Sentencia 2009-00005 de abril 15 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Proceso 15001-23-31000-2009-00005-03

Radicado Interno 2009-00005

Consejero Ponente:

Dr. Filemón Jiménez Ochoa

Demandantes: José Manolo Mayorga Díaz

Demandado: Javier Humberto Fuentes Ortega, personero municipal de Tunja (Boyacá) para el resto del período 2008-2012

Electoral - Segunda instancia.

Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia y oportunidad.

La Sala es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, conforme a lo establecido en los artículos 129 y 250 del Código Contencioso Administrativo.

La demanda fue presentada el 15 de enero de 2009 (fl. 33, cdno. ppal.), dentro de la oportunidad prevista en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que la elección demandada fue declarada el 24 de noviembre de 2008 (fl. 80, cdno. ppal.). y que en el conteo del término de caducidad, que se halla dispuesto en días hábiles, debía descontarse, los de vacancia, a saber: 8 y 17 de diciembre y los comprendidos entre el 20 de diciembre de 2008 y el 12 de enero de 2009.

2. El acto electoral demandado.

Es el de elección del señor Javier Humberto Fuentes Ortega como personero municipal de Tunja (Boyacá) para el resto del período 2008-2012, documentado en el Acta 205 de 24 de noviembre de 2008.

3. Las excepciones propuestas.

En la contestación de la demanda el personero demandado alegó la ineptitud sustantiva de la demanda porque los hechos en los que se afincó eran impertinentes (dijo que los descritos en los numerales 1º a 7º del capítulo respectivo hacían relación a la elección del abogado José Prisciliano Arias Arias y no a la suya) y porque las pretensiones 2 y 3 eran “[p]ropias de la Acción de nulidad y restablecimiento del derechos (sic)”.

Luego en los alegatos de conclusión aseveró, además, que el libelo inicial devenía en inepto porque no individualizó “con toda precisión el acto [demandado]”.

El a quo interpretó el alegato que refería que las pretensiones 2 y 3 eran “[p]ropias de la acción de nulidad y restablecimiento del derechos (sic)” como una indebida acumulación de pretensiones y en la medida en que consideró que la única petición posible en una demanda electoral era la de nulidad y que aquellas contenidas en los numerales 2º y 3º del libelo inicial eran propias de una demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, declaró parcialmente probada la excepción y se inhibió de resolver el fondo de las citadas pretensiones.

Pues bien, para establecer si en el sub lite se presentó una indebida acumulación de pretensiones debe examinarse el contenido de la demanda.

En el escrito inicial, el demandante adujo que actuaba: “en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo,...” es decir, en ejercicio de la acción electoral, y solicitó:

“Declaraciones:

1. Se declare la nulidad del acto del abogado: Javier Humberto Fuentes Ortega, como personero del municipio de Tunja (Boyacá) para el resto del período institucional 2008-2012 contenida en el Acta 205 de enero de 2000, emanada del concejo municipal de Tunja.

2. Consecuencialmente, a la declaración anterior se ordene al concejo municipal de Tunja, para que elija como personero de Tunja, para el resto del período institucional que comenzó el pasado primero (1º) de marzo de dos mil ocho (2008) a quien ocupó el primer puesto en el proceso de selección y concurso para el cargo de personero municipal, convocado por la mesa directiva del concejo municipal de Tunja, mediante Resolución 001 del 2 de enero de 2008, a quien de acuerdo con el listado de elegibles conformado el cual se encuentra vigente ocupó el primer puesto esto es el suscrito demandante José Manolo Mayorga Díaz.

3. Subsidiariamente, se elija como personero de Tunja, para el resto del período institucional que comenzó el pasado primero (1º.) de marzo de dos mil ocho (2008) a quien ocupó el primero puesto en el proceso de selección y concurso para el cargo de personero municipal, convocado por la mesa directiva del concejo municipal de Tunja, mediante Resolución 159 del 13 de noviembre de 2008, a quien de acuerdo con el listado de elegibles conformado ocupó el primero puesto, y de no ser posible de forma descendente a quien acredite mejor puntaje”.

Las pretensiones así presentadas, se formularon bajo el entendido de que la designación de personero estaba gobernada por el mérito y debía disponerse respecto de la persona que acreditara las mejores condiciones en el correspondiente proceso de selección.

