Sentencia 2008-90230 de marzo 16 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000-23-27-000-2008-90230-01(17881)

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Comunidad Universidad Javeriana – Compañía de Jesús

Demandado: Bogotá, D.C., Secretaría de Hacienda

Referencia: Impuesto de Industria y Comercio

Fallo

Bogotá, D.C., marzo dieciséis de dos mil once.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la sección

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 18 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En primer lugar, respecto al argumento planteado por la demandante en los alegatos de conclusión, según el cual, el recurso de apelación presentado por la Secretaría de Hacienda no contiene una argumentación suficiente que permita observar en qué consiste la acusación a la sentencia recurrida, ni cuál es su contrariedad con el derecho, para, por consiguiente, solicitar y alcanzar su revocatoria o modificación, observa la Sala lo siguiente:

En el aludido recurso la demandada resumió los argumentos de la sentencia apelada así: “Considera el tribunal, al darle la razón al actor, que la demandante es una comunidad religiosa dedicada a la vida pastoral y comunitaria, es decir, las operaciones realizadas por ésta, y que se predican comerciales por la administración, no se enmarcan dentro de dicho concepto, por cuanto no se ejercen de manera profesional con miras a asegurar su existencia en el mercado sino con el fin de obtener recursos que le permitan profesar su religión y cumplir su fin pastoral, ya que ella no fue creada para fines mercantiles sino religiosos”.

A renglón seguido, manifestó su inconformidad con la sentencia apelada señalando que si bien la demandante se dedica a la celebración de ministerios apostólicos, no es menos cierto que en desarrollo de sus actividades ha realizado algunas, que de conformidad con el artículo 20 del Código de Comercio, son denominadas mercantiles y, por ende, susceptibles de ser gravadas con el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, como los rendimientos de inversiones, intereses de cuentas de ahorro, dividendos, etc.

Observa la Sala que en el recurso de apelación no se concretaron claramente los cargos en contra de la sentencia de primera instancia, pero tal deficiencia no impide que pueda avocarse el conocimiento de fondo, ya que un análisis integral del mismo permite establecer que lo pretendido por la apelante es demostrar que la demandante obtuvo ingresos provenientes de la realización de actividades comerciales que nada tienen que ver con el desarrollo de las funciones propias que rezan sus estatutos, razón por la cual, a su juicio, conforme con el parágrafo primero del artículo 39 del Decreto 352 de 2002, se convierte en sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio.

En consecuencia, procede la Sala a decidir de fondo sobre el recurso de apelación puesto a su consideración.

La Ley 14 de 1983, en su artículo 32, dispone que el impuesto de industria y comercio recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

El artículo 35 ibídem considera actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor o al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio(1), siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.

El Decreto Distrital 352 de 2002, define lo que son las actividades gravadas así:

"ART. 33.—Actividad industrial. Es actividad industrial, la producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales y bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que éste sea.

ART. 34.—Actividad comercial. Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios. (resaltado de la Sala).

ART. 35.—Actividad de servicio. Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual".

Ahora, en cuanto al hecho generador y al sujeto pasivo, los artículos 32 y 41 del Decreto 352 de 2002 establecen:

ART. 32.—Hecho generador.

“El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos”. (subraya la Sala)

ART. 41.—Sujeto pasivo.

“Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital" (resalta la Sala)

En el folio 20 y siguientes del cuaderno principal figura copia de la Resolución 4065 DDI 012909 del 15 de marzo de 2007, por medio de la cual se sancionó a la demandante por no presentar las declaraciones por los períodos cuestionados. En ese acto oficial la administración precisó el origen de la sanción así:

“Una vez revisado el acervo probatorio que reposa en el expediente, tales como la descripción por cuentas de los ingresos ordinarios y extraordinarios certificados por contador público, obrantes a folios 23 a 26, declaraciones de renta de los años gravables 2002 al 2004 obrantes a folios 51 al 53, cuadros de las inversiones realizadas por la comunidad durante los años gravables 2002 a 2005 obrantes a folios 56 a 71, extractos de inversiones realizadas por la comunidad, así como los recibos de pago de dividendos realizados a la comunidad, y copias de títulos de inversiones a nombre de la comunidad obrantes a folios 72 al 95, se puede determinar claramente que el contribuyente obtiene ingresos por actividades tales como rendimientos de inversiones, intereses y dividendos, los cuales se enmarcan dentro del código de actividad 52693 “otros tipos de comercio NCP”.

