Sentencia 2009-00004 de mayo 20 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 66001-23-31-000-2009-00004-01(AC)

Magistrada Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Carlos Eduardo Saraza Gómez

Demandado: Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda

Ref.: Acción de tutela. Fallo.

Mayo 20 de 2009.

Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la providencia de 17 de marzo de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

I. Antecedentes

El señor Carlos Eduardo Saraza Gómez, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital.

Hechos

Indica como hechos relevantes los siguientes:

Con base en lo dispuesto en el Proyecto de Acto Legislativo 1 de 26 de diciembre de 2008, publicado en el Diario Oficial 47.214, por el cual se modificó el artículo 125 de la Constitución Nacional, formuló petición a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda con el fin de que suspendiera el concurso público que se adelanta para proveer el cargo de secretario nominado del Juzgado Promiscuo Municipal de Mistrato que desempeña en provisionalidad.

Igualmente solicitó iniciar las gestiones pertinentes para obtener su inscripción extraordinaria en carrera en dicho cargo porque reúne los requisitos previstos en el citado acto legislativo, toda vez que se vinculó con la rama judicial el 8 de febrero de 1999 y desde esa fecha ha ocupado cargos en provisionalidad tales como escribiente, oficial mayor y sustanciador y el que actualmente ocupa de secretario nominado del Juzgado Único Promiscuo Municipal de Mistrato desde el 12 de enero de 2004.

En Oficio C219-251 de 24 de febrero de 2009 la Sala Administrativa negó su inclusión extraordinaria en carrera y la suspensión del concurso público para proveer el cargo que ocupa en provisionalidad con el argumento de que los empleados de la rama judicial están excluidos de los alcances del Acto Legislativo 1 de 26 de diciembre de 2008.

En ese punto aclara que el efecto de exclusión que contiene el citado acto legislativo en lo relacionado con la rama judicial, se contrae únicamente a los funcionarios, es decir, a los jueces y magistrados. Considera que el espíritu de la norma fue el de crear un régimen de transición para quienes han ocupado cargos del Estado ininterrumpidamente por el término allí previsto. De manera que la entidad accionada hizo una interpretación gramatical amañada del acto legislativo al no acudir al espíritu e intención inicial del legislador.

Advierte que la Fiscalía General de la Nación empezó el proceso de selección de sus empleados provisionales para determinar quiénes reúnen los requisitos previstos en el acto legislativo con el objeto de proceder a su inclusión extraordinaria en carrera. Considera que si la fiscalía hace parte integral de la rama judicial y sus empleados tienen derecho a la inscripción en carrera de manera extraordinaria por qué no los empleados de los juzgados. Con ello se vulnera el derecho a la igualdad.

Teniendo en cuenta tal desigualdad indica que en la convocatoria no pudo presentarse para el cargo que ocupa y debió optar por el de auxiliar administrativo de juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad. Informa que actualmente fue nombrado en el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas de Pereira y que tiene plazo para tomar posesión hasta el 6 de marzo de 2009, pero ello implica la renuncia al cargo que ocupa y la disminución de sus ingresos en un 50% aproximadamente y aumento de los gastos al tener que trasladarse a dicha ciudad viendo afectadas sus condiciones dignas de vida y el mínimo vital. Además renunciaría a los derechos otorgados en el Acto Legislativo 1 de 2008.

Pretensiones

El actor solicita el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda incluirlo en carrera en el cargo de secretario nominado del Juzgado Promiscuo Municipal de Mistrato (Risaralda) por reunir los requisitos previstos en el Acto Legislativo 1 de 2008.

Como medidas provisionales pidió la suspensión del concurso público que se adelanta para proveer el cargo de secretario nominado del Juzgado Promiscuo Municipal de Mistrato y la suspensión del término para tomar posesión del cargo de asistente administrativo del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira.

Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Risaralda, se admitió la demanda, se ordenó notificar a las partes y se negaron las medidas provisionales.

