Sentencia 2009-00007 de octubre 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 19001-23-31-000-2009-00007-01 [18679]

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Demandante: Álvaro Hernán Gómez Rincón

Demandada: Departamento del Cauca

Acción de simple nulidad - Contribución de valorización

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil trece.

FALLO

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el departamento demandado, la Sala debe decidir sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos por el Gobernador del departamento del Cauca y por la junta de valorización del mismo departamento, relacionados con el cobro de la contribución por valorización, por la rehabilitación de la vía Puerto Tejada - Puente el Hormiguero.

Excepción de caducidad respecto de la Resolución 4211 de 2007

La Resolución 4211 de 2007 es el acto administrativo mediante el cual la junta de valorización del departamento del Cauca aprobó el monto total de la suma a distribuir por concepto de valorización para la obra denominada “Rehabilitación de la vía Puerto Tejada - Puente el Hormiguero”, y liquidó y distribuyó las contribuciones individuales entre los predios de la zona de influencia de la obra.

En dicho acto se relacionaron, en un listado anexo, los predios individuales respecto de los cuales se hacía la distribución. Es decir, que del contenido del acto se deduce que se trata de un acto de contenido particular y concreto, toda vez que no fija reglas de carácter general, impersonal y abstracto, sino que se refiere de manera específica a unos predios individualizados, respecto de los cuales produce efectos jurídicos.

Al respecto, la Sala reitera la posición sostenida en otras providencias en el sentido de que los actos de alcance particular pueden ser atacados mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al paso que la acción de nulidad simple es apta para juzgar la legalidad de los actos de carácter general. Solo de manera excepcional se puede acudir a la acción de nulidad para atacar actos de contenido particular, pero en aquellos eventos en que “conlleva un interés para la comunidad en general de tal naturaleza que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico”(5), aspectos que no se verifican en el sub examine para que hagan procedente la acción de nulidad interpuesta contra la resolución que liquida individualmente la contribución de valorización por la obra denominada “rehabilitación de la vía Puerto Tejada - Puente el Hormiguero”.

Ahora bien, en aras del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal(6) y de los poderes del juez para interpretar la demanda y darle el impulso que procesalmente le corresponde, al determinarse que frente a la Resolución 4211 de 2007 lo que procede es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se advierte que no se cumple el requisito de oportunidad previsto en el artículo 136-2 del Código Contencioso Administrativo.

No sobra decir, además, que en la contestación de la demanda se informó(7) que existe una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se controvierte la Resolución 4211 de 2007 y en la que figura como demandante el actor en este proceso junto con otros propietarios de predios afectados con la valorización, aspecto que no fue desvirtuado. Como consecuencia de ello, se hace más evidente que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio adecuado para que el demandante ventilara sus pretensiones respecto de este acto.

En el presente caso, la Resolución 4211 fue publicada mediante fijación en lugar público de la unidad de impuestos y rentas del departamento entre el 25 de julio y el 25 de agosto de 2007. La demanda fue presentada en la secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca el 20 de enero de 2009, es decir, que ya habían transcurrido más de los 4 meses de que trata la norma señalada.

Por ende, respecto de la pretensión de nulidad de la Resolución 4211, la Sala declarará probada, de oficio, la excepción de caducidad de la acción y, por ende, se inhibirá de proferir decisión de fondo en torno a la legalidad de dicho acto.

Cargos de nulidad

Falta de competencia del funcionario que expidió el acto

El cargo de nulidad que se planteó en la demanda y que se refuta en el recurso de apelación, se contrae a que la facultad impositiva es exclusiva de las corporaciones de elección popular: Congreso de la República, asambleas departamentales y concejos municipales o distritales y que dicha facultad es indelegable, razón por la cual, los actos acusados son nulos al haber sido expedidos por el Gobernador del departamento del Cauca. El demandante también argumentó que aún en el caso de que hubieran sido expedidos por la junta de valorización, serían anulables, ya que ese organismo tampoco tenía la competencia para emitirlos.

Al respecto, la Sala precisa que, en efecto, la facultad impositiva es propia del Congreso de la República, de las asambleas departamentales y de los concejos municipales y distritales, según el caso. Así lo establece el artículo 338 de la Constitución Política. Ello quiere decir que solamente dichas corporaciones pueden crear tributos. También implica que los elementos diferenciadores de cada tributo, es decir, sujetos activos y pasivos, hechos y bases gravables, y tarifas, deben ser fijados directamente por dichos organismos.

Sin embargo, la misma norma constitucional permite que la ley, las ordenanzas o los acuerdos municipales, según el caso, trasladen a las autoridades administrativas la fijación de las tarifas de las tasas y contribuciones que correspondan a la recuperación del costo de servicios prestados o a la participación de beneficios proporcionados. Tal es el caso de la contribución de valorización.