En cuanto estaban edificadas sobre argumentos que referían el hecho de que en el proceso de evaluación de la hojas de vida y entrevista de los aspirantes al cargo de personero, convocado a través de la Resolución 001 de 2 de enero de 2008, el demandante obtuvo el mayor puntaje y, por lo mismo, debió ser elegido en defecto del señor José Prisciliano Arias Arias primero, o en defecto del abogado Javier Humberto Fuentes Ortega después, habida cuenta de que, a su juicio, en el proceso que se adelantó a instancia de la Resolución 159 de 13 de noviembre de 2008, debió considerarse la lista de candidatos elaborada por razón de la expedición de la Resolución 001 de 2 de enero de 2008, podía considerarse que fueron presentadas con el propósito de procurar por un derecho subjetivo vulnerado con el acto de elección, y serían propias de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que se habría configurado una indebida acumulación de pretensiones que hacía inepta la demanda y determinaba un fallo inhibitorio total, en la medida que el juez no está autorizado para interpretar el libelo inicial al punto de sustituir la voluntad del demandante, so pena que desconozca el principio de congruencia y los derechos del demandado en cuanto su defensa puede estar construida a partir de los defectos de la demanda.

Sin embargo, examinada la pretensión número 3 formulada en forma “[subsidiaria]”, en cuanto propendía porque se eligiera “a quien de acuerdo con el listado de elegibles conformado en el proceso adelantado por razón de la expedición de la Resolución 0159 del 13 de noviembre de 2008, [...] ocupó el primer puesto” y el hecho de que en ese trámite el demandante alcanzó el 2do lugar, es plausible considerar que en la demanda propendía por el mantenimiento de la legalidad en abstracto, objeto de la acción de nulidad electoral.

Así, una interpretación considerando el principio pro actione imponía que se entendiera que las solicitudes contenidas en los numerales 2º y 3º más que pretensiones, eran la consecuencia de la eventual nulidad.

Siendo así las cosas, la demanda no adolecía de defecto alguno y el fallo de primer grado en cuanto declaró probada parcialmente la excepción de inepta demanda respecto de las pretensiones 2º y 3º debe ser revocado.

Ahora, en cuanto al alegato según el cual los “hechos en los que se afincó [la demanda] no eran pertinentes” pues se referían a irregularidades en el proceso que determinó la elección del doctor José Prisciliano Arias Arias como personero municipal de Tunja, debe precisarse que no refiere un defecto que impida un pronunciamiento sobre el fondo y, por lo mismo, no tenía vocación de prosperidad.

Y el alegato según el cual el demandante no indicó “con toda precisión el acto [demandado]”, no amerita ser considerado pues se formuló fuera de tiempo.

De otra parte y en la medida en que el agente del Ministerio Público en la primera instancia dijo que la demanda adolecía de ineptitud por ausencia del “concepto de violación”, debe precisarse, como lo dijo el a quo, que a pesar de que el concepto de la violación revela serias deficiencias en la medida que no explica en detalle las razones de la violación que se alega, es decir, en cuanto no formula, en forma puntual, unos cargos de nulidad, las alegaciones contenidas en el capítulo respectivo permiten establecer que se demandó el acto de elección por razón de que designó a una persona diferente a aquella que alcanzó el mejor puntaje en el análisis de hojas de vida y entrevista, y desde ese entendimiento puede hacerse el control de legalidad que se plantea.

4. El problema jurídico.

La apelación presentada contra la sentencia de primera instancia, en cuanto al fondo de las pretensiones, contiene 2 alegatos, a saber: i) el de la violación del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, afincado en el argumento según el cual el acto de elección demandado reprodujo otro que había sido suspendido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el de elección del señor José Prisciliano Arias Arias como Personero municipal de Tunja (Boyacá) período 2008-2012, contra la prohibición contenida en la citada disposición y ii) el de la violación de los artículos 25, 29, 58, 83 y 209 de la Constitución, así como de las leyes 61 de 1987 y 27 de 1992 y los decretos 2400, 3074 y 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1950 de 1973, 1045 de 1978 y 573 de 1998 y las resoluciones 001 y 159 de 2008 en cuanto adoptaron la Circular Conjunta 003 de 2007, de la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, porque no se eligió a quien obtuvo la mejor calificación en el proceso de análisis de la hojas de vida y entrevista de los aspirantes al cargo de personero, conforme a las convocatorias contenidas en las resoluciones 001 y 159 de 2008.

Tal como lo precisó el agente del Ministerio Público en la segunda instancia, el alegato relacionado con la violación del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo no puede ser objeto de examen en esta instancia habida cuenta de que sólo fue formulado en el recurso de apelación, por lo que el demandado, el colaborador fiscal en la primera instancia ni el a quo pudieron pronunciarse sobre él.

Así pues, la Sala verificará si en el proceso de elección de personero municipal de Tunja (Boyacá) dispuesto a través de la Resolución 159 de 13 de noviembre de 2008, debía elegirse a quien obtuvo el mayor puntaje en el examen de las hojas de vida y en la entrevista efectuados en el proceso adelantado a instancia de la Resolución 001 de 2 de enero de 2008 o, en su defecto a quien alcanzó el primer lugar en la calificación de logros en el proceso adelantado a instancia de la Resolución 159 de 13 de noviembre de 2008.

