Sentencia 200800031 de mayo 21 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente 110010328000200800031-00

Consejera Ponente:

Dr. María Nohemí Hernández Pinzón

Demandante: Ramiro Basili Colmenares Sayago

Demandado: Magistrada Consejo Superior Judicatura – doctora Julia Emma Garzón de Gómez

Proceso: Electoral - fallo única instancia

Bogotá D.C., veintiuno de mayo de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de esta acción electoral en única instancia, está fijada en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por la Ley 446 de 1998, artículo 36.

2. De la prueba del acto acusado.

El acto de elección de la doctora Julia Emma Garzón de Gómez como magistrada del Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para el periodo constitucional 2008-2016, se probó con la Gaceta del Congreso 613 del 8 de septiembre de 2008, donde se publicó el acta de la plenaria del Congreso de la República donde se adoptó esa decisión (2) .

3. Problema jurídico.

El ciudadano Ramiro Basili Colmenares Sayago, actuando en su propio nombre, demandó la nulidad de la elección de la doctora Julia Emma Garzón de Gómez como magistrada del Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para un periodo de 8 años, efectuada por la plenaria del Congreso de la República en sesión del 6 de agosto de 2008, por supuesta infracción de lo normado en los artículos 13, 29, 40.7, 113, 125.2 y 209 de la Constitución.

Opina el impugnante que la ilegalidad de dicha elección se materializa en la ausencia de una convocatoria pública para la integración de la terna respectiva, lo que condujo al ejercicio de la facultad discrecional por parte del Presidente de la República contra esos principios y valores constitucionales; de igual forma señala que la terna no fue publicada en el Diario Oficial y que por lo mismo, el procedimiento fue oculto.

Así las cosas, corresponde a la Sala precisar si el concurso o convocatoria pública es la forma de provisión establecida por el constituyente para la elección de los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y si la imputación por falta de publicación de la convocatoria en el Diario Oficial está debidamente integrada o si por el contrario no atiende al principio de la justicia rogada institucionalizado en el ordenamiento jurídico interno.

5. (sic) Forma de provisión del cargo de magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Según la tesis de la censura, la terna que presentó el Gobierno Nacional a la plenaria del Congreso de la República y que dio lugar a la elección de la doctora Julia Emma Garzón de Gómez en el cargo citado, debió ser el fruto de una convocatoria pública o de un proceso de selección por méritos cuya implementación era necesaria para desarrollar los valores y principios constitucionales arriba invocados. Para establecer la viabilidad jurídica del planteamiento se hace necesario que la Sala precise, con fundamento en el ordenamiento constitucional, las distintas formas de provisión de los empleos públicos y si es cierto que para la conformación de esa terna era menester que el jefe del ejecutivo adelantara una convocatoria pública.

Con tal fin nada mejor que la Sala comience citando literalmente lo dispuesto en el artículo 125 constitucional, depositario de las distintas formas de provisión de los empleos, así:

“ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PAR. —(Adicionado A. L. 01/2003, art. 6º). Los periodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del periodo para el cual este fue elegido”.

Con fundamento en la norma anterior bien puede afirmar la Sala que los empleos del Estado se dividen en dos grandes grupos. Por un lado están los empleos de carrera administrativa, cuya provisión se realiza previo adelantamiento de un proceso de selección por méritos o a través de una convocatoria pública, con la finalidad de incorporar a la administración pública nacional a los mejores, asegurándoles derechos de carrera, entre ellos el de la estabilidad en el empleo y la posibilidad de agudizar sus conocimientos y seguir ascendiendo en el escalafón. Y por el otro, se encuentran los exceptuados allí mismo por el constituyente, tales como los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales “y los demás que determine la ley”, afines en el sentido de que la incorporación al servicio público no depende de la superación de un proceso de selección, sino en términos generales de la voluntad popular o de la voluntad de la administración pública.

Haciendo eco de la doctrina constitucional, según la cual “el artículo 125 superior señala como regla general el sistema de concurso abierto o público” (3) , la convocatoria pública opera precisamente frente a los cargos que son de carrera y no respecto de los demás empleos allí exceptuados, tales como “los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”, pues como lo dice el inciso 2º del artículo 125 citado, deberá acudirse a este proceso de selección por méritos, no solo para los cargos de carrera, sino también respecto de los demás empleos “cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley”, de suerte que si frente a determinado cargo ni el constituyente ni el legislador previó un sistema de provisión, deberá acudirse a la convocatoria pública; pero si por el contrario se cuenta con un sistema especial de provisión del empleo, indudablemente deberá acudirse a él y no a la regla general.

Así las cosas, por expresamente mencionarse como exceptuados los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de trabajadores oficiales, y dado que frente a ellos existen sistemas de provisión diferentes a la convocatoria pública, que no es el caso citar en esta providencia, resulta innegable que frente a los mismos no opera la regla general del concurso público. Sin embargo, empleando la técnica de las disposiciones en blanco o por reenvío, el constituyente dispuso en el mismo inciso 1º del artículo 125 constitucional que también se tendrían como exceptuados de la regla general “los demás que determine la ley”, fórmula que no puede apreciarse en el estrecho marco del sentido formal de la ley sino que debe integrar, por lógica, la ley de leyes o ley fundamental.

