Sentencia 2009-00004/2862-2013 de abril 10 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SALA DE CONJUECES

Rad.: 440012331000200900004-02

Nº Interno: 2682 - 2013

Conjuez Ponente:

Dr. Pedro Alfonso Hernández

Actor: Stevenson Rafael Pimienta Solano

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Departamento Administrativo de la Función Pública

Acción: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Sentencia: Consejo de Estado - Sala de Conjueces

Bogotá D.C., diez de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala:

Competencia

De acuerdo con el artículo 129 del CCA, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, es competencia del Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, como acontece en el presente caso.

Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia.

Análisis de la Sala

Mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho el doctor Stevenson Rafael Pimienta Solano, en su condición de Procurador 12 Judicial II Agrario y Ambiental, demandó el acto administrativo contenido en el oficio Nº SG 3640 del 25 de agosto de 2008 suscrito por el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, por el que se le comunicó que, teniendo en cuenta las respuestas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública frente a las consultas formuladas, así como el concepto de la Oficina Jurídica de la entidad, la Procuraduría no tiene competencia para resolver de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación por tratarse de un asunto de política salarial gubernamental que le compete al Gobierno.

Demandado el acto mencionado, el a quo resolvió acceder a las pretensiones del actor, esto es, el reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación creada con el Decreto 610 de 1998, decisión que fue recurrida en apelación por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y por la Procuraduría General de la Nación.

La primera de las entidades solicitó la revocatoria parcial del numeral segundo en el que fue incluida como una de las llamadas a responder por la condena impuesta y que se resuelvan las excepciones que propuso en la contestación de la demanda, toda vez que no hubo pronunciamiento al respecto en primera instancia.

En efecto, se observa que el Tribunal omitió cualquier análisis frente a los argumentos y excepciones presentados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público durante el proceso, lo cual resultaba fundamental para determinar si existía o no obligación alguna de su parte y, sin exponer fundamento alguno, condenó a esta entidad. Es por ello que se hace necesario resolver las excepciones propuestas(1). Inicialmente se abordará la falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual, de prosperar, tornaría inane el análisis de las demás por excluirse así su eventual responsabilidad frente a las pretensiones del accionante.

En cuanto a la legitimación en la causa, esta Corporación ha precisado:

“En efecto, la legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo. En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio.

Por consiguiente, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que estas no hayan demandado o que hubieren sido demandadas(2). De allí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, puesto que, como lo ha precisado la Sala:

“(...) la excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (art. 164 CCA) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

“La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevoy probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidadtotal o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

“La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”(3) (negrillas del original).

En ese orden de ideas, la legitimación en la causa por pasiva supone la verificación de que quien es demandado tenga la titularidad para defender el interés jurídico que se debate en el proceso y, por lo tanto, sin importar si son o no procedentes las pretensiones elevadas —lo que supondrá efectuar un análisis de fondo de la controversia a la luz del derecho sustancial— sí sea el llamado a discutir su procedencia dentro del trámite judicial.

En consecuencia, la legitimación en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial sino con ser la persona que por activa o por pasiva es la llamada a discutir la misma en el proceso(4)(5).

En el presente caso se encuentra probado que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no expidió el acto administrativo demandado y no existe vínculo jurídico alguno frente al demandante a partir del cual surja obligación o interés alguno que deba defender, por la que no es el ente llamado a responder frente a las pretensiones del actor. Dicho acto fue suscrito por el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, ente empleador del demandante y que para resolver su petición solicitó previamente el concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya respuesta se consideró dentro del acto, circunstancia que de ninguna manera vincula a esta entidad ni le crea obligaciones o relación alguna frente al funcionario. En tal medida, la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público está llamada a prosperar, con lo cual queda así excluida de la parte demandada.