Oposición

El presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, Sala Administrativa, solicita negar la acción de tutela incoada, con fundamento en los siguientes argumentos:

En primer lugar se refiere al contenido material del Acto Legislativo 1 de 26 de diciembre de 2008 y aclara que la primera parte del primer inciso se dirige a inscribir en carrera administrativa a los servidores que a 23 de septiembre de 2004 (publicación L. 909/2004) ocuparan en provisionalidad cargos de carrera, vacantes en forma definitiva, y que al momento de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos. Agrega que se refiere al sistema general de carrera, concretamente a la administrada por la comisión nacional del servicio civil.

La segunda parte del inciso hace extensivo el régimen de transición a los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera. Al respecto, explica que la Corte Constitucional ha señalado que conforme con el artículo 130 de la Constitución existen varias carreras administrativas, unas administradas por la comisión nacional del servicio civil y otras especiales creadas por la Constitución (1) y la ley (2) .

De otro lado, señala que la Ley 909 de 2004 se expidió con el fin de administrar la carrera administrativa y que la misma no es aplicable a la carrera judicial ni a los servidores judiciales (funcionarios y empleados), pues ellos tienen su propia reglamentación en la Ley 270 de 1996 y en los acuerdos reglamentarios del Consejo Superior de la Judicatura. Aclara que la Ley 909 de 2004 solo es aplicable cuando existen vacíos en la normatividad de la carrera judicial, que no estén o puedan ser reglamentados por dicho Consejo Superior (L. 909/04, art. 3º, num. 2º).

Se refiere al último inciso del acto legislativo, según el cual se exceptúan de la inscripción extraordinaria en carrera los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Nacional que se refiere a la carrera de la rama judicial. Anota que de ser aplicable la Ley 909 de 2004 a la carrera judicial el legislador no hubiera incluido dentro de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia un capítulo dedicado a la carrera judicial. Trascribe los artículos 256 de la Constitución Nacional y 85, 156, 157 y 174 de la Ley 270 de 1996.

De otra parte explica de manera detallada lo concerniente al sistema de carrera judicial, a los servidores de la misma (funcionarios y empleados), a los procesos de selección y al concurso de méritos. Precisa que tanto los funcionarios como los empleados son servidores de carrera, sin distinción de la función judicial o administrativa que desempeñen, dado que todos son considerados servidores judiciales al servicio de la administración de justicia, de manera que para el ejercicio de un cargo de carrera en la rama judicial es necesario superar satisfactoriamente el proceso de selección y aprobar las evaluaciones previstas por la ley y realizadas conforme con los reglamentos que para el efecto expida la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Reitera que no existe distinción entre funcionarios y empleados en el proceso de selección, pues debe tenerse en cuenta que el principio de la carrera judicial es que todos los cargos del servicio público sean provistos con personas que han superado los procesos de selección como premio al mérito, perseverancia y conocimientos.

Señala que como proceso, la selección se caracteriza por ser un todo ordenado, donde se distingue una sucesión concadenada de etapas que llevan a la producción del acto administrativo de nombramiento del aspirante. Según el artículo 162 de la Ley 270 de 1996 las fases o etapas constitutivas del proceso de selección para empleados y funcionarios de la rama judicial son: i) concurso de méritos, ii) conformación del registro nacional o seccional de elegibles, iii) elaboración o remisión de listas de candidatos o elegibles y iv) nombramiento y conformación cuando se requiera. A la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura le corresponde reglamentar la forma, clase, contenido, alcance y demás aspectos de cada una de las etapas.

