Sentencia 2009-00007 de febrero 4 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Exp.: 110010328000200900007-00

Demandante: Armando Valencia Casas

Demandado: rector Universidad Tecnológica del Chocó - Eduardo Antonio García Vega.

Proceso: Electoral - Fallo única instancia

Bogotá D.C., febrero cuatro de dos mil diez.

Agotados los trámites correspondientes profiere la Sala sentencia de única instancia en el proceso de la referencia.

I. La demanda

1. Las pretensiones.

Con la demanda se solicitaron los siguientes pronunciamientos:

“1. Que son nulos el acta y el acuerdo del 27 de febrero de 2009, por medio de los cuales el Consejo Superior de la Universidad Tecnológica del Chocó declaró a Eduardo García Vega, rector de la citada institución de educación superior, para el periodo 2009-2012.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se proceda a elegir al rector de la Universidad Tecnológica del Chocó con fundamento en el Acuerdo 18 de 1997, norma que recobró vigencia ante la orden de suspensión impartida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 24 de julio de 2008 sobre el Acuerdo 21 de 2004 y 036 de 2005 (Estatutos General y Electoral de la Universidad del Chocó), o que simplemente se ajuste a la legalidad la selección del rector.”

2. Soporte fáctico.

Con los hechos de la demanda se afirma que:

1. El 27 de febrero de 2009 se produjo el acto acusado, contrariando los autos de 24 de julio y 10 de diciembre de 2008 expedidos por la Sección Primera de esta corporación, así como la sentencia 040 dictada el 25 de febrero de 2009 por el Juez Único Civil del Circuito de Quibdó.

2. La elección acusada no procedía porque mediante los citados autos la Sección Primera suspendió provisionalmente los acuerdos 21 de agosto 31 de 2004 y 36 de julio 14 de 2005 (Estatutos General y Electoral).

3. El auto proferido por dicha Sección (no especifica cuál), fue notificado personalmente a Eduardo García Vega como representante legal de la Universidad el 22 de octubre de 2008 por el Tribunal Administrativo del Chocó. Sin embargo, previamente fue enterado de esas decisiones por el abogado Yair Torres Palacios y así adelantó para septiembre de 2008, las elecciones de miembros del Consejo Superior previstas para noviembre del mismo año.

4. La Universidad recurrió el auto del 24 de julio de 2008 que decretó la suspensión provisional, siendo confirmado por la Sección Primera con auto del 10 de diciembre de 2008, que cobró ejecutoria el 19 de diciembre siguiente a las 6:00 p.m.

5. Los integrantes del Consejo Superior Universitario, señores Gilberto Panesso Arango - Representante autoridades académicas, Tulia Sofía Rivas Lara - Representante Profesores, Reynaldo Palacios Córdoba – Representante Sector Productivo, Hedrix Gutiérrez – Representante Estudiantes, Antonio Medina - Representante Egresados y William Murillo López – Representante ex rectores, resultaron elegidos y posesionados con base en los Estatutos General y Electoral que fueron suspendidos por la Sección Primera con los citados autos. Además, “es un acto irresponsable y arbitrario que ese Consejo Superior haya proferido actos administrativos generadores de efectos jurídicos en enero y febrero de 2009”.

6. La Universidad del Chocó es una institución del orden nacional (L. 7/75), el gobernador de ese departamento tiene asiento en su Consejo Superior y con su voto contribuyó el 27 de febrero de 2009 a la elección acusada, violando lo previsto en la Ley 30 de 1992 artículo 64, así como la Sentencia C-589 de 1997, según las cuales dicho mandatario tiene voto en las universidades departamentales pero no en las universidades nacionales.

7. El Consejo Superior de la Universidad del Chocó en la sesión del 27 de febrero de 2009 “dio aplicación a dos estatutos generales, el 18 de 1997 y el 1 del 6 de enero de 2009”.

3. Normas violadas y concepto de violación.

Sostiene el demandante que la universidad no podía proveer sobre la elección acusada porque “de los nueve miembros que conforman el citado órgano de gobierno y dirección, seis fueron elegidos con sustento en los acuerdos 21 de 2004 y 036 de 2005”, los cuales fueron suspendidos por la Sección Primera de esta corporación con los mencionados autos.

Agrega que el Consejo Superior de la Universidad expidió el Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009, reproduciendo los artículos 44.2 y 46 del Acuerdo 21 de 2004 suspendidos por esta Corporación, donde se estableció el título de magíster como requisito para ser elegido rector y se autoriza la reelección para un segundo período “no autorizado en el Acuerdo 18 de 1997, el cual recobró vigencia ante la orden de suspensión impartida por la Sección Primera del Consejo de Estado”.

Reitera lo dicho en los hechos, sobre que el rector tenía voz pero no voto, según lo estableció la Corte Constitucional en su Sentencia C-589 de 1997, por ser la Universidad del Chocó una entidad del orden nacional, y respecto a que la elección de 7 integrantes del Consejo Superior estaba “contaminada por la ilegalidad”. Que al haber sido elegidos con base en normas que fueron suspendidas desde el 24 de julio de 2008, no podían participar en la expedición de acuerdos entre diciembre de 2008 y enero de 2009 “con el propósito de acomodar los reglamentos a las exigencias del rector de turno (Eduardo García Vega) y burlar la orden de suspensión impartida por la Sección Primera del Consejo de Estado, lo cual puede corroborarse de bulto en los artículos 44 inciso 2º y 46 del Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009”.

En opinión del demandante el acto que debió regir la elección acusada era el Acuerdo 18 de 1998, por haber recobrado vigencia con la suspensión provisional decretada por la Sección Primera, como así lo estableció el Juez Civil del Circuito de Quibdó al tutelar el derecho a Nicolás Londoño Lozano como aspirante a esa rectoría. Empero, el Consejo Superior aplicó ese acuerdo junto con el Acuerdo 1 de enero 6 de 2009, expedido con desviación de poder para asegurar la reelección del demandado, violándose con ello el artículo 29 Constitucional y los principios de transparencia y objetividad establecidos en los artículos 209 ibídem y 64 de la Ley 30 de 1992.

Insiste en que en el sub lite se violó el artículo 64 de la Ley 30 de 1992 “por desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, y por desviación de poder”, lo cual apoya citando sentencias que acogen la posibilidad de juzgar esos actos con base en las causales generales de nulidad (CCA, art. 84). De igual modo en que la decisión del Consejo Superior era la de reelegir al demandado “a como diera lugar” y para ello expidieron el Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009 que en sus artículos 44 inciso 2 y 46 permitieron la reelección y establecieron el requisito del magíster.

Que si bien en la Sentencia T-040 del 25 de febrero de 2009 el Juez Civil del Circuito de Quibdó le ordenó al Consejo Superior Universitario aplicar el Acuerdo 18 de 1997 e inscribir a Nicolás Londoño Lozano como aspirante a rector, como consecuencia de la suspensión provisional mencionada, ese cuerpo colegiado aplicó también el Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009, resultando inscrita esa persona sin título de magíster y otros aspirantes con ese título “de lo cual se desprende que dieron aplicación a los dos estatutos generales”. Esa conducta, dice el actor, configura los delitos de prevaricato por acción y fraude a resolución judicial, que deben ponerse en conocimiento de las autoridades competentes.

Sostiene también, que por la suspensión provisional decretada por la Sección Primera de esta corporación y por haber recobrado vigencia el Acuerdo 18 del 28 de mayo de 1997, toda reforma estatutaria requería de dos debates en sesiones ordinarias y que entre una y otra hubieran transcurrido cuando menos 30 días hábiles. Empero, el Consejo Superior sesionó cada 8 días de manera extraordinaria, para eludir la suspensión provisional, siendo así como entre noviembre de 2008 y febrero de 2009 expidieron varios acuerdos de reformas estatutarias.