Por su parte, la Procuraduría General de la Nación solicitó la revocatoria del fallo, al considerar principalmente que el acto administrativo que emitió es legal por cuanto siempre actuó bajo los presupuestos de la ley vigente en su momento, como lo fue el Decreto 4040 de 2004 al cual se acogió el actor mediante la conciliación celebrada con la entidad, con lo que renunció a sus pretensiones relacionadas con la aplicación del Decreto 610 de 1998. Alega igualmente la prescripción de los derechos reclamados hasta el 5 de diciembre de 2004, si se tiene en cuenta que la reclamación se presentó 3 años después (5 de diciembre de 2007), por lo que se habría configurado este fenómeno, en aplicación de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. Asimismo se opuso a la condena en costas como quiera que dentro del proceso ha ejercido legítimamente su defensa como parte demandada, sin incurrir en temeridad, dolo, mala fe o bajo una actuación contraria a derecho que pudiese haber dado lugar a la imposición de la misma.

Para resolver el presente caso, particularmente el debate que se genera en cuanto a la aplicación del Decreto 610 de 1998 para el reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación allí creada, como lo decretó el fallador de primera instancia y que constituye el primer aspecto contra el cual se dirige el recurso de apelación presentado por la Procuraduría General de la Nación, inicialmente es preciso hacer referencia a los parámetros normativos y jurisprudenciales conocidos frente al tema, para luego emitir la decisión que en derecho corresponda.

Mediante el Decreto 610 del 28 de marzo de 1998, el Gobierno Nacional creó la Bonificación por Compensación para los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito(6). Esta bonificación se estableció con carácter permanente, que, según el artículo 1º, sumada a la prima especial de servicio y demás ingresos laborales, iguale al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto reciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, y solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. Conforme con el artículo 3º, se pagaría mensualmente, una vez aprobado el presupuesto presentado por el Gobierno al Congreso con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1999.

Si bien el artículo 1º señaló que la Bonificación por Compensación equivaldría al 60% de los conceptos señalados, en la parte motiva se dijo expresamente que esta tendría un aumento gradual con el fin de superar la desigualdad entre los dos niveles mencionados, de la siguiente manera: para la vigencia fiscal en la que se aprobara por primera vez la apropiación correspondiente, la bonificación sería equivalente al 60% de los ingresos laborales percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes, para el año siguiente al 70% y para el siguiente al 80%.

El aumento gradual hasta llegar al máximo señalado fue claramente la intensión del Gobierno Nacional a pesar de no estar contenido en la parte resolutiva del Decreto 610 de 1998, interpretación que resulta acorde con los lineamientos que llevaron a la creación de dicha prima, como lo manifestó esta Corporación en la sentencia emitida el 13 de julio de 2009:

“El Decreto en cuestión no hace más que conferir una bonificación a los funcionarios de la Rama Judicial que permita superar la desigualdad económica entre ellos, y esto solo se logra al establecer las bonificaciones del sesenta, setenta y ochenta por ciento para los años 1999, 2000 y 2001, y esa fue la decisión tomada por el Gobierno Nacional, el cual implícitamente aceptó y reconoció en buena medida, el derecho salarial que venían reclamando los funcionarios allí mencionados, y que terminaron como es de público conocimiento por vía de transacción y conciliación. Es bien sabido que una de las características de los actos administrativos es la de ser una manifestación de voluntad de un ente de derecho que toma una decisión con efectos jurídicos(7). Esta decisión no se encuentra circunscrita a la parte resolutiva del decreto sino que está expresada en el decreto como un todo. Afirmar que la única bonificación comprendida en el Decreto 610 de 1998 es la que se encuentra en la parte resolutiva sería caer en un formalismo del todo excesivo, contrario al ordenamiento jurídico colombiano, ya que este consagra el principio de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades (artículo 228 de la Constitución Nacional). En consecuencia, atendiendo al mandato constitucional de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades y a la decisión contenida en el acto administrativo dictado por el Gobierno Nacional, las bonificaciones del setenta por ciento (70%) y del ochenta por ciento (80%) para los años 2000 y 2001 respectivamente son de pago obligatorio para los funcionarios contenidos en el supuesto de hecho del Decreto, cuando así la demanda y la apelación de la misma parte lo pretende, como en este caso”(8).