Sobre el tema la Sala dijo en anterior oportunidad:

“La Sección Cuarta del Consejo de Estado en reiteradas jurisprudencias ha distinguido entre crear el tributo y administrarlo y cobrarlo. “La primera es la tarea de diseñar cuidadosamente los elementos constitutivos de la obligación tributarla: fijar en ellos los sujetos pasivos, los hechos imponibles, los elementos cuánticos de la base imponible, los momentos de la causación y los principios centrales que la precisan”(8). En este caso, en el municipio de Pasto lo fue a través del Acuerdo 42 de 1996. Sigue la jurisprudencia: “La segunda es la tarea de cobrar, de permitir que en la práctica se realicen los objetivos que fija la ley en su orientación básica”. Esta tarea sí es delegable y en el municipio de Pasto se fijó a cargo del Invap.

En la jurisprudencia citada se explica: “En el caso del tributo de valorización, es aceptable la delegación en un órgano que determine el costo de la obra, incorpore en ese costo no solo el costo directo sino también otros elementos que lo integren (costo de administración e imprevistos), que distribuya el costo entre los propietarios beneficiarios; que oiga a estos; que recaude el tributo y ejecute la obra, pues no de otra manera podría hacerse efectivo el beneficio que ha orientado el Decreto 1604 de 1966, modificado por el Decreto 3160 de 1968. En el orden nacional es al Ministerio de Obras Públicas y Transporte a quien corresponde la aplicación y el manejo de esta contribución. A él compete determinar las obras nacionales por cuya construcción y conservación se causa este tributo. Fijarlo, distribuirlo, recaudarlo”. En el municipio de Pasto, se repite, está en cabeza del IVAP y no del alcalde”(9).

Lo anterior guarda coherencia con lo dispuesto por el segundo inciso del artículo 338 de la Constitución Política. Cuando dicha norma permite que las autoridades administrativas fijen las tarifas de las tasas y contribuciones, debe entenderse que en lo que respecta a la contribución de valorización, dicha facultad implica la posibilidad de determinar el costo de la obra y de hacer la distribución de ese valor entre los predios beneficiados, con base en los métodos y sistemas previamente establecidos por la ley, la ordenanza o el acuerdo, según sea el caso.

En consecuencia, no es acertado el argumento expuesto en la demanda en cuanto a que la competencia para expedir las resoluciones demandadas, esto es, la 1249 de 2005 por medio de la cual se decretó el cobro de la rehabilitación de la vía Puerto Tejada - Puente el Hormiguero y la 1037 de 2006 que aprobó el estudio socioeconómico y fijó la zona de influencia(10) de dicha obra, eran competencia exclusiva de la asamblea departamental, pues a través de dichos actos se regularon aspectos que no hacen parte de aquellos que el artículo 338 C.P. ha asignado privativamente a los órganos de elección popular, pues el hecho generador, las obras que pueden ser ejecutadas por el sistema de valorización, la base de distribución, los sistemas y métodos fueron previamente definidos por la asamblea departamental en los artículos 116 a 140 de la Ordenanza 14 de 1997.

Ahora bien, el a quo, anuló los actos demandados por falta de competencia del gobernador para expedirlos, pues de acuerdo con la normativa departamental, tal facultad correspondía a la junta de valorización departamental.

Como se explicó, la Ordenanza 14 de 1997, expedida por la Asamblea Departamental del Cauca, reguló todo lo relacionado con la contribución de valorización y para efectos del factor de competencia que se analiza, se destaca el artículo 139 íb., en el que se señalaron como funciones de la junta de valorización del departamento, entre otras, las siguientes: “3. Determinar las obras de interés público por las cuales se han de exigir contribuciones de valorización. (…). 5. Fijar las zonas de influencia de las contribuciones”(11).

Ahora bien, la Resolución 1249 de 2005 que decretó el cobro de la contribución correspondiente a la obra “rehabilitación de la vía Puerto Tejada - Puente el Hormiguero”, fue firmada por el Gobernador del departamento del Cauca. En la contestación de la demanda se arguyó que dicha resolución, en realidad fue expedida por la junta de valorización “a través de su presidente, el señor gobernador del departamento”(12).

De la sola lectura de la Resolución 1249 podría, en principio, deducirse, que fue un acto expedido exclusivamente por el gobernador del departamento sin ninguna intervención o participación de la junta de valorización. Sin embargo, cuando se revisa la actuación administrativa integralmente, la Sala encuentra que la expedición de dicho acto estuvo precedida por una reunión de la junta de valorización departamental, celebrada el 4 de octubre de 2005, de la cual se levantó el acta 1 y que fue la que dio origen a que las decisiones allí acordadas fueran posteriormente plasmadas en la Resolución 1249 expedida por el gobernador.