Para el demandante resulta igualmente ilegal la elección acusada porque “el representante del sector productivo fue seleccionado arbitrariamente por los restantes miembros del Consejo Superior”, como fueron el gobernador del Chocó, y los representantes de la Ministra de Educación, de los profesores, de los Estudiantes, de los ex rectores y de los egresados, con lo que se violó el artículo 64 de la Ley 30 de 1992 y se inobservó la sentencia 212 del 25 de noviembre de 2004 expedida por el Tribunal Administrativo del Chocó. La misma situación constituye violación de los artículos 13 y 84 de la Constitución “ya que no es concebible que el representante del sector productivo no sea elegido por su propio gremio como lo establece la Ley 30 de 1992”.

Con escrito recibido en la secretaría de la Sección el 30 de abril de 2009 el actor dice precisar las razones de la violación y para ello pide comparar el artículo 18 literal e) del Acuerdo 18 de mayo 28 de 1997 con el artículo 46 del Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009, así como el artículo 44 de este último con el artículo 22 del primero. Luego toma el artículo 19 del Acuerdo 18 de 1997 y repite las sesiones e intervalos requeridos para aprobar una reforma estatutaria, que en su sentir no se cumplieron frente a los acuerdos expedidos entre diciembre de 2008 y febrero de 2009. Asegura que en esta elección las reglas no estaban previamente definidas sino que se fueron acomodando a los intereses del demandado, ya…

“que la convocatoria se hizo inicialmente dando aplicación al Acuerdo 18 de 1997, mediante la Convocatoria 40 del 28 de noviembre de 2008, ésta fue derogada y reemplazada por la 4 y 5 del 29 de enero de 2009, debido a que el rector de turno (García Vega) no podía ser reelegido para un segundo periodo, expidieron el Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009 y en el artículo 46 se garantizó la anhelada reelección no autorizada estatutariamente.

Otra prueba de la violación del debido proceso, se refleja en el Acuerdo 2 del 16 de febrero de 2009, mediante el cual se verificaron los requisitos de los aspirantes inscritos al cargo de rector, todo se hizo sobre la marcha teniendo como referencia la hoja de vida de García Vega”.

4. Suspensión provisional.

La medida se solicitó con la demanda pero la Sala, con auto del 3 de abril de 2009, la denegó porque no halló demostrada la evidente violación de normas jurídicas.

II. La contestación

Representado por abogado titulado el demandado contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. A los hechos dio respuesta así: El primero, es cierto. El segundo, no lo es. El tercero, es cierto en cuanto a la notificación, pero no en lo demás. El cuarto, es cierto. El quinto, no es cierto y precisa que la elección de los integrantes del Consejo Superior Universitario se produjo estando vigente los Estatutos General y Electoral de la Universidad, puesto que la orden de suspensión provisional no había cobrado ejecutoria porque se estaba surtiendo el recurso de apelación. El sexto, no es cierto, puesto que basta un vistazo a la literalidad del artículo 64 de la Ley 30 de 1992 para establecer que el “Gobernador del departamento tiene asiento en el Consejo Superior Universitario”. El séptimo, no es cierto puesto que ante la ejecutoria del auto que decretó la suspensión provisional sobre el parágrafo 1º del artículo 14 del Acuerdo 38 del 18 de mayo de 1997 y parágrafo 1º del artículo 13 del Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004, que establecieron una presidencia ad hoc cuando el Ministro de Educación o su delegado no asistieran a la sesión, la Universidad quedó sin la normatividad mínima requerida para operar, siendo esta la razón por la cual el Consejo Superior expidió el Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009 –Estatuto General y el Acuerdo 3 del 13 de enero de 2009– Estatuto Electoral, que sirvieron de fundamento a la elección acusada.

Las imputaciones de la demanda las respondió en estos términos:

1. En cuanto a la violación de la ley porque 6 de los 9 integrantes del Consejo Superior Universitario fueron elegidos con base en los acuerdos 21 de 2004 y 36 de 2005 suspendidos por esta corporación, dijo que no se configuraba porque ello ocurrió cuando aún no había cobrado ejecutoria la respectiva providencia.

2. Niega que el Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009 sea una reproducción de los acuerdos suspendidos, ya que las normas suspendidas no se incluyeron en el mismo. Tampoco admite que la suspensión haya revivido la vigencia del Acuerdo 18 de 1997 porque: (i) todos los acuerdos de la universidad, incluido el 18 de 1997, se expidieron por consejos superiores presididos por un presidente ad hoc, lo cual motivo la suspensión; (ii) el Acuerdo 18 fue expresamente derogado por el artículo 83 del Acuerdo 21 de 2004, y (iii) en ejercicio de su autonomía la universidad expidió el Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009, que vino a regir el acto acusado.

No se precisa la ilegalidad por la fijación del requisito del título de magíster para ocupar el cargo de rector, ya que no se dice qué disposición se infringe. Sin embargo, ese requisito se estableció en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 65 de la Ley 30 de 1992 y por lo mismo no resulta viable el reparo, además que esa calidad la acreditaron varios aspirantes y sólo redunda en beneficio de la institución, es decir, dice el apoderado, no se da la desviación de poder.

3. Y, en lo relativo a que el gobernador del departamento no tenía derecho a votar en la elección acusada argumentó el apoderado que de llegar a ser cierto “ello no disminuiría el número de integrantes del Consejo Superior de la Universidad Tecnológica del Chocó a menos del mínimo necesario para que su Consejo Superior dispusiera del quórum requerido para sesionar y adoptar decisiones válidamente”.

III. Alegatos de conclusión

Con escrito radicado el 10 de agosto de 2009 el accionante formuló sus alegatos de conclusión, en el que se reiteran los argumentos esgrimidos en la demanda, lo que hace innecesaria una nueva síntesis, salvo algunas apreciaciones según las cuales el demandado se ha valido de su autoridad dentro de la institución para hacerse reelegir.

El apoderado judicial del demandado no presentó alegatos en tiempo.

IV. Concepto del Ministerio Público

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado conceptuó que las súplicas de la demanda debían desestimarse. Para ello alegó las siguientes razones:

En cuanto a la imputación porque en la expedición del acto acusado participaron 6 miembros del Consejo Superior Universitario, cuya designación se realizó con base en normas suspendidas por esta jurisdicción, sostuvo el colaborador fiscal que ello no es cierto, debido a que si bien los Acuerdos 21 de 2004 y 36 de 2005, Estatutos General y Electoral respectivamente, fueron suspendidos mediante auto del 24 de julio de 2008 por la Sección Primera de esta corporación, el mismo fue objeto de reposición que se decidió con auto del 10 de diciembre siguiente; es decir, la suspensión decretada no había cobrado ejecutoria para la fecha en que se produjo la elección de los integrantes de ese consejo.

En lo relativo a la nulidad de la elección por inaplicación del Acuerdo 18 de 1997, que en opinión del actor recobró vigencia ante la comentada suspensión provisional, reitera el agente del Ministerio Público que dicha medida no estaba en firme y por consiguiente conservaba sus efectos jurídicos el artículo 83 del Acuerdo 21 de 2004 que expresamente derogó el Acuerdo 18 de 1997.

Respecto del reparo por haberse aplicado el Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009, que consagró la reelección del rector y el título de magíster para optar a dicho cargo, sostiene el procurador delegado que si bien ese acto administrativo no es objeto del debate, se presume legal, sus efectos jurídicos están vigentes y su expedición la hizo el órgano competente según el artículo 65 de la Ley 30 de 1992. Por último, adujo que “el haber impuesto requisitos más exigentes para la elección del rector y permitir que éste pueda ser reelegido por segunda vez, no es una cuestión que vulnere derecho alguno, ya que estos temas encuadran dentro de la autonomía y competencias atribuidos por la Ley 30 a los consejos universitarios”.