Frente a la convocatoria a la que hace referencia el actor en el escrito de tutela indica que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda mediante acuerdos 12 y 13 de 2006 convocó a los interesados para proveer los cargos de carrera de los tribunales, juzgados y centros de servicios del distrito judicial de Pereira y administrativo de Risaralda. Sostiene que el concurso se adelantó con respeto al debido proceso y en cumplimiento de los parámetros constitucionales, legales y reglamentarios y culminó con la conformación del registro de elegibles mediante la Resolución 355 de 20 de noviembre de 2008, por lo que se están haciendo los correspondientes nombramientos. Informa que el ahora actor concursó en dicha convocatoria, la cual se adelantó con anterioridad a la entrada en vigencia del acto legislativo.

Concluye que la vinculación en provisionalidad del accionante no le otorga el derecho de estabilidad laboral como núcleo esencial del derecho al trabajo ni puede ser inscrito de manera extraordinaria en carrera judicial pues de proceder así se vulnerarían los derechos al debido proceso, igualdad, trabajo y dignidad de todos los que participaron en el concurso especialmente los que integran la lista de elegibles.

Por último, considera que de la actuación legítima de las autoridades competentes en ejercicio de un deber legal no podría derivarse la vulneración de los derechos invocados ni un perjuicio irremediable, por lo que la solicitud de tutela no puede prosperar.

Intervención

El Procurador Judicial II de Asuntos Administrativos 37 después de hacer un breve análisis del Acto Legislativo 1 de 26 de diciembre de 2008 y de los artículos 256 de la Constitución Nacional, 28, 125, 159 de la Ley 270 de 1996 y 60 de la Ley 938 de 2004, concluye que tanto la rama judicial como la Fiscalía General de la Nación están sometidas a regímenes especiales de carrera y que los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Nacional (carrera judicial), entre otros, se encuentran expresa y claramente exceptuados de la norma contenida en el Acto Legislativo 1 de 2008.

En consecuencia solicita que se niegue la solicitud de tutela al no existir vulneración de los derechos del actor.

Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia de 17 de marzo de 2009 negó el amparo solicitado al considerar que la entidad accionada no ha vulnerado derecho fundamental alguno del actor.

Después de hacer un análisis de fondo sobre la carrera judicial y el contenido del Acto Legislativo 1 de 2008 consideró que para ejercer un cargo de funcionario o de empleado de la rama judicial debe superarse el respectivo concurso de méritos por constituir este la primera fase del proceso de selección para ingresar a la rama judicial. Precisa que tales servidores fueron excluidos de la aplicación del derecho a la incorporación automática o extraordinaria de carrera, conforme al parágrafo del citado acto legislativo.

En relación con la vulneración del derecho a la igualdad alegado frente a los servidores de la Fiscalía General de la Nación quienes según a su entender tienen derecho a ser inscritos en la carrera judicial, advirtió que si bien la Fiscalía forma parte de la rama judicial en el presente asunto no se demostró un caso concreto en el que se hubiera aplicado el acto legislativo y que permita compararlo con el del ahora actor y determinar una posible discriminación.

Frente a la afectación del mínimo vital señala que la misma se desvirtúa con el hecho de que el actor esté ocupando un cargo en provisionalidad y que sea nombrado como asistente administrativo grado 6 en el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, lo que garantiza su derecho al trabajo y a percibir un salario.

Impugnación

El actor inconforme con la decisión la impugnó sin hacer manifestación adicional.

II. Consideraciones de la Sala

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1º establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, a la vida y trabajo en condiciones dignas y al mínimo vital que considera vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda al negarse a inscribirlo de manera extraordinaria en carrera judicial en el cargo de secretario nominado del Juzgado Promiscuo Municipal de Mistrato (Risaralda) conforme lo dispone el Acto Legislativo 1 de 26 de diciembre de 2008.

Informa el señor Carlos Eduardo Saraza Gómez que labora en la rama judicial desde el mes de febrero de 1999 hasta la fecha y que a partir del 12 de enero de 2004 fue nombrado en provisionalidad en el cargo que ocupa actualmente de secretario nominado del Juzgado Promiscuo Municipal de Mistrato (Risaralda), por lo que considera que tiene derecho a que se le incluya en carrera en aplicación del Acto Legislativo 1 de 26 de diciembre de 2008.