Por lo mismo, dentro de “los demás que determine la ley” se hallan los expresamente señalados por el constituyente como de periodo, distintos de aquellos que son elegidos por voto popular. Así, como exceptuados del régimen de carrera y con su propio sistema de nombramiento o elección, se tienen los siguientes cargos de periodo: (i) junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión - 2 años de periodo (C.P., arts. 76 y 77; L. 335/96, art. 1º, modificatorio de la L. 182/95, art. 6º); (ii) secretario general de las cámaras del Congreso de la República - 2 años de periodo (art. 135.2, ibíd.); (iii) magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado - 8 años de periodo (art. 233, ibíd.); (iv) Fiscal General de la Nación - 4 años de periodo (art. 249, ibíd.); (v) magistrados del Consejo Superior de la Judicatura - 8 años de periodo (art. 254. Ibíd.); (vi) miembros del Consejo Nacional Electoral - 4 años de periodo (art. 264; mod. A. L. 01/2003 art. 14); (vii) Contralor General de la República - 4 años de periodo (art. 267, ibíd.); (viii) auditor general - 2 años de periodo (art. 274, ibíd.); (ix) Procurador General de la Nación - 4 años de periodo (art. 276, ibíd.); (x) Defensor del Pueblo - 4 años de periodo (art. 281. Ibíd.), y (xi) algunos miembros de la junta directiva del Banco de la República - 4 años de periodo (art. 372, ibíd.) (negrillas de la Sala).

Los anteriores cargos, por decisión del constituyente, no se ubican dentro de la regla general según la cual debe acudirse a la convocatoria pública para seleccionar el personal que ocupará los empleos públicos; por el contrario, hacen parte de las excepciones comoquiera que el Constituyente decidió que tuvieran su propio sistema de nombramiento, designación o elección, y que bien pueden calificarse como cargos de periodo, no asimilables a los de carrera, entre otras razones por su vinculación temporal, diferente a la estabilidad relativamente indefinida que caracteriza a los cargos de carrera, pues según la doctrina constitucional uno de sus objetivos es el de “proteger y respetar los derechos subjetivos de los trabajadores al servicio del Estado, originados en el principio de estabilidad en el empleo, en los derechos de ascenso, capacitación profesional, retiro de la carrera y en los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados” (4) , nada de lo cual es posible en los cargos de periodo ya que en los mismos, más allá del lapso para el cual se designó o eligió, no se tiene derecho a la estabilidad y tampoco se adquiere escalafón alguno y menos aún se puede pensar en ascensos o promociones o retiro de la carrera.

Tan cierto resulta que la convocatoria pública no está prevista para los cargos de periodo, que por ejemplo en el artículo 232 superior se dice expresamente que el cargo de magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, pese a integrar la rama judicial donde impera por regla general el sistema de carrera, “no será requisito pertenecer a la carrera judicial”. Y para el cargo de magistrado del Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es igualmente claro que la convocatoria pública está descartada por la forma como el Constituyente dispuso su provisión en el artículo 254 de la Constitución, al señalar:

“ART. 254.—El Consejo Superior de la Judicatura se dividirá en dos salas: (...).

2. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete magistrados elegidos para un periodo de ocho años, por el Congreso Nacional de ternas enviadas por el gobierno. Podrá haber consejos seccionales de la judicatura integrados como lo señale la ley” (5) .

De ser cierto el planteamiento de la acusación el Constituyente habría empleado, respecto de los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la misma técnica utilizada para la escogencia del Registrador Nacional del Estado Civil en el artículo 266 de la Constitución, modificado por el artículo 15 del Acto Legislativo 01 de 2003, cuya selección si bien quedó en manos de los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, debe ser producto de un “concurso de méritos organizado según la ley” (6) . Esta es, sin duda, la única excepción hasta el momento consagrada por el Constituyente para que un cargo de periodo, de uno de los altos dignatarios del Estado, sea provisto mediante una convocatoria pública o un concurso de méritos, lo cual no le quita al cargo su característica de ser de periodo y menos aún le confiere al ganador del proceso de selección derechos de carrera.

De acuerdo con lo anterior, se satisface el debido proceso en la elección de los magistrados de esa Sala del Consejo Superior de la Judicatura si se atienden los dos pasos fundamentales allí previstos, entre los que no asoma el de la convocatoria pública, a saber: La integración de una terna por parte del Gobierno Nacional y la elección por la plenaria del Congreso de la República. Además, como lo dijera la defensa, la jurisprudencia de esta sección ya tuvo oportunidad de ocuparse del tema en un proceso de nulidad electoral con los mismos sujetos procesales y cuyo objeto recayó igualmente en la elección de uno de los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, aduciendo:

“Advierte la Sala que ni la Constitución, ni la ley, establecen que para la conformación de ternas el Gobierno Nacional deba realizar una convocatoria pública” (7) .