Para el efecto la Sala examinará i) la forma como se accede a los destinos públicos, ii) la manera como la ley ha dispuesto la designación de personeros municipales y iii) la forma como se dispuso la designación del abogado Javier Humberto Fuentes Ortega como personero municipal de Tunja (Boyacá), para el resto del período 2008-2012.

4.1 La forma como se accede a la función pública.

El artículo 125 de la Constitución Política, que contiene los principios que gobiernan el acceso a los destinos públicos, prevé.

“ART. 125—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PAR.—Adicionado por el artículo 6º del Acto Legislativo 1 de 2003. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”.

En los términos de la disposición antes transcrita, los cargos públicos son: de carrera, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y de elección.

Los de elección son, a su vez, de elección popular y de elección de órganos o corporaciones públicas y de período.

El acceso a los cargos de carrera, y a aquellos respecto de los cuales la Constitución o la ley no han dispuesto la forma de provisión, se gobiernan por el mérito.

No así el de los empleos de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y de elección.

La designación en cargos de carrera, de libre nombramiento y remoción y en empleos de trabajador oficial comporta el ejercicio de la facultad nominadora.

Mientras que la designación en cargos de elección implica el ejercicio del derecho al voto que emana de la condición de ciudadano, voto popular, o de la investidura de servidor público, voto en órgano o corporación pública, y se halla atado a las reglas generales de éste mecanismo de participación, a saber: personal, libre y secreto, salvo norma que establezca excepciones(2).

Las designaciones por nombramiento y por elección, conforme lo tiene dicho la Sala(3), se diferencian en cuanto: “[En la] elección [...] de entre varios candidatos se escoge por votación a una persona para ocupar un cargo o un empleo por proveer....”, mientras que “En el nombramiento, por el contrario, se señala una persona sin que previamente se sometan a votación distintos hombres independientemente del proceso de selección previo al nombramiento mismo”.

4.1 La naturaleza del cargo de personero municipal.

El artículo 313 de la Constitución Política, dispone:

“ART. 313—Corresponde a los concejos:

1. [...].

8. Elegir personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.

(...)”.

A su vez, el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 1º de la Ley 1031 de 2006, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, en cuanto a los personeros municipales prevé:

“ART. 170—Elección. Artículo modificado por el artículo 1º de la Ley 1031 de 2006. A partir de 2008 los concejos municipales o distritales según el caso, para períodos institucionales de cuatro (4) años, elegirán personeros municipales o distritales, dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero del año siguiente a la elección del correspondiente concejo. Los personeros así elegidos, iniciarán su período el primero (1o) de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero. Podrán ser reelegidos, por una sola vez, para el período siguiente.

PAR. TRANS.—Los personeros municipales y distritales elegidos antes de la vigencia de la presente ley, concluirán su periodo el último día del mes de febrero de 2008”.

Así pues, el empleo de personero corresponde a un cargo público de elección(4) de una corporación pública, el concejo municipal, y de período, de 4 años.

Dada su naturaleza, de cargo de elección, para proveerlo no es imperioso adelantar un concurso de méritos.

4.2. La elección de personero municipal del señor Javier Humberto Fuentes Ortega.

Tal como aparece en los antecedentes, el acto de elección demandado fue proferido en el proceso adelantado a instancia de la Resolución 159 de 13 de noviembre de 2008, proferida por la mesa directiva del concejo municipal de Tunja “Por medio de la cual se convoca a la nueva elección de personero municipal de Tunja”, ante la evidencia de que se presentó la vacante en el empleo de personero municipal por la renuncia regularmente aceptada del abogado José Prisciliano Arias Arias.

La Resolución 159, en forma consecuente con el hecho de que el empleo de personero municipal es de elección del concejo municipal y de período, en orden a racionalizar el cumplimiento de la función estableció unas etapas, a saber: i) convocatoria, ii) inscripción y recepción documentos, iii) estudio de hojas de vida, iv) entrevista y v) elección.

Las de i) estudio de hojas de vida y ii) entrevista, en cuanto asignaban un puntaje, propendían porque la elección, que se debía realizar “[e]ntre quienes [hubieran] obtenido los mayores puntajes y [reunieran] las condiciones constitucional y legalmente establecidas para el desempeño del cargo...”(5), se cumpliera de una forma en la que pudieran conciliarse el mérito, sobre el que versaba la Circular Conjunta 003 de 23 de noviembre de 2007, emanada de los despachos del Procurador General de la Nación y del Contralor General de la República, y la naturaleza de “de elección” del empleo.

