Sentencia 2008-0266 de febrero 19 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. interna 2008-0266

Rad. 050012331000200800266 02

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: Henry Paulison Gómez Montoya

Demandada: Mesa directiva del concejo municipal de Bello

Apelación sentencia

Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

2.1. Competencia.

Los artículos 129 y 132-8 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 de la Sala Plena del Consejo de Estado, le asignan a esta sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de elección o de nombramiento realizado por las corporaciones de municipios que tengan más de setenta mil (70.000) habitantes, como es el caso del municipio de Bello (2) .

2.2. Estudio de fondo del recurso.

Corresponde a la Sala examinar la legalidad del acto de elección del señor Luis Arturo Sánchez Ospina como primer vicepresidente del concejo municipal de Bello, contenida en el Acta 001 de la sesión ordinaria realizada por esa corporación el 2 de enero de 2008, de la cual se afirma ser violatoria del artículo 28 de la Ley 136 de 1994, por supuestamente no haberse adjudicado esa dignidad al grupo mayoritario dentro de las minorías que obtuvieron curules en ese cuerpo colegiado.

2.2.1. De la excepción de inconstitucionalidad del artículo 28 de la Ley 136 de 1994.

El demandante sustentó su pretensión en la violación del artículo 28 de la Ley 136 de 1994 que dispone:

“Mesas directivas. La mesa directiva de los concejos se compondrá de un presidente y dos vicepresidentes, elegidos separadamente para un período de un año.

Las minorías tendrán participación en la primera vicepresidencia del concejo, a través del partido o movimiento político mayoritario entre las minorías.

Ningún concejal podrá ser reelegido en dos períodos consecutivos en la respectiva mesa directiva”.

El a quo inaplicó el precepto transcrito en precedencia por considerar que era contrario a la Constitución Política.

Al estudiar las normas para efectos de la excepción, la Sala determina que el artículo 112 superior (3) en su último inciso dispone que la participación de las minorías en las mesas directivas de las corporaciones de elección popular se reglamentará íntegramente mediante ley estatutaria, para cuya aprobación, modificación o derogación se requiere, según las voces del artículo 153 ibídem, la mayoría absoluta de los miembros del Congreso de la República, que su aprobación se efectúe dentro de una sola legislatura y se someta a la revisión previa de la Corte Constitucional, quien dictaminará sobre la exequibilidad del proyecto; requisitos que no cumple la Ley 136 de 1994 (4) , por lo que sus mandatos referentes a la participación de los partidos y movimientos políticos minoritarios en las mesas directivas de los concejos municipales, son incompatibles con el inciso final del artículo 112 de la Constitución Política.

Como el mandato del constituyente es expreso en el sentido de que el legislador en una ley estatutaria regulará íntegramente la materia, de acuerdo con el artículo 27 del Código Civil “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu...”. Teniendo en cuenta que el legislador mediante una ley ordinaria reguló esta materia que por mandato del constituyente es reserva íntegramente de ley estatutaria, y que la Corte Constitucional no se ha pronunciado respecto de la exequibilidad de la norma, esta Sala comparte la decisión del tribunal en el sentido de inaplicar en este caso, por inconstitucional, el inciso 2º del artículo 28 de la Ley 136 de 1994 (5) .

2.2.2. De la representación política de los grupos minoritarios en la mesa directiva de los concejos municipales y el caso concreto.

De las consideraciones anteriores se desprende que la norma de nuestro ordenamiento a la que debió sujetarse el acto acusado es el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el artículo 5º del Acto Legislativo 1 de 2003, ubicado en el capítulo III del título IV titulado: “Del estatuto de la oposición”, el cual dispone:

“Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación.

Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos.

Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia” (subrayas y negrillas de la Sala).

La norma transcrita hace parte del título tercero de capítulo cuarto de la Constitución Política que lleva por título “Del estatuto de la oposición” que contiene los derechos y garantías de los partidos y movimientos políticos que se declaren en oposición al gobierno; así dan cuenta los antecedentes de la redacción del artículo original en la Asamblea Nacional Constituyente (6) , por ello, cuando el artículo 112 trata sobre el derecho de los partidos y movimientos políticos minoritarios con personería jurídica a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, alude precisamente a aquellos que se declaren en oposición.

Es claro que, no obstante que la ley estatutaria a que se refiere el artículo 112 constitucional no haya sido expedida, las corporaciones de elección popular no pueden sustraerse de la obligación constitucional de dar participación en sus mesas directivas a las minorías políticas.

Establecido el marco normativo que actualmente rige el derecho de las minorías políticas en las mesas directivas de las corporaciones de elección popular, debe la Sala examinar si el actor probó la violación del artículo 112 de la Constitución Política invocada en la demanda, habida cuenta de que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Para que las pretensiones del demandante prosperen se requiere probar, al menos, los siguientes presupuestos, los cuales son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos resulta irrelevante el estudio de los demás: i) cuáles son los partidos y movimientos políticos que conforman la mesa directiva del concejo municipal de Bello; ii) cuáles son los partidos y movimientos políticos que conforman las mayorías en el concejo municipal de Bello; iii) cuáles son los movimientos y partidos políticos que conforman la minoría en el concejo; iv) cómo están conformadas las minorías afectas al gobierno en el concejo municipal; vi)(sic) entre los partidos y movimientos minoritarios cuáles están en oposición al gobierno municipal y; vii) de acuerdo con su representación en el concejo cómo deben estar representadas las minorías en la mesa directiva.