En este orden de ideas, al resultar demostrado que el Gobierno Nacional no está constitucional ni legalmente obligado a adelantar una convocatoria pública para integrar la terna de candidatos a magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se concluye que la elección acusada sale indemne de este examen de legalidad, comoquiera que la misma estuvo precedida de la terna integrada por el jefe del ejecutivo nacional y de la elección por parte de la plenaria del Congreso de la República, aspectos que por demás no se discuten en la acusación. De igual forma, por estar en medio la voluntad del Constituyente, no es posible que esta Sala evalúe si con ello se afectan el derecho a la igualdad o la participación democrática, ya que la función de la sección en este caso es juzgar la legalidad del acto demandado y no evaluar la conveniencia o no del diseño constitucional implementado por el Constituyente frente a la materia.

6. Falta de publicación de la terna en el Diario Oficial.

De otro lado, sostiene el demandante que el acto acusado debe anularse porque el Presidente de la República omitió el requisito de publicar la terna en el Diario Oficial. Pues bien, para la Sala el cargo es abiertamente infundado porque omite el accionante precisar cuál norma jurídica resultaría infringida con la conducta señalada por él, lo cual hace parte del principio de la justicia rogada con asiento en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, y que no puede obviarse precisamente porque el control de legalidad debe surtirse contra las disposiciones precisadas con los cargos de la demanda, no estando habilitada la jurisdicción para adelantar una búsqueda oficiosa sobre eventuales normas vulneradas, puesto que así se atentaría contra el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte demandada, quien por no habérsele precisado el cargo, no contó con la oportunidad de desarrollar cabalmente la defensa de sus intereses.

Con todo, si en gracia de discusión se ignorara el argumento anterior, el resultado no variaría en nada, puesto que la terna integrada por el Gobierno Nacional no figura dentro de los actos oficiales que según el artículo 119 de la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, debe ser objeto de publicación, precepto que al respecto prescribe:

“ART. 119.—Publicación en el Diario Oficial. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial:

a. Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta;

b. Las leyes y los proyectos de ley objetados por el gobierno;

c. Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas ramas del poder público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado.

PAR. —con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad”.

Así las cosas, al resultar infundado el planteamiento del demandante, respecto a que la elección de los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura debe estar precedida de una convocatoria pública o de un concurso de méritos, puesto que para ello basta con la integración de la terna por parte del Presidente de la República y la consiguiente elección por parte de la plenaria del Congreso de la República; y como quiera que el cargo por falta de publicación de la respectiva terna en el Diario Oficial, no se determinó en debida forma al no precisarla la norma supuestamente infringida, arriba la Sala a la conclusión de que los cargos de la demanda no están llamados a prosperar y por tanto se denegarán sus pretensiones.

Por último, antes de cerrar estas apreciaciones es necesario que la Sala resalte que si bien en el caso estudiado el constituyente no consideró necesaria la realización de una convocatoria pública, como sí ocurre para los cargos de carrera, ello no desdice del mérito de las personas que son ternadas por el Presidente de la República y mucho menos de las capacidades de quien es elegido por la plenaria del Congreso de la República, ya que detrás de la decisión del Gobierno Nacional al conformar la terna está la certeza del cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 255 constitucional para ser miembro del Consejo Superior de la Judicatura (8) , también constatados por la comisión de acreditación de esa célula legislativa, así como la verificación del mérito suficiente en cualquiera de los aspirantes para que se desempeñe en el cargo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad promovida por el ciudadano Ramiro Basili Colmenares Sayago contra la elección de la doctora Julia Emma Garzón de Gómez como magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, periodo 2008-2016.

2. En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(2) Folios 24 a 31.

(3) Corte Constitucional. Sentencia C-1263 del 5 de diciembre de 2005.

(4) Corte Constitucional. Sentencia C-1079 del 5 de diciembre de 2002.

(5) Lo anterior es reiterado por el artículo 76 de la Ley 270 del 7 de marzo de 1996 - estatutaria de la administración de justicia.

(6) La reglamentación del proceso de selección del Registrador Nacional del Estado Civil se encuentra en la Ley 1134 del 4 de mayo de 2007 “Por la cual se organiza el concurso de méritos para la elección del Registrador Nacional del Estado Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 266 de la Constitución Nacional”; así como en el Acuerdo 01 de 2007 expedido por los presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

(7) Sentencia del 6 de julio de 2001. Expediente 11001032800020000034-01 (2435-2438). Actor Ramiro Basili Colmenares y otros. Demandado magistrado Sala Jurisdiccional Disciplinaria - Consejo Superior de la Judicatura.

(8) Según lo dispuesto en el artículo 255 de la Constitución Política “Para ser miembro del Consejo Superior de la Judicatura se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de treinta y cinco años; tener título de abogado y haber ejercido la profesión durante diez años con buen crédito”.

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