Sobre el cargo por la participación del gobernador en la sesión de la que surgió el acto acusado, dijo el colaborador fiscal:

“La Universidad del Chocó es una Institución del orden nacional, así lo dispone la Ley 7ª de 1975, por lo que su Consejo Superior debe ser presidido por el Ministro de Educación o su delegado. Lo anterior no implica en ningún momento que el Gobernador no pueda hacer parte y votar dentro de ese cuerpo colegiado, conclusión distinta iría en contravía de lo expuesto en el precitado artículo 64, tampoco ese fue el sentido de la Sentencia C-589 de 1997, que por lo demás determinó declarar exequible la norma en comento.

Se considera que el gobernador si (sic) puede asistir y votar en dichos cuerpos colegiados, lo que le está vedado es presidir los consejos superiores, cuando éstos representen instituciones del orden nacional.”

Por último, en cuanto a la violación del derecho de defensa y la desviación de poder consideró dicho funcionario que el actor apenas sí las propuso “pero no las explicó en debida forma”, faltando con ello al principio de la justicia rogada.

III. Trámite de instancia

La demanda se admitió por la Sala con auto del 3 de abril de 2009, en el que además de impartirse las órdenes inherentes a las notificaciones se resolvió la solicitud de suspensión provisional en el sentido de desestimarla. Cumplidas las notificaciones del caso y contestada la demanda, se profirió el auto del 2 de junio del corriente año, abriendo el proceso a pruebas y decretando las solicitadas por las partes, así como algunas de oficio. Con auto del 23 de julio siguiente fue necesario requerir algunas autoridades para la remisión de pruebas. Acopiado el material probatorio se dictó el auto del 4 de agosto del presente año, corriendo traslado a las partes para formular alegatos de conclusión y ordenando la entrega del expediente al agente del Ministerio Público para rendir concepto de fondo.

Cumplido lo anterior y radicados en la secretaría de la sección el alegato presentado por el actor y el concepto del Procurador Séptimo Delegado, el apoderado judicial del demandado solicitó la nulidad de lo actuado por interrupción procesal derivada de una enfermedad por él padecida durante parte del término para alegar. Del escrito de nulidad se corrió traslado por el término de tres días, según auto del 7 de septiembre de 2009, y la Sala lo resolvió negativamente con auto del 2 de octubre siguiente, el cual causó ejecutoria. Luego de ello el mandatario judicial del demandado radicó escrito en el que además de evidenciar su desacuerdo con lo decidido, que claramente dice no impugnar, presenta argumentos jurídicos para desvirtuar las distintas imputaciones de la demanda.

Al cabo de lo narrado ingresó el expediente al despacho para dictar sentencia de única instancia, la cual resulta procedente por la inexistencia de causales de nulidad y por la recta configuración procesal.

Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de esta corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2º y por la Ley 446 de 1998, artículo 36; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

El acto de designación del Dr. Eduardo Antonio García Vega como rector de la Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba” para un período de tres años “contados a partir de la fecha de su posesión”, se acreditó con copia auténtica del Acuerdo 7 del 27 de febrero de 2009, expedido por su Consejo Superior Universitario(1).

3. Naturaleza Jurídica de la Universidad.

La Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, como atinadamente lo dijo el colaborador fiscal, es una institución pública del orden nacional, que tuvo el siguiente origen:

1. Su creación se dio con la Ley 38 del 18 de noviembre de 1968 “Por la cual se ordena la construcción de unas obras públicas en la ciudad de Quibdó y se dictan otras disposiciones”, en cuyo artículo tercero se dispuso:

“ART. 3º—El Instituto Politécnico Diego Luis Córdoba funcionará por cuenta de la Nación y bajo la vigilancia y dirección del Ministerio de Educación Pública, y estará destinado primordialmente a la enseñanza de profesiones menores o intermedias de orden práctico y social, como facultades de industria, agricultura, veterinaria, enfermería, economía comercial, etc. El Ministerio de Educación dispondrá la manera como deben irse abriendo y organizando tales facultades, de acuerdo con los progresos del establecimiento y demás circunstancias y factores que deban considerarse”.

2. Posteriormente se expidió la Ley 7ª del 10 de enero de 1975 “Por la cual se cambia el nombre de un instituto de educación superior”, con la cual se dispuso:

“ART. 1º—El Instituto Politécnico Diego Luis Córdoba” creado por la Ley 38 de 1968, se denominará Universidad Tecnológica del Chocó Diego Luis Córdoba”.

PAR.—Solo en los términos del artículo anterior queda modificada la Ley 38 de 1968”.

4. Problema jurídico.

El ciudadano Armando Valencia Casas demandó la presunción de legalidad de la designación del Dr. Eduardo Antonio García Vega como rector de la Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, para un período de tres años, con una serie de razones que van desde la ilegalidad de otros actos administrativos, hasta la supuesta aplicación de unos Estatuto General y Electoral que no estaban vigentes por haber sido suspendidos sus efectos mediante providencias dictadas por la Sección Primera de esta corporación. Así, para hacer más comprensible las imputaciones y desde luego las razones esgrimidas en su apoyo, la Sala las reordenará en cargos que a continuación se presentan.

5. Cargos de la demanda.

5.1. Cargo primero: Desconocimiento de lo ordenado en la Sentencia 40 del 25 de febrero de 2009, proferida por el Juzgado Único Civil del Circuito de Quibdó.

Sostiene el accionante que la ilegalidad del acto acusado se presentó porque el Consejo Superior de la Universidad Tecnológica del Chocó no acató lo ordenado en la mencionada sentencia, expedida por el Juzgado Único Civil del Circuito de Quibdó, con la cual se ordenó a la universidad inscribir como aspirante a la Rectoría al señor Nicolás Emilio Londoño Lozano, al haber determinado que el proceso de selección debía regirse por el Estatuto General contenido en el Acuerdo 18 del 28 de mayo de 1997.

Antes de hacer cualquier tipo de consideración jurídica sobre el particular, observa la Sala que efectivamente esa providencia existe y que copia auténtica de la misma se incorporó al plenario, siendo proferida dentro de la Acción de Tutela 2009-00047 por el Juzgado Civil del Circuito de Quibdó. Allí, además de concederse el amparo de tutela impetrado, se dispuso en su numeral 2º lo siguiente:

2. Consecuente con el punto anterior, se le ordena al Consejo Superior de la Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, que dentro del término improrrogable de 48 horas y antes que se realice la elección de rector, inscriba como candidato, a aspirar a ese cargo al ciudadano Nicolás Emilio Londoño Lozano, conforme a los (sic) normado en el Acuerdo 18 de 1997, por las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo”(2).

Pues bien, lo primero que dirá la Sala frente a este reparo es que el Consejo Superior Universitario sí dio cumplimiento a la orden allí impartida, como así lo prueba el Acta 007-2009 Sesión Ordinaria del 27 de febrero de 2009 de esa colegiatura, que al ocuparse de la designación del rector para el período 2009-2012 dijo, entre otras cosas, lo que sigue:

“El Consejero Marcial Córdoba Padilla informa que la Administración acató una acción tutela (sic) en la cual un Juez de la República ordenaba a la universidad inscribir como candidato al profesor Nicolás Emilio Londoño Lozano; por tal razón, el Consejo Electoral procedió a darle cumplimiento a ese mandato judicial.

(...).