Los artículos 107 y 108 (7) de la Constitución Política autorizan inscribir lista de candidatos a procesos de elección popular o de consultas a los partidos, movimientos políticos, los grupos significativos de ciudadanos y a las organizaciones sociales; de acuerdo con los artículos 263 (8) y 263A (9) de la Carta, las curules de las corporaciones públicas se adjudican a los partidos, movimientos políticos o a los grupos significativos de ciudadanos que avalen lista en los procesos democráticos señalados.

De los preceptos constitucionales referidos se concluye que las curules en los concejos municipales se adjudican a los partidos y movimientos políticos, a los grupos significativos de ciudadanos y a las organizaciones sociales, porque son ellos quienes acceden al poder político y no las personas naturales que los integran; en consecuencia, para determinar la participación de las organizaciones políticas señaladas en la conformación de la mesa directiva es menester que se pruebe no solo quiénes son los concejales que la conforman, sino también los partidos y movimientos políticos, organización social o grupo significativo de ciudadanos que avalaron las listas de los elegidos.

En el proceso se allegaron como pruebas los siguientes documentos: (i) copia auténtica del Acta 001 de 2 de enero de 2008 del concejo municipal de Bello (fls. 20 a 56) y (ii) formulario E-26 CO aportado por el actor de manera parcial y en copia simple (fls. 9 a 13).

Con la copia auténtica del Acta 001 de 2 de enero de 2008 la Sala encuentra probado que la mesa directiva del concejo municipal de Bello se integró en esa fecha así: Presidenta Luz Imelda Ochoa Bohórquez sin que se establezca a qué partido pertenece; primer vicepresidente Luis Arturo Sánchez Ospina de quien se dice por el proponente que es del partido liberal; segundo vicepresidente Carlos Augusto Mosquera Gómez, de quien no se dice a qué partido pertenece.

Fotocopia simple, parcial e incompleta del formulario E-26 CO, en la que aparece consignado únicamente el número total de los votos de cada partido y movimiento político que superaron el umbral. Además, cuatro hojas con datos para establecer la cifra repartidora. No consta la parte pertinente que asigna el número de curules por partido o movimiento político, ni la que declara la elección. Este documento por no ser aportado en copia auténtica y por incompleto carece de valor probatorio de acuerdo con los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Del estudio del Acta 001 de 2 de enero de 2008, la Sala concluye que no se encuentra probado ninguno de los supuestos para que se declare la nulidad de la elección demandada. En efecto, no está acreditado los partidos y movimientos políticos, organización social o grupo significativo de ciudadanos de cuyas listas fueron elegidos los concejales municipales de Bello que participaron en la elección de la mesa directiva; tampoco los documentos aportados dan cuenta de la representación de las organizaciones políticas en el concejo, ni de su apoyo u oposición al gobierno municipal.

En consecuencia, en las circunstancias descritas, habida consideración de que el demandante no satisfizo la carga probatoria a su cargo, y ante la carencia de elementos para el análisis de la censura, habrá de denegarse prosperidad a las pretensiones de la demanda y se confirmará la decisión apelada pero por las razones expuestas en esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto del procurador delegado en lo contencioso administrativo y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia dictada por el tribunal administrativo de Antioquia el 18 de septiembre de 2008.

2. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Según certificación expedida por el DANE la población del municipio a 30 de junio de 2005 era de 371.591 habitantes (fl. 57).

(3) El tenor literal del inciso final del artículo 112 de la Constitución Política y la modificación que le introdujo con el artículo 5º del Acto Legislativo 01 de 2003, puntualmente señalan: “Los partidos y movimientos minoritarios tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos. Una ley estatutaria regulará íntegramente la materia”. Y la reforma constitucional dice: “Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos. Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia” (negrillas fuera del texto).

(4) Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

(5) Como lo hizo esta Sala en sentencia de 10 de marzo de 2005, Expediente 3540.

(6) El constituyente Raimundo Emiliani Román en la sesión de la comisión primera de 10 de mayo de 1991 propuso: “Insinúo un artículo sustitutivo que diga: los partidos que no participan en el gobierno tienen los siguientes derechos y allí comenzamos a enumerarlos”.

En sesión plenaria de 18 de junio de 1991 el constituyente Ramírez señaló: “Es que yo creo que tiene toda la razón quienes han hecho la observación respectiva. Yo creo que ha quedado mal redactado ese artículo y, por lo tanto, me parece adecuado que se elimine la parte que no participan en el gobierno, este es el estatuto de la oposición y, simplemente, pues se debe entender que estos derechos que aquí se consagran es en relación con ese tema”. En esa misma sesión el constituyente Luis Guillermo Nieto Roa sobre el particular indicó: “No, no la explicación de porqué la comisión introdujo eso así señor Presidente, porque en la comisión lo miramos, y es que este es el estatuto de la oposición; se trata de regular los derechos de los partidos que no están en el gobierno, de tal manera que por eso hace lógica dentro del capítulo, esto es para los que no están en el gobierno” (negrillas fuera del texto).

(7) Con las modificaciones realizadas por los artículos 1º y 2º del Acto Legislativo 1 de 2003.

(8) Con la modificación realizada por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2003.

(9) Artículo adicionado por el artículo 13 del Acto Legislativo 1 de 2003.

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