Dicho en otras palabras propendían porque la competencia electoral del concejo, que se ejercía para la época a través del voto, personal, libre y secreto de los concejales, se cumpliera considerando a quienes dentro del universo de aspirantes, cumplieran los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio de las funciones y, además, ostentaran las “[calidades] más excelsas profesionales, personales y sociales”(6).

Tal como lo consideró el mismo concejo que en la citada Resolución 159, previó como parte del proceso una etapa que denominó “elección”, en la que debía “entre quienes hayan obtenido los mejores puntajes y reúnan las condiciones constitucional y legalmente establecidas para el desempeño del cargo, se [selecciona], conforme a la ley y el reglamento al personero municipal de Tunja”(7).

Y no podía ser de otra forma porque la Circular Conjunta 003 de 23 de noviembre de 2007, so pretexto de “[v]elar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas”(8) no podía imponer la designación de quien alcanzara el mayor puntaje en la evaluación de los antecedentes contenidos en las hojas de vida y en la entrevista, pues con ello desnaturalizaría la competencia electoral de los concejos municipales, que fluye de la misma Constitución en cuanto en el artículo 313 [8] precisa que éstos deben “elegir personero para el período que fije la ley...”

Si la designación de personero estuviera sometida al mérito, la Constitución y/o la ley habrían regulado el concurso en el que se valoraran las condiciones y aptitudes para acceder al cargo, considerando, por lo menos, la realización de pruebas que evaluaran la solvencia profesional de los aspirantes, así como otros mecanismos a través de los cuales se ponderara su experiencia.

En suma, el concejo municipal de Tunja (Boyacá) no se hallaba obligado a “elegir” a quien, en la valoración de la hoja de vida y en la entrevista, había alcanzado el mejor puntaje en el proceso adelantado a instancia de la convocatoria contenida en la Resolución 159 de 13 de noviembre de 2008.

Tampoco, a quien alcanzó el mejor puntaje en el trámite adelantado por razón de la expedición de la Resolución 001 de 2 de enero de 2008, no sólo por las circunstancias que se acaban de precisar, que son comunes a los 2 procesos, sino porque el acto preparatorio contentivo de la lista de personas que alcanzaron el mejor puntaje sólo era aplicable en el referido proceso y una vez se dispuso la elección del señor José Prisciliano Arias Arias, perdió su vigencia en cuanto agotó el propósito para el cual fue dictado, que no era otro que presentar un lista de candidatos para que de entre ellos se eligiera al personero municipal, para el período institucional 2008 – 2012.

5. La conclusión.

En la medida en que la demanda no contiene una indebida acumulación de pretensiones, ni ningún otro defecto que la haga inepta, y que el acto de elección de personero de Tunja (Boyacá) para el resto del período 2008-2011, no estaba condicionado por los puntajes obtenidos por los aspirantes en la evaluación de antecedentes de las hojas de vida y en las entrevistas adelantadas en el proceso convocado a través de la Resolución 159 de 13 de noviembre de 2008, de la mesa directiva, ni de ningún otro, la sentencia apelada debe ser revocada en cuanto declaró probada “parcialmente” la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, para en su lugar desestimar las excepciones propuestas, denegar las pretensiones en cuanto a aquellas contenidas en los números 2 y 3 del respectivo capítulo de la demanda y, confirmarla en lo demás.

III. La decisión.

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Se REVOCA la sentencia de 14 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, en cuanto declaró probada la ineptitud parcial sustantiva de la demanda y se inhibió para proveer sobre las súplicas 2 y 3, en su lugar, SE DESESTIMAN las excepciones propuestas por la parte demandada y SE NIEGAN las precitadas pretensiones.

2. Se CONFIRMA en lo demás la sentencia recurrida.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Hasta antes de que entrara en vigencia el Acto Legislativo 1 de 2009, el voto en las corporaciones públicas de elección popular tenía el carácter de secreto, ahora conforme al artículo 5º del citado acto, es “nominal y público, excepto en los casos que determine la ley”.

(3) Expediente 1034.

(4) Su elección se cumple conforme a las reglas del artículo 40 de la Ley 136 de 1994, a saber: “ART. 30—Mayoría. En los concejos y sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial”.

(5) Resolución 159 de 13 de noviembre de 2008 (fl. 79, cdno. ppal.).

(6) Circular Conjunta 003 de 23 de noviembre de 2007 (fl. 10,cdno. ppal.).

(7) Folio 79, cdno. ppal.

(8) Ver Circular 003 de 23 de noviembre de 2007 (fls.10 a 12 cdno. ppal.).