La consejera María Victoria Angulo González expresa que conforme a los votos, se ha elegido por unanimidad al Dr. Eduardo Antonio García Vega. Manifiesta que se debe llamar a todos los candidatos para informarles sobre la decisión que ha tomado el Consejo Superior. Solamente se presentaron el Dr. Eduardo Antonio García Vega, el profesor Octavio Panesso Arango y el Dr. Miguel Ángel Medina Rivas; se llamó a los candidatos Armando Valencia Casas y Nicolás Emilio Londoño Lozano y dijeron que conocerían la decisión a través del acta”(3).

Aunque lo anterior bastaría para desvirtuar la acusación, se ocupa también la Sala de valorar la posibilidad de que el acto acusado sea enjuiciado con fundamento en los juicios de valor efectuados en un fallo de tutela, del que por cierto no se sabe si tuvo segunda instancia o si eventualmente fue revisado por la Corte Constitucional, ya que el demandante quiere darle fuerza normativa a las siguientes aseveraciones contenidas en su parte motiva:

“De la providencia del Consejo de Estado, que acabamos de transcribir, podemos afirmar sin temor a equivocarnos, que el acuerdo o estatuto general de la universidad tecnológica del chocó (sic), que esta (sic) vigente desde 10 de diciembre de 2008, que quedo (sic) en firme la suspensión del Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004, es el acuerdo (sic) 018 del 28 de mayo de 1997.

Así las cosas, la norma vigente por la cual se debe regir la inscripción de los aspirantes a la rectoría de la universidad tecnológica del chocó, y su posterior elección, no es otra que el acuerdo (sic) 018 del 28 de mayo de 1997, o estatuto general del ente universitario”.

Para responder a ese planteamiento es necesario que la Sala retome lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de Administración de Justicia—; según el cual “Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces” (negrillas fuera del original). Del tenor literal de esta disposición se desprende que la fuerza vinculante de los fallos de tutela tan solo se predica de su parte dispositiva, de aquellas órdenes impartidas por el juez constitucional, las que desde luego resultan de obligatorio cumplimiento; pero también se infiere que las elucubraciones allí vertidas, la interpretación allí efectuada sobre las respectivas normas jurídicas, no obliga al resto de operadores jurídicos, quienes por lo mismo pueden compartirla o no, desde luego expresando las razones del caso.

Síguese de lo dicho, que la legalidad presunta de la designación del Dr. Eduardo Antonio García Vega como rector de la Universidad Tecnológica del Chocó, no puede examinarse contra los argumentos dados por el Juzgado Civil del Circuito de Quibdó dentro de la Acción de Tutela 2009-00047, puesto que su carácter de criterio auxiliar no se convierte en verdad incontrovertible para esta Sala, quien bien puede examinar la consistencia del planteamiento en el cargo respectivo, como luego se verá.

Además, al precisar el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, que “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”, el parámetro de confrontación jurídica de la expresión resaltada debe entenderse en armonía con lo dispuesto en el artículo 230 Constitucional, según el cual “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”; es decir, que por normas violadas han de entenderse exactamente las normas jurídicas y que la expresión Ley no debe concebirse solamente desde un punto de vista formal sino material, de suerte que allí no pueden tener cabida las elucubraciones que en la parte motiva haya dado el juez de tutela, pues no obstante la importancia que ellas revistan, sus efectos son relativos o para el caso concreto, mas no erga omnes o frente a todo el mundo.

Así las cosas, el cargo estudiado no está llamado a prosperar y frente al Estatuto General Universitario que debió regir el proceso de selección que culminó con el acto acusado, la Sala se pronunciará en su momento.

5.2. Cargo segundo: Ilegalidad de la designación acusada por supuesta ilegalidad tanto de la elección de los integrantes del Consejo Superior Universitario que participaron en esa decisión como del Estatuto General expedido con el Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009

En opinión del actor la designación del Dr. Eduardo Antonio García Vega como rector de la Universidad Tecnológica del Chocó es nula por dos razones: En primer lugar, porque la elección de los Representantes al Consejo Superior Universitario que intervinieron en la designación acusada, está viciada de nulidad por haberse efectuado con base en los acuerdos 21 del 31 de agosto de 2004 (Estatuto General) y 36 del 14 de julio de 2005 (Estatuto Electoral), que fueron suspendidos provisionalmente por la Sección Primera de esta Corporación, mediante autos del 24 de julio y 10 de diciembre de 2008, cuando ha debido surtirse con base en el Acuerdo 18 del 18 de mayo de 1997 (Estatuto General), que según el actor recobró vigencia. Además, la elección del representante del sector productivo resultó arbitraria y en contra de lo dispuesto en los artículos 13 y 84 de la Constitución, así como del artículo 64 de la Ley 30 de 1992 y la sentencia 212 de noviembre 25 de 2004 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, porque se hizo por parte de los demás integrantes de ese Consejo Superior y no por quienes integran el respectivo gremio.

En segundo lugar, porque el Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009 expedido por el Consejo Superior Universitario (Estatuto General), también está afectado de nulidad puesto que reprodujo los artículos 44.2 y 46 del Acuerdo 21 de 2004 suspendido, porque autorizó una segunda reelección consecutiva, porque exigió como requisito de inscripción el título de Magíster, no contemplado en el Acuerdo 18 de 1997 que, según él, recobró vigencia, y porque según éste acuerdo toda reforma estatutaria requería de dos debates en sesiones ordinarias, entre las cuales debían transcurrir cuando menos 30 días hábiles.

Pues bien, al margen de la sustantividad de los reparos de ilegalidad que se formulan contra cada una de esas actuaciones, advierte la Sala que la procedencia de su estudio depende de la respuesta que se brinde a estos interrogantes: 1. ¿Es posible examinar la legalidad de actos administrativos diferentes al enjuiciado en el proceso electoral?, y 2. ¿Pueden calificarse como actos preparatorios o de trámite del acto electoral demandado, los actos de carácter particular y general aquí señalados? En su orden la Sala los absolverá.

1. Tal como se dijo en precedencia, el actor pretende la nulidad de la designación del Dr. Eduardo Antonio García Vega como rector de la Universidad Tecnológica del Chocó, alegando a su vez la ilegalidad de dos actos administrativos. Uno de ellos corresponde al Acuerdo 41 del 1º de octubre de 2008(4), expedido por el Consejo Electoral de la citada Universidad, por medio del cual se declararon elegidos Representantes ante el Consejo Superior a las siguientes personas: William Murillo López – ex rectores, Gilberto Panesso Arango – directivas académicas, Tulia Sofía Rivas Lara – docentes, Francisco Antonio Medina Lagarejo – Egresados y Hedrix Gutiérrez Ibargüen – estudiantes; aunque no se aportó copia del respectivo acto, también cuestiona la legalidad de la elección del representante del sector productivo. Y el otro hace referencia al Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009(5) por medio del cual el Consejo Superior expidió el Estatuto General de la Universidad Tecnológica del Chocó.

Así, el actor pretende acreditar la ilegalidad del acto acusado, demostrando la ilegalidad de un acto de contenido particular y concreto, así como la ilegalidad de un acto de carácter general, lo cual resulta abiertamente improcedente.

En efecto, el proceso electoral se gobierna, entre otras disposiciones, por el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, según el cual “Para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a estos” (negrillas de la Sala). Desde aquí definió el legislador extraordinario que dicho proceso tiene un objeto único, consistente en el acto declarativo de elección, con lo que se descarta de plano la posibilidad de adicionar a ese objeto el examen de legalidad de otros actos administrativos, sean estos de contenido particular o general.