El Decreto 610 de 1998 fue adicionado mediante el Decreto 1239 del 2 de julio del mismo año con el fin de hacerlo extensivo a otros servidores públicos. Luego, el 31 de diciembre de 1998 se expidió el Decreto 2668, derogatorio de lo anteriores, pero este a su vez fue declarado nulo a través de sentencia emitida por esta Sección el 25 de septiembre de 2001(9) al resolver una acción de simple nulidad, decisión con efectos erga omnes y retroactivos o ex tunc. De allí se entiende que las situaciones se retrotraen al momento en que se expidió dicho decreto como si no hubiese existido, por lo que deja de hacer parte del ordenamiento jurídico, lo que retornó la fuerza vinculante al Decreto 610 de 1998, actualmente vigente.

Tal decisión suscitó que muchos de los funcionarios destinatarios de este último decreto iniciaran acciones judiciales para el reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación allí creada en los porcentajes correspondientes, esto es, en un 60% para el año 1999, 70% para el año 2000 y 80% para el 2001, de los ingresos laborales percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes, por haber recobrado sus efectos.

El 13 de abril de 1999 el Gobierno Nacional promulgó el Decreto 664, por el cual se estableció una Bonificación por Compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, en una suma determinada para cada empleo, con efectos fiscales a partir del 1º de septiembre del mismo año. Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 11 de diciembre de 2003(10), aclaró que el Decreto 664 de 1999 no creó “una Bonificación por Compensación diferente de la prevista en los decretos 610 y 1239. Es el mismo derecho con diferente cuantía. Pero el Decreto 664 perdió fuerza ejecutoria cuando se declaró nulo el Decreto 2668, como consecuencia de que el Decreto 664 se expidió sobre la base de que la Bonificación por Compensación a que se refieren el 610 y 1339 no existía, y por ello se utilizó la expresión obvia de “créase”; entonces si el día anterior a la expedición del Decreto 664 la Bonificación por Compensación no existía, ella es el fundamento fáctico jurídico de su expedición, pero al declararse nulo el Decreto 2668 y recobrar vigencia el Decreto 610 y 1239, ello determina que el día anterior estaban vigentes estos y, por ende, desapareció el fundamento fáctico y jurídico del tantas veces citado Decreto 664, que es lo que conforme al artículo 66, numeral 2º, del Código Contencioso Administrativo, se denomina “pérdida de fuerza ejecutoria”(11), fenómeno que se traduce en que por mandato legal un acto administrativo no está llamado a seguir produciendo efectos, sin necesidad de declaración judicial que así lo disponga”.

En conclusión, el Decreto 2668 de 1998 fue declarado nulo por lo que el Decreto 610 de 1998 recobró su validez, y en esa medida el Decreto 664 de 1999 la perdió por cuanto se expidió bajo el supuesto que el 610 no estaba vigente.

El 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040, por el cual creó una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, bonificación incompatible para todos los efectos con la Bonificación por Compensación creada por el Decreto 610 de 1998.

Para ser beneficiario de la Bonificación de Gestión Judicial los funcionarios que hubiesen iniciado acciones judiciales relacionadas con la Bonificación por Compensación debían desistir de sus pretensiones y renunciar a iniciar nuevas acciones, en los términos del artículo 342 del CPC, y quienes no lo hubieran hecho debían suscribir contratos de transacción para precaver futuros litigios relacionados, manifestarlo por escrito antes del 31 de diciembre de 2004 y anexar el documento correspondiente, según su situación. Así lo hicieron muchos de los funcionarios que se encontraban en las circunstancias previstas, mientras que otros continuaron sus acciones judiciales y se negaron a acoger la nueva bonificación.

De esta forma, simultáneamente se encontraban vigentes los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004(12), contentivos de bonificaciones distintas, incompatibles entre sí, por lo que servidores que ocupaban cargos idénticos percibían remuneraciones distintas, ya que bajo el Decreto 610 de 1998 obtenían una Bonificación por Compensación equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes, mientras que los que se acogieron al Decreto 4040 de 2004 y quienes ingresaron con posterioridad a su promulgación tenían derecho a una Bonificación por Gestión Judicial equivalente al 70% del mismo concepto.

El Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de Diciembre de 2011(13) al considerar que con los condicionamientos impuestos a los funcionarios que desistieron de sus demandas y quienes firmaron contratos de transacción se creó una situación de desigualdad entre iguales, amparándose para ello en la validez de su consentimiento sin considerar que se afectaban derechos irrenunciables, por lo cual no podían ser objeto de transacción o conciliación. Exactamente, esta Corporación señaló:

“Para la Sala, independientemente de la situación, categoría o status social, político, económico o intelectual de un trabajador público o privado, está prohibido constitucionalmente renunciar a sus derechos adquiridos, o transar o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles.

La jurisprudencia constitucional, contenciosa y laboral, han sido uniformes en definir que los derechos laborales ciertos e indiscutidos por las partes y más aún cuando están establecidos y reconocidos en la Constitución y en las leyes, no pueden ser materia u objeto de transacción o conciliación. Que cualquier negocio celebrado en contra de esa prohibición resulta de pleno derecho ineficaz, razón por la cual, por contener el Decreto 4040 de 2004, un régimen salarial regresivo para los Magistrados de Tribunales y sus otros destinatarios, respecto de los que ya habían adquirido mediante Decreto 610 de 1998, corresponderá a esta Sala, garantizarle a los accionantes sus derechos adquiridos, máxime si conforme al artículo 2º de la Constitución Política, debió el Gobierno actuar según los fines esenciales del Estado, de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, cosa que no se vislumbra con el mencionado decreto, pues, además, contravino los altísimos deberes de respeto a la normatividad internacional, creando condiciones que le impiden a quienes a él se acogieron, de gozar de sus derechos laborales en las mismas condiciones que lo disfrutan sus iguales, por lo que deberá inaplicarse dicha norma por inconstitucional, acogiendo el mandato del artículo 4º de la Constitución, y atendiendo que la jurisdicción que deviene de la soberanía le impone a este Tribunal el noble deber de administrar justicia y no arbitrariedad, lo cual implica atender sin restricción alguna que “Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares””.

Al hacer referencia al caso que fue objeto de análisis, se expuso:

“Todo esto impone necesariamente concluir a la luz del Estado social de derecho, que los destinatarios del Decreto 610 de 1998, caso del accionante, en su calidad de Magistrados Auxiliar de Alta Corte, adquirió un derecho en sí mismo, y por ello no podía el Gobierno suprimírselo mediante la aplicación del regresivo Decreto 4040 de 2004, y mucho menos a través de una transacción sobre derechos ciertos e indiscutibles, que constituye además un desconocimiento a lo preceptuado en el capítulo III Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como ya se indicó.

Además, para la Sala, esa transacción carece de validez y de eficacia jurídica, por ser totalmente contrario a las normas constitucionales que se enlistaron en la demanda, máxime, si por una parte, de conformidad con los artículos 1523 y subsiguientes del Código Civil, existe objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes; y por otra parte, porque según el Convenio 100 de la OIT, en sus artículos 2º y 3º, Colombia, en vez de promover la desigualdad salarial entre iguales, debe “emplear los medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor.”, para lo cual, debe aplicar “este principio por medio de: a) la legislación nacional; b) cualquier sistema para la fijación de la remuneración, establecido o reconocido por la legislación; c) contratos colectivos celebrados entre empleadores y trabajadores; o d) la acción conjunta de estos diversos medios”.

Por ello, la Sala encuentra que se violó el principio de la progresividad, pues, habiendo los Magistrados de Tribunales y todos aquellos destinatarios del Decreto 610 de 1998, alcanzado un nivel de protección como lo es el recibir una remuneración equivalente al 80% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, mal podía el Gobierno adoptar una normatividad que conducía al retroceso de lo obtenido, máxime cuando compelía a los que hubieren iniciado acciones judiciales relacionadas con la Bonificación por Compensación a desistir de sus pretensiones, renunciando expresamente a la posibilidad de iniciar nuevamente acciones, o a suscribir contratos de transacción sobre derechos ciertos como dicha bonificación, lo cual, no está acorde con lo señalado por la Corte Constitucional y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en el sentido que “las medidas regresivas que disminuyen una protección alcanzada a un derecho social, se presumen en principio inconstitucionales y contrarias al Pacto Internacional de estos derechos, pero puede ser justificable y por ello, están sometidas a un control judicial más severo”, pero en este caso, la Sala encuentra que el cambio no es constitucional, pues, no existen datos o parámetros suficientes y pertinentes para entender que con la reducción salarial y la desigualdad creada entre magistrados, unos devengando el 70% y otros el 80%, estando en situaciones iguales, se busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa y garantista, máxime si lo que se logró fue la afectación del contenido mínimo no disponible del derecho laboral comprometido y el derecho a la igualdad, siendo el beneficio alcanzado con la disminución salarial, muy inferior al costo social que apareja. En este sentido, la Sala hace suyos el pronunciamiento de la Corte Constitucional, ya transcrito.

