanos. En ella se aborda el espinoso problema de la duración de la prisión preventiva, amén de la duración misma del proceso en su conjunto. Justicia retardada, dice el sabido aforismo, es justicia denegada. Y más todavía cuando quien aguarda esa justicia, que avanza con reticencia y llega muy tarde, se halla privado de su libertad; peor todavía si la privación es arbitraria.

54. La Corte Interamericana, recogiendo la doctrina de la Corte Europea, ha insistido en los elementos a considerar para establecer, en un caso concreto, que hubo demora inaceptable, esto es, que no se observó la regla del plazo razonable: complejidad del asunto, actividad procesal del interesado y conducta del tribunal (o bien, de quien conduce el procedimiento, porque este punto puede examinarse más allá del enjuiciamiento penal: siempre que se desarrolle un proceso para resolver sobre derechos negados, pretendidos o dudosos). (…) (negrilla fuera del texto original).

187 Corte Constitucional Sentencia C-300 de 1994, criterio reiterado en la Sentencia C-390 de 2014.

188 “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance”. Sentencia del 15 de febrero de 1996, exp: 9940.

189 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de noviembre de 2012, exp. 37046.

190 [96] “Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por la Corte Constitucional: T-1171 de 2003, T-1047 de 2003, T-977 de 2003, y T-668 de 1996”.

191 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de noviembre de 2012, exp. 37046.

192 A propósito, revisar —entre otras— las siguientes providencias de esta Sección: Sentencia del 11 de julio de 2013, Rad. 26.021; Sentencia del 12 de agosto de 2013, Rad. 26.542; Sentencia del 8 de julio de 2016, Rad. 3904;

193 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 16 de febrero de 2006, expediente 14.307.