Deberá la Sala determinar si la negativa de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda vulnera los derechos invocados por el actor. Al respecto es del caso precisar que en principio el actor tiene a su alcance otro medio de defensa judicial como sería atacar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa el Oficio C219-251 de 24 de febrero de 2009, mediante el cual la accionada negó la inscripción extraordinaria en carrera. Sin embargo por tratarse de un cargo que fue sometido a proceso de selección que se adelanta con rapidez no sería un medio idóneo y eficaz acudir a tal vía.

Frente al proceso de selección es necesario precisar tal como lo hace la entidad accionada en su escrito de contestación que mediante los acuerdos 12 y 13 de 16 y 28 de agosto de 2006, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, convocó a concurso de méritos destinado a la conformación de los registros seccionales de elegibles para los cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicios de los distritos judiciales de Pereira y administrativo de Risaralda, incluido el cargo de secretario nominado del Juzgado Promiscuo Municipal de Mistrato (Risaralda).

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 164 de la Ley 270 de 1996, y en la convocatoria, el referido concurso comprende las etapas de selección y clasificatoria, mediante la Resolución 96 de 2 de mayo de 2006, se publicaron los resultados de la etapa de selección y con la Resolución PSAR08-46 de 5 de marzo de 2008, los correspondientes a la etapa clasificatoria. De manera que el proceso de selección se adelantó satisfactoriamente en cumplimiento de los parámetros constitucionales, legales y reglamentarios y con respeto al debido proceso.

Mediante Resolución PSAR08-355 de 20 de noviembre de 2008, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda conformó el registro seccional de elegibles para algunos cargos, entre ellos el de auxiliar administrativo de juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad grado 6 para el cual participó el señor Saraza Gómez. En la citada resolución aparece en primer lugar el ahora actor con un puntaje de 823.11.

Posteriormente a través de la Resolución PSAR09-055 de 25 de febrero de 2009 se conformó el registro seccional de elegibles para otros cargos, entre ellos el de secretario de juzgado municipal y equivalentes grado nominado, para el cual la lista se conformó con 45 aspirantes pero dentro de la misma no figura el ahora actor.

Es claro para la Sala que una vez conformadas las listas de elegibles se procede a hacer los respectivos nombramientos para cada uno de los cargos que se sometieron al proceso de selección, de manera que no es posible como lo pretende el actor la inscripción extraordinaria en carrera para un cargo que será provisto en propiedad con una de las personas que integran la lista de elegibles, entre las que él no figura, pues ello implicaría la vulneración de los derechos de quienes concursaron y aprobaron todas las etapas y tienen la certeza que serán nombrados en una de las vacantes que existen en el distrito judicial de Pereira.

En conclusión, se observa que el concurso está en su etapa final y a la fecha existen situaciones jurídicas consolidadas tanto para quienes figuran en las listas de elegibles como para quienes fueron nombrados y posesionados, con fundamento en las bases y reglas previamente establecidas en la convocatoria del concurso y en esas condiciones les asiste un derecho legítimo que no puede ser revocado o modificado sin su consentimiento.

Así mismo, observa la Sala que el señor Saraza Gómez se inscribió en la convocatoria para el cargo de auxiliar administrativo de juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad y no para el de secretario nominado de juzgado municipal y sus equivalentes, teniendo en cuenta, según se infiere del escrito de tutela, que los requisitos exigidos para ocupar el mismo no los reunía pues sostiene que en la convocatoria “se olvidaron las equivalencias previstas por la ley por estudios en otras áreas y experiencia tanto relacionada como específica en el cargo”. Significa lo anterior tal como lo sostuvo el a quo y la entidad accionada que no puede aspirar a ocupar un cargo de carrera en propiedad respecto del cual no se inscribió en la convocatoria abierta para proveerlo.