En el folio 9 del cuaderno de antecedentes aparece la certificación expedida por la jefe de división de la unidad de registro – subdirección de personas jurídicas de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., en la que se anotó:

“La jefe de división unidad de registro – Subdirección de personas jurídicas de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Certifica

Que la entidad sin ánimo de lucro denominada:

Comunidad Universidad Javeriana Compañía de Jesús

Con domicilio en carrera 7 Nº 40 – 76 de la ciudad de Bogotá tiene personería jurídica reconocida mediante Resolución Nº 612 del 11/Nov/1986. Proferida por Ministerio de Justicia.

Que su representante legal inscrito es: Jesús Darío Restrepo Londoño identificado (a) con cédula 1137534 en calidad de superior cuyo período es indeterminado y va desde los 18 días del mes de febrero de 2005.

Este certificado tiene como única finalidad acreditar existencia y representación legal

Se expide en Bogotá, D.C., a los veintitrés (23) de junio de 2005”.

Acorde con lo señalado por la Administración Distrital en el concepto 1143 del 18 de octubre de 2006: “Una vez los entes eclesiásticos obtienen reconocimiento como entes jurídicos bajo la legislación civil, adquieren capacidad para realizar actos civiles y de esta forma ser sujetos de derechos y obligaciones conforme a la legislación civil y responsables ante el Estado colombiano por las actividades que realicen a su amparo. Dicha responsabilidad involucra obligaciones como las establecidas de manera impersonal para las demás entidades públicas y privadas, entre las cuales se encuentran las obligaciones tributarias cuando incurran en hechos generadores del tributo”.

Así las cosas, cualquier persona natural o jurídica o sociedad de hecho, pública o privada, que realice actividades industriales, comerciales o de servicios en el Distrito Capital (salvo expresa disposición legal) estará gravada con el impuesto de industria y comercio y está en la obligación de pagar el tributo, bien sea por vía de declaración, recibo de pago o mediante retención que le efectúe algún agente de retención del tributo.

Por lo tanto, la Comunidad Universidad Javeriana – Compañía de Jesús en la medida que realice el hecho generador del impuesto del industria y comercio, es sujeto pasivo de la obligación tributaria.

Conforme con lo expuesto, se encuentra probado en el expediente (fls. 23 a 26, cdno. de antecedentes) que la demandante ejerció actividades gravadas con el impuesto de Industria, comercio, avisos y tableros, circunstancia que no discute la accionante, razón por la cual, de acuerdo con las normas transcritas es sujeto pasivo del tributo, sin que tenga relevancia para el caso concreto si tales actividades las desarrolla profesionalmente o no, toda vez que conforme lo señaló la Sala en sentencia del 6 de agosto de 2009, expediente 16365 C.P. Héctor J. Romero Díaz, el ejercicio profesional o habitual de actividades mercantiles, como factor determinante para adquirir la calidad de comerciante, sólo es predicable en relación con las personas naturales, de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 del Código de Comercio.

Por lo antes señalado se revocará la decisión apelada y, en su lugar, se negarán las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la Sentencia apelada, en su lugar, se dispone:

Niéguense las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y envíese copia al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de ValenciaHugo Fernando Bastidas BárcenasCarmen Teresa Ortiz de RodríguezWilliam Giraldo Giraldo.

 

(1) ART. 20.<Actos, operaciones y empresas mercantiles - concepto>. Son mercantiles para todos los efectos legales:

1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;

2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;

3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;

4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;

5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;

6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos; 8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras;

9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje;

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;

12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;

13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes;

14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios;

15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;

16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza;

17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes;

18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y

19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.