La hipótesis anterior se confirma, de alguna manera, con lo previsto en el artículo 238 ibídem, que si bien admite la acumulación de procesos, lo hace en torno a la idea del registro único o de la misma elección o del mismo objeto. En efecto, la norma dice:

“ART. 238.—Causales de la acumulación. Deberán fallarse en una sola sentencia los procesos que se adelanten en ejercicio de alguna de las acciones consagradas en este capítulo, en los casos siguientes:

1. Cuando se ejercite la acción de nulidad contra unas mismas elecciones, un mismo registro de escrutinio o un mismo nombramiento, aunque sean distintas las causas de las respectivas demandas.

2. Cuando las demandas se refieren a un mismo registro, aunque en una o varias se pida la nulidad y en otras se solicite la simple rectificación.

3. Cuando el objeto final de las demandas sea el mismo, aunque se refieran a actos distintos cumplidos por corporaciones o funcionarios de distinta jerarquía.

No es obstáculo el que sean distintas las partes en los respectivos procesos ni que en unos se persiga la nulidad o rectificación total y en otros sólo se ataque parcialmente el acto. Bastará, en suma, que se afecte la declaración o elección en todo o en parte”. (resalta la Sala)

Siguiendo las directrices sentadas por el legislador extraordinario en las normas anteriores, es claro que el objeto de estudio en las demandas electorales es único, referido en lo que a elecciones respecta, a “unas mismas elecciones” o al “acto por medio del cual la elección se declara”. Por lo mismo, la labor de auscultar la legalidad de los actos electorales, propia de esta jurisdicción, no puede ir más allá de confrontar el acto acusado frente a las normas jurídicas señaladas por el accionante, es decir que no se puede llevar al extremo de evaluar la presunción de legalidad de otros actos administrativos, bien sean de contenido particular o general, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta sección al sostener:

“Frente a lo último observa la Sala que la posición asumida por el Tribunal A-quo y compartida por la colaboradora fiscal de esta Sección, atinente a que dentro del proceso electoral no se puede juzgar la validez del registro civil de nacimiento, es acertada, debido a que el objeto de la acción electoral se restringe a juzgar la legalidad del acto administrativo por medio del cual se declara una elección o se hace un nombramiento(6). (negrillas de la Sala)

Igualmente sostuvo:

“Pero, se advierte, la intervención en la celebración de contratos o su celebración genera la inhabilidad que se examina, aun cuando no se satisfagan los requisitos que le son propios; lo contrario sería suponer que sólo cuando se celebran contratos ajustados a la ley tiene lugar la inhabilidad, pero no cuando el contrato se celebra, de hecho, de manera irregular. Además, en procesos en que se juzga la validez de actos de elección y nombramiento, como es el caso, no puede juzgarse la de los contratos de que podrían resultar inhabilidades(7). (negrillas de la Sala)

Esa imposibilidad se explica, además, en la preservación de la garantía constitucional del debido proceso consagrada en el artículo 29 superior, que opera frente “a toda clase de actuaciones judiciales” y que manda adelantar los juicios correspondientes “ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

Por lo mismo, de admitirse por la Sala la posibilidad de estudiar la legalidad de actos administrativos distintos de aquél por medio del cual se designó al Dr. Eduardo Antonio García Vega como rector de la Universidad Tecnológica del Chocó (2009-2012), en concreto el Acuerdo 41 del 1º de octubre de 2008 expedido por el Consejo Electoral y el Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009 expedido por el Consejo Superior Universitario, se desconocería la necesaria presencia del legítimo contradictor, en atención a que frente al acto de contenido particular y concreto se debería vincular a cada uno de los miembros del Consejo Superior Universitario que participaron en la expedición del acto acusado, y porque respecto del acto general se debería citar al proceso al representante legal de la Universidad, lo que desde luego no se podría suponer con la asistencia del Dr. García Vega, quien en este asunto actúa en defensa de sus propios intereses y no salvaguardando intereses institucionales de la universidad.

La realización de tal hipótesis también conduciría a la transgresión del debido proceso por la inobservancia de las formas propias de cada juicio, ya que en lo atinente al acto de elección de representantes ante el Consejo Superior Universitario se dirá que la correspondiente acción electoral gozaría de un término de caducidad cuyo cómputo sería distinto al del acto de designación del Dr. García Vega como rector de la Universidad, así se tratara de la misma acción y las respectivas demandas fueran del conocimiento de esta Sección. Y porque en lo relativo al Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009 o Estatuto General, si bien la respectiva demanda de nulidad debería ser asumida por esta Corporación, no lo sería a través de la Sección Quinta, sino por medio de la Sección Primera, dado que se trataría de un asunto de simple nulidad no asignado a ninguna otra sección(8).

Frente a los actos electorales –elección o nombramiento-, recuerda la Sala que el legislador consagró como término de caducidad el de 20 días “contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el [respectivo] nombramiento”, lo cual se erige en razón de más para inadmitir la tesis de conjugar en una sola demanda el juzgamiento de dos actos de elección jurídicamente independientes. En efecto, respecto de la elección de representantes ante el Consejo Superior Universitario proclamada mediante el Acuerdo 41 del 1º de octubre de 2008, así como frente a la elección del representante del sector productivo ante ese misma colegiatura (cuyo acto no se identificó), el término de caducidad corrió en forma separada, independiente del cómputo del plazo previsto con tal fin respecto del acto aquí demandado, lo cual lleva a indicar que de seguro ese término ya se cumplió y que por lo mismo la ejecutoria y ejecutividad de esas decisiones devienen intangibles para la jurisdicción, tanto que incluso resulta improcedente pensar en su inaplicación por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad.

Las anteriores razones determinan que la respuesta al interrogante planteado sea negativa. Es decir, para juzgar la legalidad del Acuerdo 7 del 27 de febrero de 2009 expedido por el Consejo Superior de la Universidad Tecnológica del Chocó, mediante el cual se hizo la designación acusada, no es posible examinar la legalidad de actos administrativos diferentes del demandado. Por tanto, queda relevada la Sala de estudiar las imputaciones lanzadas contra los señalados actos administrativos de carácter general y particular.

2. Cosa distinta es que el acto administrativo de designación del Dr. Eduardo Antonio García Vega como rector de la Universidad Tecnológica del Chocó pueda ser juzgado por las irregularidades sustanciales que se hayan podido presentar durante su trámite, pues así lo admite el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 14, al consagrar el trámite irregular como causal de nulidad:

“ART. 84.—Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”. (resalta la Sala)

Esta causal de nulidad -expedición irregular del acto administrativo-, viene determinada por el hecho que la irregularidad se materialice durante el proceso de formación o expedición del acto, es decir porque lo irregular ocurra durante una de las distintas fases, procedimientos o pasos que se deben surtir para obtener el resultado final, como es el acto de designación o elección. Por lo mismo, el defecto debe focalizarse en un acto de trámite, es decir aquellos que sirven para dar impulso a la actuación, lo que desde luego no debe llevar a pensar que lo juzgado es ese acto preparatorio, pues como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala, se juzga el acto definitivo, así sea a través de sus actos preparatorios:

“Según el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo debe demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los actos de trámite, aunque el vicio de nulidad afecte a estos. Es que, como ya se dijo, en ejercicio de la acción electoral se controvierte sólo la validez de actos por los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento.

Esta disposición guarda armonía con el precepto del artículo 84 del mismo código, en lo que dispone que es causa de nulidad del acto administrativo su expedición irregular, que ello ocurre, entre otros casos, cuando se omiten o se adelantan defectuosamente las diligencias o trámites que deben cumplirse previamente, caso en el cual no son los actos de trámite los que pueden ser impugnados, sino los actos definitivos, que recogen el vicio que tuvo origen en su trámite.

Es consecuencia de lo anterior que sólo puede ser declarado nulo el acto por medio del cual la elección se declara, y no los actos de trámite, aunque el vicio de nulidad afecte a estos”(9).