Aclarado lo anterior procede referirse al contenido del Acto Legislativo 1 de 26 de diciembre de 2008, el cual considera el actor debe ser aplicado y que prevé:

“Acto Legislativo 1 de 2008

(diciembre 26)

<Fecha original de publicación:>

Diario Oficial 47.214 de 26 de diciembre de 2008

<Fecha de publicación en cumplimiento a lo dispuesto por el Decreto 681 de 2009:>

Diario Oficial 47.283 de 6 de marzo de 2009

Presidencia de la República 

“Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

ART. 1º—Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así:

PAR. TRANS.—Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción.

Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.

La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa.

Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular.

ART. 2º—El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación (...)”.

(destaca la Sala).

La Sala acoge de manera íntegra las consideraciones que al respecto expuso el a quo pues de la lectura de la norma se infiere claramente que se exceptúan de ese beneficio los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Nacional, es decir los funcionarios y empleados de la rama judicial, en consecuencia no es posible la inscripción extraordinaria en carrera en los cargos de la rama judicial.

En relación con la presunta vulneración del derecho a la igualdad al considerar que la Fiscalía General de la Nación ha inscrito en carrera a empleados que venían desempeñándolos en provisionalidad, es pertinente aclarar que si bien la fiscalía hace parte de la rama judicial (L. 270/96, art. 28 (3) ), la misma se rige por un régimen de carrera diferente establecido en la Ley 938 de 2004 (art. 60 (4) ), por lo que no puede predicarse un trato discriminatorio frente a personas que no están en idénticas condiciones. De manera, que no se demuestra la violación del derecho a la igualdad pues para ello debe advertirse un caso idéntico al ahora debatido, es decir que un servidor (funcionario o empleado) de la rama judicial que estuviera desempeñando un cargo de carrera en provisionalidad fuera inscrito de manera extraordinaria en carrera.

En relación con la alegada vulneración del derecho al trabajo en condiciones dignas y al mínimo vital se observa que mientras nombran en propiedad el actor puede seguir desempeñándose en provisionalidad en el cargo de secretario nominado del Juzgado Único Promiscuo Municipal de Mistrato y además tiene la opción de aceptar el cargo de asistente administrativo grado 6 para el cual fue nombrado por el Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira mediante Resolución 1 de 2 de enero de 2009, cargo al que aspiró y aprobó todas y cada una de las etapas del proceso de selección ocupando el primer lugar en la lista de elegibles. Finalmente en cuanto al derecho a la vida que también invoca no entiende la Sala de qué forma se vulnera.

De lo antes expuesto concluye la Sala que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda con su actuación no vulneró ni desconoció derecho alguno del actor pues actuó según sus competencias sin que le sea permitido inscribir en un cargo de carrera a una persona que no ha concursado para el mismo y a quien no es posible aplicarle una norma que expresamente está exceptuando a los servidores de la rama judicial.

Con fundamento en las anteriores consideraciones esta corporación confirmará la providencia impugnada por la cual se negó el amparo solicitado por el señor Carlos Eduardo Saraza Gómez.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la providencia de 17 de marzo de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, objeto de impugnación, por las razones expuestas en este proveído.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo,

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Wiliam Giraldo Giraldo—Héctor J. Romero Díaz.

(1) Regímenes de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, de la Fiscalía General de la Nación, de la Rama Judicial, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la Nación y de las universidades estatales.

(2) Regímenes del DAS, del Inpec, de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de la DIAN, la carrera diplomática, la docente y de las entidades públicas que conforman el sistema nacional de ciencia y tecnología.

(3) Artículo 28. Autonomía administrativa y presupuestal. La Fiscalía General de la Nación hace parte de la rama judicial y tiene autonomía administrativa y presupuestal, sin perjuicio del control fiscal ejercido por el Contralor General de la Nación.

(4) Artículo 60. Estructura institucional del régimen de carrera. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera, el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño (...).

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