En efecto, en el acta 1 de la citada reunión del 4 de octubre de 2005(13), como segundo punto del orden del día se deliberó sobre el cobro de la obra de rehabilitación de la vía Puerto Tejada - Puente el Hormiguero. Luego de analizar las características de la obra, en dicha reunión la junta concluyó que “Por lo expuesto anteriormente se hace necesario dar comienzo al proceso de cobro de la mencionada vía”.

Más adelante, para que quedara claro que era decisión de la junta de valorización ordenar el cobro de la mencionada obra por el sistema de valorización, se dijo:

“El presidente de la junta de valorización, doctor José Chaux Mosquera, pone a consideración de los miembros de la junta de valorización el cobro de la rehabilitación de la carretera Puerto Tejada - Puente el Hormiguero, así como la resolución que decreta dicho cobro y la contratación de los estudios socioeconómicos los cuales arrojarán el monto total a recuperar, zona de influencia, número total de contribuyentes, área de cada predio, nombre del propietario, nombre del predio, vereda y municipio al cual pertenece, identificación predial e inmobiliaria, así como las memorias y los respectivos planos.

Esta propuesta es aprobada por unanimidad por los miembros de la junta de valorización”.

Por otra parte, también está en el expediente copia del acta correspondiente a la reunión de la junta de valorización que se celebró el 7 de junio de 2006. En dicha reunión la junta deliberó sobre el estudio socioeconómico de la zona de influencia, el monto a distribuir y el listado de beneficiarios(14), decisiones que fueron las que dieron origen a que posteriormente se expidiera la Resolución 1037 de 2006(15). Tal situación, incluso, quedó consignada en los considerandos de esta resolución, así:

4. Que en reunión sostenida el siete (7) de julio de 2006 celebrada en el despacho del señor Gobernador del departamento del Cauca, la junta de valorización departamental en uso de las atribuciones conferidas por la Ordenanza 14 de agosto 20 de 1997, aprobó por unanimidad el estudio socioeconómico, la zona de influencia determinada por este, el monto a distribuir y el listado técnico.

De manera que, tanto la Resolución 1249 de 2005 como la Resolución 1037 de 2006, no constituyen más que la materialización de las decisiones adoptadas por la junta de valorización en sus reuniones. En estricto sentido, dichas decisiones emanaron de la junta y el gobernador no hizo más que plasmar en el cuerpo de las resoluciones dichas decisiones. Hubiera podido no hacerlo y de todas maneras las decisiones ya estaban tomadas por el órgano competente. Por ende, podría decirse que incluso dichas resoluciones no resultarían necesarias pero, el hecho de que el gobernador las haya dejado sentadas en resoluciones independientes, no las convierte en ilegales.

Por las anteriores razones, contrario a lo decidido por el tribunal, esta Sala considera que los actos demandados no estaban viciados de nulidad por falta de competencia y, por tanto, prospera el recurso de apelación.

Aunque la parte recurrente hizo referencia a la legalidad del sistema y método utilizados en las resoluciones demandadas, esta Sala advierte que este aspecto no hizo parte de los argumentos planteados por el demandante en el libelo inicial, razón por la cual y, de acuerdo con el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, no se hará referencia a este aspecto, amén de que tampoco sirvió de fundamento al tribunal para proferir la decisión apelada.

En conclusión, los actos no son nulos, pues no se demostró la falta de competencia alegada en la demanda y que fue aceptada por el tribunal. En consecuencia, corresponde analizar el otro cargo expuesto en la demanda.

Principio de irretroactividad

El cargo consiste en que, en virtud del principio de irretroactividad, no podía cobrarse la obra por el sistema de valorización, ya que dicha obra ya estaba construida en el momento en que se dispuso su cobro.

En primer término, la Sala precisa que el principio de irretroactividad en materia tributaria, invocado por el demandante, está consagrado en el artículo 363 de la Carta así: “Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”.