Resulta entonces pertinente que la Sala recuerde que el acto de trámite se caracteriza, como su nombre lo indica, por estar encaminado a impulsar la respectiva actuación, siendo lo opuesto a los actos administrativos, que según los términos del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, in fine, “Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto…”. Así, los actos de trámite bien pueden identificarse por contar con dos propiedades; una de ellas, consistente en su integración a un procedimiento previamente determinado o a una sumatoria de pasos prediseñados; y la otra representada en su finalidad, puesto que el agotamiento de los mismos debe tener como propósito o punto de culminación la expedición de un acto administrativo.

El anterior contexto lleva a la Sala a inferir que ni el Acuerdo 41 del 1º de octubre de 2008, por medio del cual el Consejo Electoral declaró la elección de los diferentes integrantes del Consejo Superior de la Universidad Tecnológica del Chocó, ni el Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009 mediante el cual el Consejo Superior Universitario expidió el Estatuto General, pueden tomarse como actos preparatorios o de trámite respecto del Acuerdo 7 del 27 de febrero de 2009, a través del cual se designó al Dr. Eduardo Antonio García Vega como rector de la Universidad, pues muy al contrario se trata de actos definitivos o sencillamente administrativos, en la medida que en su campo generaron unos derechos subjetivos o definieron unas reglas que regirían en su integridad los destinos del ente universitario, respectivamente.

De contera, ninguno de esos actos administrativos puede calificarse como previo, de trámite o preparatorio para la expedición del acto enjuiciado, lo cual resulta suficiente para absolver negativamente el segundo interrogante, que precedido de las anteriores razones permite inferir la improsperidad del cargo sub examine.

5.3. Cargo Tercero: Ilegalidad de la designación acusada porque se surtió con base en los acuerdos 21 del 31 de agosto de 2004 y 36 del 14 de julio de 2005, que habían sido suspendidos por esta jurisdicción.

La supuesta ilegalidad de la designación acusada consiste, en esta ocasión, en que la misma se cumplió bajo los dictados de los acuerdos 21 del 31 de agosto de 2004(10) y 36 del 14 de julio de 2005(11) expedidos por el Consejo Superior Universitario, correspondientes respectivamente a los Estatutos General y Electoral, pese a que sus efectos jurídicos fueron suspendidos provisionalmente por la Sección Primera de esta corporación mediante las siguientes providencias:

1. Auto del 24 de julio de 2008, expedido dentro del proceso de acción de nulidad 2008-00101, promovido por Yadir Antonio Torres Palacios, con el cual se dispuso:

IV. DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos del parágrafo primero del artículo 14 del Acuerdo 18 de 18 de mayo de 1997; parágrafo primero del artículo 13 del Acuerdo 21 de 31 de agosto de 2004; Acuerdo 21 de 31 de agosto de 2004; Acuerdo 36 de 14 de julio de 2005; y el Acuerdo 38 de 16 de diciembre de 2004, expedidos por el Consejo Superior de la Universidad Tecnológica del Chocó ‘Diego Luis Córdoba’”(12).

Los motivos que llevaron a decretar la suspensión provisional se expresaron en esa providencia en estos términos:

“Estima la Sala que en el caso objeto de estudio, de la simple confrontación del acto acusado con las normas que se invocan como vulneradas emerge la manifiesta infracción a que alude el actor, toda vez que es evidente que el Consejo Superior Universitario esta (sic) reglamentando de manera contraria a la ley, a quién corresponde presidir el citado consejo.

En efecto, el artículo 64 de la Ley 30 de 1992, de manera precisa y clara determinó que el Consejo Superior Universitario sería presidido por el Ministro de Educación Nacional o su delegado, y no quien el consejo determinara, como evidentemente pretenden hacerlo los citados acuerdos”.

2. Auto dictado el 10 de diciembre de 2008, dentro del mismo proceso, por medio del cual se desató el recurso de reposición interpuesto por la Universidad contra el auto anterior, en el sentido de confirmar la providencia impugnada(13). Su notificación por estado ocurrió el 14 de enero de 2009.

Agrega el accionante que debido a esa circunstancia la designación del rector de la Universidad Tecnológica del Chocó ha debido cumplirse bajo las directrices del Acuerdo 18 del 28 de mayo de 1997 –Estatuto General- expedido por el Consejo Superior, que según su parecer recobró vigencia ante la ejecutoria de la suspensión provisional decretada sobre el Estatuto General contenido en el Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004.

Pues bien, una vez examinados los planteamientos del actor y valorado el material probatorio incorporado al plenario, llega la Sala a la conclusión que el cargo no tiene vocación de prosperidad. A continuación las razones:

Si bien es cierto que para el 27 de febrero de 2009, cuando el Consejo Superior Universitario expidió el Acuerdo 7 designando al Dr. Eduardo Antonio García Vega como rector de esa institución, los autos dictados el 24 de julio y el 10 de diciembre de 2008 por la Sección Primera de esta Corporación habían cobrado ejecutoria y por lo mismo surtía plenos efectos la suspensión provisional de los acuerdos 21 del 31 de agosto de 2004(14) y 36 del 14 de julio de 2005(15) referidos a los Estatutos General y Electoral, lo cierto es que la discusión jurídica de si por ello recobró vigencia el Estatuto General contenido en el Acuerdo 18 del 28 de mayo de 1997, resulta inane e intrascendente para juzgar la legalidad del acto enjuiciado, debido a que el mismo vino a regirse por unos Estatutos General y Electoral nuevos, valga la expresión.

En efecto, dentro del proceso se probó que el Consejo Superior de la Universidad Tecnológica del Chocó, en ejercicio de sus competencias legales(16), dictó el 6 de enero de 2009 el Acuerdo 1(17) “Por el cual se expide el Estatuto General de la Universidad Tecnológica del Chocó ‘Diego Luis Córdoba’”, en el que además de regular todo lo concerniente al establecimiento educativo, derogó expresamente el Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004, como así se puede leer en su artículo 107. También se probó dentro del plenario que dicho Consejo Superior, emitió el Acuerdo 3(18) del 13 de enero de 2009 “Por el cual se expide el Reglamento Electoral de la Universidad Tecnológica del Chocó”, acto administrativo en el que se reglamentó todo lo atinente a la función electoral del ente universitario y expresamente se derogó “el texto completo del Acuerdo 36 del 14 de julio de 2005” (art. 57).

Además, aunque la convocatoria para la elección del rector de la Universidad Tecnológica del Chocó (2009-2012), se hizo en un comienzo bajo los dictados del Estatuto General contenido en el Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004 y del Estatuto Electoral consagrado en el Acuerdo 36 del 14 de julio de 2005, pues así lo evidencia el Acuerdo 40 del 28 de noviembre de 2008(19), luego de expedidos los acuerdos 1 y 3 de 2009 –Estatutos General y Electoral-, la universidad ajustó su convocatoria a los mismos, ya que profirió los siguientes actos:

1. Acuerdo 4 del 29 de enero de 2009, expedido por el Consejo Superior Universitario, en el que se dispuso en lo pertinente:

“ART. 1º—Dejar sin efectos el Acuerdo 40 del 28 de noviembre de 2008 Por medio del cual se reglamentó la inscripción y se fijó el cronograma para ejecutar el proceso de designación de rector de la Universidad Tecnológica del Chocó ‘Diego Luis Córdoba’ y se dictaron otras disposiciones.

ART. 2º—A las personas que se inscribieron como candidatos a rector de la Universidad Tecnológica del Chocó ‘Diego Luis Córdoba’, en vigencia del Acuerdo 40 de 2008, se les reconocerá la inscripción efectuada siempre que la hayan realizado en debida forma.