Para la Sala, la Bonificación por Compensación es salario, por lo tanto, no puede ser válida una transacción sobre ella, pues, está prohibida por la Constitución, y por ello, con la susodicha transacción, se desatendió que conforme al texto del Decreto 610 de 1998, a partir del primero (1º) de enero de 2001, la remuneración para los demandante en su condición de Magistrados, era el equivalente al ochenta por ciento (80%) de la totalidad de lo percibido como salario por todo concepto por los Magistrados de las Altas Cortes, no pudiendo ser objeto de ese negocio, porque se trataba de un verdadero derecho adquirido”.

A partir de los fundamentos expuestos en la sentencia invocada es claro que los derechos adquiridos bajo el Decreto 610 de 1998 resultan más favorables para los servidores que luego se acogieron al Decreto 4040 de 2004 mediante contratos de transacción o al desistir de las acciones judiciales en curso, por cuanto les representa un salario mayor, por lo que la aplicación de este último generó una situación vulneradora del derecho laboral interno y los tratados internacionales que propugnan el respeto por los derechos de los trabajadores, lo que hace totalmente inviable su aplicabilidad, razones que llevaron a su declaratoria de nulidad.

En cuanto al caso en particular, para el momento en el que se inició la presente acción se encontraba vigente el Decreto 4040 de 2004, por lo que todavía se daba un debate jurídico en cuanto a su aplicabilidad frente al Decreto 610 de 1998, como quiera que el demandante ocupaba su cargo como agente del Ministerio Público desde el 9 de diciembre de 1996 pero se acogió a la Bonificación de Gestión Judicial creada con el primer decreto mencionado, bajo las condiciones allí exigidas.

La nulidad de esta norma hace que cese su aplicabilidad y que las situaciones presentes a la fecha de su expedición se retrotraigan a ese momento, es decir, que se rijan por las normas allí vigentes, validez que retoman como consecuencia directa de la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el cual se considera como si no hubiese hecho parte del ordenamiento jurídico, lo que se conoce como efectos retroactivos o ex tunc, a los que anteriormente se hizo mención. En tal medida, toda controversia frente a la aplicabilidad del Decreto 610 de 1998 finiquitó, lo que hace inane cualquier otro debate al respecto sin que haya duda en cuanto al derecho del demandante a percibir la Bonificación por Compensación en el equivalente al ochenta por ciento (80%) del total percibido como salario por los Magistrados de las Altas Cortes, como lo preceptúa esta norma, lo que dará lugar a la confirmación de la decisión impugnada.

En cuanto al fenómeno de la prescripción, no hay lugar a su decreto toda vez que el derecho reclamado se hizo exigible a partir del momento en que la sentencia del 14 de diciembre de 2011 que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 quedó en firme. Previo a ello existía un fuerte debate en cuanto a la aplicabilidad del Decreto 610 de 1998 a los funcionarios que se acogieron al Decreto 4040 como quiera que frente a este operaba una presunción de legalidad, la cual quedó desvirtuada a través del fallo señalado, pero precisamente por ello aplicaba de forma plena. En esa medida, si bien el derecho reclamado era debatible por haber compelido a conciliar sobre derechos irrenunciables y que fue lo que llevó a interponer numerosas demandas como la que aquí se resuelve, no era un derecho exigible ya que el decreto bajo el cual se firmaron tales conciliaciones surtís (sic) plenos efectos por encontrarse revestido de legalidad para ese momento. De esta forma, solo hasta que se declaró su nulidad existe certeza en cuanto a la aplicación del Decreto 610 de 1998, como el único que regula actualmente la prestación reclamada.