Sobre este principio la Corte Constitucional se refirió en la Sentencia C-430 de 2009 en la que indicó lo siguiente:

“La irretroactividad de las normas jurídicas tributarias se respalda tradicionalmente en el concepto de seguridad jurídica, de manera que la norma impositiva tenga un carácter previo a la producción de los hechos que regula, con el fin de que su alcance pueda ser conocido por los destinatarios de la norma y por los eventuales realizadores de los hechos generadores del gravamen, evitando de esta manera que los sujetos pasivos de la obligación tributaria y, aun los beneficiarios del gravamen, puedan ser tomados por sorpresa, lo que a su turno garantiza la realización del principio de legalidad, a partir del cual se amparan los hechos causados y consolidados bajo el imperio de una norma jurídica. Al respecto, se tiene que en Sentencia C-185 de 1997 se estableció que la garantía de irretroactividad de la ley tributaria se plasmó en beneficio del contribuyente, con el fin de evitar que un Estado fiscalista abusara del derecho de imponer tributos”.

Específicamente, sobre el principio de irretroactividad y el hecho generador, la Corte Constitucional también ha precisado que: “En virtud del principio de certeza, la norma que establece el impuesto debe fijar el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa. Y en razón del principio de irretroactividad, la ley que impone un impuesto no puede aplicarse a hechos generadores ocurridos antes de su vigencia”(16).

En esas condiciones, advierte la Sala que el demandante confunde el principio de irretroactividad de la ley tributaria con el plazo que tenía la administración departamental para cobrar la valorización de la obra.

Lo anterior, por cuanto en el caso concreto y de conformidad con el artículo 116 de la Ordenanza 14 de 1997, el hecho generador de la contribución de valorización lo constituye el beneficio que se genera sobre bienes raíces “por la ejecución de obras de interés público realizadas por el departamento o por cualquier otra entidad delegada por el mismo”. En esas condiciones, el hecho generador del tributo se concretó en el momento en que la obra fue ejecutada y surgió entonces la obligación de pagar la contribución a cargo de los propietarios de los predios beneficiados, aspecto que ha sido previamente regulado por la normativa departamental.

Por consiguiente, que el cobro de la contribución pueda hacerse con posterioridad al hecho generador, no implica aplicar retroactivamente la norma que establece la obligación de pago del tributo.

En efecto, lo que ocurre es que el cobro de la contribución se difiere en el tiempo, pero desde el momento mismo de la expedición de la ley, ordenanza o acuerdo mediante el cual se adopta la contribución, se ha establecido el hecho generador y la forma en que se determinará el pago que corresponde a cada predio beneficiado.

No obstante lo anterior, la Sala advierte que de conformidad con el artículo 124 de la Ordenanza 14 de 1997 y, en relación con las resoluciones que ahora son objeto de demanda, el plazo para declarar la obra objeto de valorización departamental es de cinco años siguientes a la terminación de la obra.

Según acta de liquidación final a que se hace referencia en el acta 1 de reunión de la junta de valorización departamental(17), la obra se terminó el 24 de julio de 2001, hecho que el mismo demandante reconoce en la demanda, por tanto, la decisión de cobro por el sistema de valorización adoptada por la junta de valorización departamental en acta 1 del 4 de octubre de 2005, y luego ratificada en la Resolución 1249 del 20 de octubre de 2005, se produjo dentro del plazo fijado en la Ordenanza 14 de 1997.

Por lo anterior, no prospera el cargo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada y en su lugar se dispone:

1. SE DECLARA PROBADA, de oficio, la excepción de caducidad de la acción, respecto de la pretensión de nulidad del artículo 2º de la Resolución 4211 del 13 de julio de 2007, expedida por el Gobernador del departamento del Cauca. En consecuencia, la Sala SE INHIBE de hacer pronunciamiento de fondo sobre dicha pretensión.

2. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(5) Sentencia del 29 de octubre de 1996, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(6) Constitución Política, artículo 228.

(7) Fl. 71, c. p.

(8) Sentencia de 17 de mayo de 1985, Expediente 356, C.P. Enrique Low Mutra, reiterada en sentencia de 18 de marzo de 1993, Expediente 4037, C.P. Jaime Abella Zárate.

(9) Sentencia del 27 de mayo de 2010, Expediente 16621, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(10) De acuerdo con el artículo 126 de la Ordenanza 14 de 1997, “Zona de influencia” es fijada por la junta de valorización, antes de iniciarse la distribución de las contribuciones, basándose para ello en el estudio realizado por la oficina de valorización o aceptado por esta.

(11) Fl. 17, c. a.

(12) Fl. 54, c. p.

(13) Fl. 215, c. a.

(14) En este punto es pertinente precisar que aunque la Resolución 1037 de 2006 hace referencia en su encabezado al “listado técnico individual de distribución y liquidación”, dicho acto no determinó de manera individual el valor a pagar por los contribuyentes, tal como se evidencia de la transcripción que se hizo del acto en páginas precedentes de este proveído.

(15) Fls. 365 a 377, c. a.

(16) Sentencia C-643 de 2002.

(17) Fl. 215, c. a.