PAR.—Las personas interesadas previamente inscritas podrán ratificar su inscripción a través de documento dirigido al Secretario General de la Institución dentro del término establecido que para tal efecto expida el Consejo Superior Universitario. (…)”(20)

2. Acuerdo 5 del 29 de enero de 2009(21), expedido por el Consejo Superior de la Universidad, mediante el cual se dispuso “Convocar a las personas interesadas en desempeñar el cargo de rector de la Universidad Tecnológica del Chocó ‘Diego Luis Córdoba’, para que participen en el proceso de inscripción, el cual se desarrollará de conformidad con lo previsto en los artículos siguientes” (art. 1º), se fijaron los requisitos para aspirar al cargo (art. 2º) y se determinó el calendario electoral, entre otras medidas.

Las anteriores actuaciones administrativas demuestran que el proceso de selección del rector de la Universidad Tecnológica del Chocó, que culminó con la expedición del Acuerdo 7 del 27 de febrero de 2009, se surtió bajo los parámetros fijados tanto en el Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009 “Por el cual se expide el Estatuto General de la Universidad Tecnológica del Chocó ‘Diego Luis Córdoba’”, como en el Acuerdo 3 del 13 de enero de 2009 “Por el cual se expide el Reglamento Electoral de la Universidad Tecnológica del Chocó”, lo cual lleva a terreno estéril la discusión propuesta por el demandante.

Con todo, y para no dejar en el limbo la inquietud que embarga al accionante, dirá la Sala que su tesis de haber recobrado vigencia el Estatuto General expedido por el Consejo Superior Universitario por medio del Acuerdo 18 del 28 de mayo de 1997, a raíz de la suspensión provisional recaída sobre el Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004, no es de recibo.

Es preciso recordar, con tal fin, que con ese dispositivo procedimental se pueden suspender provisionalmente “los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial” (C.P., art. 238), de modo que se trata de una medida que produce efectos hacia el futuro, a partir de la ejecutoria de la providencia respectiva, lo cual la diferencia de la institución de la nulidad cuyos efectos son retroactivos o ex tunc. Por ser ello así, bien puede decirse que, mientras no se profiera la respectiva sentencia anulatoria, el acto suspendido conserva su presunción de validez y que su vigor y efectos jurídicos se mantienen en pie entre su fecha de expedición y la de ejecutoria de la providencia que lo suspende, razón por la cual la derogatoria de que fue objeto el Acuerdo 18 del 28 de mayo de 1997 mediante el Acuerdo 21 del 31 de agosto de 2004, no puede considerarse desterrada del mundo jurídico por la mencionada suspensión.

En fin, desde ningún punto de vista se podría admitir la posibilidad de que el acto enjuiciado debió regirse por cualquiera de los estatutos generales consignados en los acuerdos 18 del 28 de mayo de 1997 y 21 del 31 de agosto de 2004, puesto que con la expedición del Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009 expresamente se derogó el Estatuto General anterior (Acu. 21/2004), y aunque ello se hubiera omitido se habría producido la derogatoria tácita porque el Estatuto actual no podría conciliarse con el anterior debido a regular íntegramente la materia (C.C., art. 71), resultando de paso insostenible la tesis del actor según la cual la elección se produjo en medio de la aplicación mixta de esos estatutos generales, pues demostrado está que tan solo operó el Acuerdo 1 de 2009. Por consiguiente, el cargo no prospera.

5.4. Cargo cuarto: Ilegalidad de la designación acusada por haber votado el gobernador del departamento del Chocó, pese a carecer de ese derecho

La acusación se fundamenta en que en la elección del rector de la Universidad Tecnológica del Chocó participó y votó el gobernador del departamento del Chocó, lo cual es cierto(22), sin que la ley le confiriera tal derecho por tratarse de una universidad del orden nacional. Esa circunstancia, continúa el actor, desconoce lo dicho por la Corte Constitucional en su sentencia C-589 de 1997, así como lo normado en el artículo 64 de la Ley 30 del 28 de diciembre de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”, precepto éste que dispone:

“ART. 64.—El Consejo Superior Universitario es el máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad y estará integrado por:

a) El Ministro de Educación Nacional o su delegado, quien lo presidirá en el caso de las instituciones de orden nacional.

b) El gobernador, quien preside en las universidades departamentales.

c) Un miembro designado por el Presidente de la República, que haya tenido vínculos con el sector universitario.

d) Un representante de las directivas académicas, uno de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un ex rector universitario.

e) El rector de la institución con voz y sin voto.

PAR. 1º—En las universidades distritales y municipales tendrán asiento en el Consejo Superior los respectivos alcaldes quienes ejercerán la presidencia y no el gobernador.

PAR. 2º—Los estatutos orgánicos reglamentarán las calidades, elección y período de permanencia en el Consejo Superior, de los miembros contemplados en el literal d) del presente artículo” (negrillas de la Sala)

Una vez examinada la tesis del actor, advierte la Sala que carece de sustento jurídico por basarse en hechos que no son ciertos y en apreciaciones equivocadas de la norma anterior.

En efecto, afirma el demandante que el artículo 64 de la Ley 30 de 1992 fue objeto de examen de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional y que dicha Corporación, en su sentencia C-589 del 13 de noviembre de 1997, determinó que en las universidades oficiales del orden nacional el gobernador del departamento tendría asiento en el Consejo Superior Universitario, pero carecería del derecho al voto. Pues bien, eso no es cierto. Examinando con detenimiento el citado fallo, encuentra la Sala que en lo relativo a ese precepto los cargos se propusieron por supuesta violación al principio de autonomía universitaria, dada la forma como se determinó la conformación del Consejo Superior con la participación de algunas autoridades públicas ajenas a la comunidad universitaria, planteamiento que no acogió la Corte Constitucional tras considerar que en tratándose de establecimientos educativos oficiales resulta necesaria la articulación con el Estado para armonizar las políticas públicas en materia educativa. Además consideró:

“En otros términos, si bien es cierto que las autoridades públicas no están facultadas para determinar el destino de las universidades, ello no significa que éstas pueden aislarse del Estado que las provee de recursos y que tiene el deber de velar por la prestación del servicio de educación, máxime en el caso de las universidades oficiales. Así se deduce claramente de lo consagrado en el inciso final del artículo 67 de la Constitución, que dice: La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley.

Tan cierto es que el nombramiento gubernamental de algunos miembros que integran el Consejo Superior Universitario no vulnera el derecho que les asiste a estos entes para autorregularse, en forma distinta de los demás organismos definidos en la Constitución como autónomos: el Consejo Nacional de Televisión y la Junta Directiva del Banco de la República, una parte de sus miembros son nombrados por el Gobierno, según el mandato constitucional. Así, en el caso de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, el Gobierno Nacional designa dos de sus cinco miembros (C.P., art. 77), y de la Junta Directiva del Banco de la República, que se integra con siete miembros: cinco de ellos son nombrados por el Presidente de la República, los otros dos son el Ministro de Hacienda y el gerente, que es elegido por la misma Junta (art. 372). No obstante, la Corte ha reconocido que se trata en verdad de entidades autónomas ajenas a la interferencia del poder central”.

En ningún momento, en las consideraciones del citado fallo, la Corte Constitucional señaló que en las universidades oficiales del orden nacional el gobernador carecería del derecho a votar, lo cual tampoco se dijo en su parte resolutiva, pues allí solamente, sin condicionamiento alguno, se dispuso “Declarar EXEQUIBLE el artículo 64 de la Ley 30 de 1992”. Al parecer, la confusión presentada por el accionante derivó de la norma al prescribir que en las instituciones del orden nacional el Consejo Superior lo presidirá el Ministro de Educación Nacional o su delegado, en tanto que en las instituciones del orden departamental lo hará el gobernador; mal entendido que se funda en la creencia, igualmente equivocada, que presidir es sinónimo de votar, cuando es lo cierto que por su definición es “Tener el primer puesto o lugar más importante o de más autoridad en una asamblea, corporación, junta, tribunal, acto, empresa, etc.”(23), es decir se trata de aquella persona que tiene una posición preeminente en un cuerpo colegiado, con el fin de dirigir su normal funcionamiento para el adelantamiento de los debates y la toma de decisiones de su competencia.