Frente a la prescripción, el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades al resolver casos similares, como aconteció mediante sentencia del 29 el abril de 2014, así:

“Tal y como ya lo ha señalado anteriormente esta Corporación, “(...) el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos:

“ART. 41.—Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual” (...)”.

Se debe resaltar que dicho término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos.

Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004 el cual, tal y como es reiterado por los aquí demandados, establecía que la Bonificación por Compensación del Decreto 610 de 1998 era incompatible con la Bonificación por Gestión Judicial que consagró este decreto.

En este sentido, el momento de la exigibilidad en este caso específico se reputa solo hasta la fecha de ejecutoria de la Sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 momento en el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen al presente proceso judicial.

Así mismo, en relación con la prescripción decretada en el fallo de primera instancia, esta Sala de Conjueces, siguiendo este hilo argumentativo, considera que dicho derecho prestacional igualmente solo resulta exigible hasta la fecha de ejecutoria de la Sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, momento en el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen al presente proceso judicial, precisamente, pretendiendo que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la decisión administrativa contenida en el oficio DEAJ 09-011192 del 01 de julio de 2009, se condenara a la Nación - Rama Judicial Dirección Ejecutiva de Administración Judicial al pago la diferencia, entre el salario mensual realmente cancelado y el 80% de lo percibido por todo concepto por los Señores Magistrados de las Altas Cortes, desde el 1º de enero de 2001 hasta el 31 de agosto de 2008.

Esta sala modificará la sentencia impugnada teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente en relación con la prescripción, es decir, que esta no opera y por consiguiente se ordenara en la parte resolutiva el reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación del 80% desde el 1º de enero de 2001 hasta el 31 de agosto de 2008, confirmando en todo lo demás la sentencia recurrida”(14).

Por lo anterior, no se declarará de oficio la excepción de prescripción como lo solicitó la Procuraduría General de la Nación en el recurso de apelación interpuesto, petición coadyuvada por el Departamento Administrativo de la Función Pública en sus alegatos, y al considerar la aplicabilidad del Decreto 610 de 1998 según las razones expuestas y como lo decretó el fallador de primera instancia, se confirmará su decisión en todas sus partes.

Finalmente, en cuanto a la condena en costas, procede lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 171 del CCA, aplicable al presente proceso(15), según el cual hay lugar a la imposición de la misma cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente. En el presente asunto se evidencia que la Procuraduría General de la Nación actuó dentro del proceso en ejercicio de su defensa y sin temeridad alguna por lo que no hay lugar a la imposición de la condena en costas, por lo que será revocada la decisión que en ese sentido emitió el Tribunal en el fallo recurrido.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Conjueces de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR probada la falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En consecuencia, se dispone su exclusión como parte demandada en esta actuación judicial.

2. CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida el 6 de marzo de 2013 2011 por la Sala de Conjueces del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo demandado y condenar únicamente a la Nación - Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo.

3. REVOCAR el numeral 6º del fallo recurrido y, en su lugar, se dispone NO CONDENAR en costas a la parte demandada.

4. NO DECLARAR de oficio la prescripción trienal del derecho demandando por no haber operado, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

5. RECONOCER PERSONERÍA JURÍDICA a la doctora Gina María Sáenz Muñoz como apoderada de la Nación - Procuraduría General de la Nación, y al doctor Juan Carlos Pérez Franco como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para los fines y en los términos señalados en los poderes conferidos por cada una de las referidas entidades.

6. CONFIRMAR en los demás aspectos la providencia recurrida.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior decisión fue estudiada por la Sala en sesión de la fecha».

1 El inciso final del artículo 164 del CCA dispone: “El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”.

2 Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, exp. 13503, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. 10973, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

4 “[E]n los procesos contenciosos la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado, en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante (...)” Devis Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, pág. 260.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2012, Rad. 05001-23-25-000-1994-02074-01(21859), C.P. Enrique Gil Botero.

6 De acuerdo con el artículo 280 de la Constitución Política, los agentes del Ministerio Público tienen las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo, como acontece con el actor.