El derecho a presidir es sólo eso y no puede interpretarse como el derecho a votar, puesto que este derecho, que conforma los denominados derechos políticos, así sea de las entidades públicas, se presume en quienes integran esos cuerpos colegiados, bajo una especie de capacidad electoral como por ejemplo lo hace el Código Electoral respecto de los ciudadanos en ejercicio(24). Por lo mismo, la limitación del derecho a votar no puede surgir de la interpretación de textos jurídicos, de la analogía o de la interpretación restrictiva; por el contrario, esas prácticas no son acogidas por esta Sala, ya que la limitación a ese derecho solamente puede provenir del legislador, desde luego que sujeto a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

La mejor prueba de que lo anterior es cierto la ofrece el propio artículo 64 de la Ley 30 de 1992, pues allí se reconoce como uno de los integrantes del Consejo Superior Universitario al “Rector de la institución con voz y sin voto”. Así, por decisión del Congreso de la República el único miembro de ese Consejo que quedó desprovisto del derecho a votar fue el Rector, lo cual es apenas lógico si se recuerda que algunos de las decisiones en que debe participar pueden generarle conflicto de intereses, como es el caso de su designación. También puede decirse, por consiguiente, que los representantes del gobierno nacional y seccional tienen pleno derecho a ejercer su derecho al voto, sin consideración a si la universidad oficial es del orden nacional o departamental, ya que el derecho a presidir los respectivos Consejos en manera alguna les restringe o limita ese derecho. En conclusión, el cargo no prospera.

Consideraciones final: Se dice por el actor, por último, que con la expedición del acto acusado se violó lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 30 de 1992 “por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, y por desviación de poder”, porque la reforma estatutaria plasmada en el Acuerdo 1 del 6 de enero de 2009 se hizo con el propósito de facilitar la segunda reelección del demandado en el cargo de Rector, así como reproduciendo normas que fueron suspendidas por la Sección Primera de esta corporación con los mencionados autos.

Lo anterior implica, como ya se dijo, examinar la legalidad del Estatuto General contenido en el Acuerdo 1 de 2009, frente al cual la Sala carece de competencia y cuyo examen de legalidad no puede adelantarse en este proceso electoral, pues su objeto se concreta en el Acuerdo 7 del 27 de febrero de 2009, mediante el cual se designó al Dr. Eduardo Antonio García Vega como rector de la Universidad Tecnológica del Chocó.

Además, ignorando la consideración anterior, ninguna prueba existe en el plenario que demuestre la violación del derecho de audiencia o defensa o que acredite la configuración de una desviación de poder por parte del Consejo Superior Universitario; y en cuanto a la reproducción de normas suspendidas, ello no es cierto, pues como se precisó arriba, la suspensión provisional de esos Acuerdos estuvo determinada por la manifiesta violación del artículo 64 de la Ley 30 de 1992, en el sentido de haberse permitido que en ausencia del Ministro de Educación o su delegado los demás integrantes del Consejo Superior eligieran a quien cumpliera esas funciones, lo que por supuesto no se presenta en el Acuerdo 1 de 2009 dado que en su artículo 20 el derecho a presidir reside exclusivamente en el Ministro de Educación Nacional o su delegado.

6. Conclusión.

Las disquisiciones vertidas en esta providencia llevan a la Sala a colegir que los cargos formulados por el accionante son infundados, unos por dirigirse contra actos administrativos distintos del objeto de enjuiciamiento y otros por respaldarse en apreciaciones jurídicas equivocadas o soportadas en supuestos de hecho contrarios a la realidad procesal. Por tanto, se desestimarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENEGAR las pretensiones de la demanda de NULIDAD ELECTORAL promovida por el ciudadano Armando Valencia Casas contra la designación del Dr. Eduardo Antonio García Vega como rector de la Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, para el período 2009-2012.

2. En firme esta providencia archívese el expediente.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese.

Magistrados: Mauricio Torres Cuervo, Presidente—Susana Buitrago Valencia—María Nohemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa.

(1) Folios 10 y 11 C. 1.

(2) Cuaderno Anexo 2 folios 205 a 211.

(3) Cuaderno 1º folios 137 a 150.

(4) Ver copia auténtica C. 1 folios 17 y 18.

(5) Ver copia auténtica C. 1 folios 107 - 130.

(6) Sentencia del 2 de octubre de 2008. Exp. 070012331000200700086-02. Actor: César Augusto Latorre Parales. Demandado: Concejal de Arauca.

(7) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de noviembre 9 de 2001. Radicación 17001-23-31-000-2000-2500-02 (2700). Actor: Jovanny de Jesús Bedoya Marín. Demandado: Alcalde del Municipio de Marmato. C.P. Mario Alario Méndez.

(8) Esta conclusión resulta de la armonización de lo previsto en el artículo 128 numeral 1º del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2 y por la Ley 446 de 1998 artículo 36, y de lo dispuesto en el artículo 1º del Acuerdo 55 de agosto 5 de 2003, modificado del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, que en su orden disponen:

“ART. 128.—El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden…”.

“ART. 1º—Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: ART. 13.—Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera 1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones…”.

(9) Sentencia del 1º de julio de 1999. Exp. 2234. Actor: Antonio Luis Zabarín Guevara y otro. Demandado: alcalde de Ciénaga.

(10) Cuaderno anexo 1 folios 71 a 104.

(11) Cuaderno anexo 1 folios 14 a 169.

(12) Cuaderno principal folios 163 a 170.

(13) Cuaderno principal folios 171 a 180.

(14) Cuaderno anexo 1 folios 71 a 104.

(15) Cuaderno anexo 1 folios 14 a 169.

(16) Desde el artículo 69 Constitucional se reconoce la autonomía universitaria, que permite a dichos entes “darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley”, y que se desarrolla en los artículos 28 y 29 de la Ley 30 de 1992, pero en especial en el artículo 65 ibídem porque allí se asignó al Consejo Superior la competencia para “Expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución” (lit. d).

(17) Cuaderno principal folios 107 a 130.

(18) Cuaderno principal folios 90 a 106.

(19) Cuaderno anexo 1 folios 19 a 21.

(20) Cuaderno anexo 2 folios 111 y 112.

(21) Cuaderno anexo 2 folios 113 a 116.

(22) Efectivamente, según la copia auténtica del Acta 007-2009 Sesión Ordinaria del Consejo Superior Universitario, obrante de folios 137 a 150 del cuaderno principal, en la cual se tomó la decisión de elegir al Dr. Eduardo Antonio García Vega como rector de ese ente universitario (2009-2012), allí participó como miembro de ese cuerpo colegiado el Dr. Patrocinio Sánchez Montes de Oca en calidad de Gobernador del Chocó, quien efectivamente votó, como así lo revela el siguiente extracto del acta: “La consejera María Victoria Angulo González expresa que conforme a los votos, se ha elegido por unanimidad al Dr. Eduardo Antonio García Vega” (Resalta la Sala).

(23) Diccionario de la Real Academia Española.

(24) En efecto, en el numeral 4º del artículo 1º del Código Electoral se consagra el principio de la capacidad electoral en los siguientes términos: “Todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que le limite su derecho. En consecuencia, las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida”.