7 “El acto en la doctrina general, en forma simple, es una manifestación de voluntad de un ente de derecho. Es una decisión que produce efectos jurídicos. La noción de decisión es entonces un concepto central dentro de esta materia, y se infiere que para que la jurisdicción intervenga a modo de control se requiere que el objeto sobre el cual constituya, en materia de manifestación intencional, la voluntad de decisión que en el lenguaje de derecho comparado se denomina a veces providencia, otras veces resolución o decreto, pero cuyo elemento central, al lado de otros que integran su esencia, es la virtualidad de producir efectos de derecho. Así, al acto administrativo, a la luz de ley colombiana, es una manifestación de voluntad, mejor se diría de la intención, ya que ésta supone aquella, en virtud de la cual se dispone, se decide, se resuelve una situación o una cuestión jurídica, para que como consecuencia crear, modificar o extinguir una relación de derecho (...)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 22 de enero de 1987, exp.549, C.P.: Hernán Guillermo Aldana Duque. En igual sentido, Sección Primera. Sentencia del 5 de agosto de 1991, exp. 1588, C.P.: Yesid Rojas S.: “elemento esencial el carácter decisorio que lo haga capaz de producir efectos jurídicos; de crear, modificar o extinguir una situación jurídica. Solo entonces dicho acto se coloca en condiciones de ser susceptible de control jurisdiccional 8 ...)”. Sección Segunda. Sentencia del 18 de diciembre de 1991, exp. 3936, C.P.: Álvaro Lecompte Luna.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 25000-23-25-000-1999-03968-01, C.P. José F. Torres Fernández de Castro.

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, , sentencia del 25 de septiembre de 2001, exp. 395-99. C.P. Alvaro Lecompte Luna.

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de diciembre de 2003, exp. 99-3971.

11 En repetidas oportunidades se ha pronunciado al respecto el Consejo de Estado respecto, ejemplo de ello es: “Corresponde, entonces, a la Sala, para determinar la procedencia o improcedencia de las pretensiones de la demanda, dilucidar los siguientes interrogantes:
1º Todos los actos administrativos que profieran las diferentes autoridades, colombianas que ejercen función administrativa, se extinguen y pierden su fuerza ejecutoria por el fenómeno jurídico del decaimiento reconocido por la ley, la jurisprudencia y la doctrina nacional?
2º Cuando se produce la declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal en que se funda un acto administrativo creador de situación jurídica individual o concreta, se produce la extinción y pérdida de fuerza ejecutoria de ese acto administrativo?
En cuanto a lo primero, considera la Sala que, salvo norma expresa en contrario, todos los actos administrativos, ya que la ley no establece distinciones, en principio, son susceptibles de extinguirse y, por consiguiente, perder su fuerza ejecutoria, por desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico (art. 66 CCA), pues, es claro que, por ejemplo, un decreto reglamentario dictado por un gobernador, intendente - ya no los habrá, comisario - tampoco existirán - o alcalde, con fundamento en Ordenanza o acuerdo, no puede subsistir, seguir surtiendo sus efectos, ante la declaratoria de nulidad de aquella o de éste realizada por sentencia ejecutoriada proferida por el juez contencioso-administrativo, en razón de desaparecer el objeto de la reglamentación; que el nombramiento de un funcionario, que requiere necesariamente la calidad de ciudadano, se vuelva ineficaz si posteriormente el interesado pierde la ciudadanía, caso en el cual la Administración se limita a constatar que se ha operado la desinvestidura, como lo sostiene E. Sayagues Laso (Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, Tomó 1, pág. 527); y, que el acto administrativo por medio del cual se ha reconocido y ordenado pagar una pensión de invalidez a un empleado público, pierda esa fuerza obligatoria y se extinga ante la circunstancia fáctica de que, con posterioridad, el empleado recupere totalmente su capacidad laboral, o al menos, en un porcentaje que coloque esa pérdida de la capacidad laboral en menos de su setenta y cinco por ciento”. Consejo de Estado, Sección Primera. Expediente 949. Sentencia del primero (1º) de agosto de 1991. C.P. Miguel González Rodríguez.

12 En ese sentido se pronunció la Corte constitucional en la Sentencia SU-037 de 28 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar G.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Rad. Nº 11001-03-25-000-2005-00244-01 (10067-2005), C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

14 Radicado 25000232500020100003502.

15 De conformidad con el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dicho código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia (2 de julio de 2012).