Sentencia 2009-00009 de julio 15 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Rad.: 11001-03-28-000-2009-00009-00

Actor: María Claudia Pavajeau Urbina y otro

Demandado: Notaría 46 del Círculo de Bogotá

Bogotá, D.C., quince de julio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

A. Competencia.

De conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo le corresponde al Consejo de Estado el conocimiento de los siguientes procesos:

“ART. 128.—Modificado por el artículo 2º, Decreto Nacional 597 de 1988, modificado por el art. 36, Ley 446 de 1998. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (...).

1. De los de nulidad de elecciones del Presidente y vicepresidente de la República, senadores, representantes a la cámara, así como de los de nulidad de las elecciones o nombramientos hechos por el Presidente de la República, el Congreso, las Cámaras, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, el Gobierno Nacional o por cualquier autoridad, funcionario, corporación o entidad descentralizada, del orden nacional.

Por su parte, el Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y por el cual se expidió el reglamento de esta corporación, prevé:

“ART. 13.—Modificado. Acuerdo 55/2003, art. 1º. C.E. Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (...)

Sección quinta

3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos”.

En este caso se pretende la nulidad del Decreto 655 de 2009, proferido por el Gobierno Nacional, acto que nombró a la doctora María Eugenia Rojas de Urueta como Notaria 46 del Círculo de Bogotá, por lo que la competencia de esta Sala no tiene duda alguna.

B. Excepción de falta de legitimación por pasiva.

Como se anunció, al responder la demanda la apoderada de la Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República propuso a título de excepción la falta de legitimación por pasiva al considerar que no le asiste ningún interés en la acción y que al notificar el auto admisorio de la demanda a la Presidencia de la República se confundieron los conceptos de Gobierno Nacional y Presidente de la República.

Esa inquietud quedó absuelta en el auto de la Sala del 2 de julio de 2009, en el que se resolvió el recurso de reposición contra el auto admisorio, oportunidad en la que se aclaró que “debido a ser la designación de los Notarios del resorte directo del señor Presidente de la República, como autoridad pública que profiere el acto que se acusa, al considerarse que puede asistirle interés en defenderlo, no en condición de demandado, se ordena enterarlo personalmente de la iniciación del proceso a fin de garantizar su posibilidad de intervención en el mismo”.

Entonces no prospera la excepción, porque el Presidente de la República no fue demandado y no está vinculado al proceso en esa condición, sino como autoridad que profirió el acto y como tal interesado en defender la legalidad del mismo.

C. Procedencia del análisis de legalidad del acto a pesar de haber perdido sus efectos.

En el alegato de conclusión, el Ministerio Público solicita que se profiera sentencia declaratoria de sustracción de materia por razón de la expedición del Decreto 5041 de 2009, que revocó el acto demandado.

Consultado el Decreto 5041 del 29 de diciembre de 2009 en la página web de la Presidencia de la República(1), se constató que en el artículo primero del mismo se dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—Dejar sin efectos, en los términos establecidos en la sentencia SU-913 de 2009, los nombramientos de notarios efectuados por el Gobierno Nacional en el círculo notarial de Bogotá, que se indican a continuación:

Nombre notario Documento de identidad Notaría Decreto de nombramiento sin efecto
María Eugenia Rojas de Urueta 41702475 46 Decreto 655 de 04-03-2009 (...)”.

 

 

En el artículo 35 de ese decreto se dispone que el acto rige a partir de la fecha de su expedición y que deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Como dicha decisión sólo produce efectos hacia el futuro, es válido el enjuiciamiento de legalidad del acto, mientras estuvo vigente.

En efecto, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 66.—Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

(...).

5. Cuando pierdan su vigencia (...)”.

En tal virtud la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que la pérdida de efectos del acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo.

Ese criterio opera no solamente para los actos de contenido general, pues en nada difiere que los efectos del acto sean de contenido particular, para el caso, de naturaleza electoral. Esa acción electoral es de carácter público y general, en tanto que cualquier persona puede interponerla, sin necesidad de abogado, con cualquiera de las finalidades mencionadas.

La naturaleza popular de la acción electoral contrasta con el acto objeto de control, que si bien como acto que da acceso a la función pública reviste también un interés público, es un acto particular mirado desde la óptica de los derechos que genera para el que es designado.

Mediante el ejercicio de la acción electoral el demandante persigue preservar la legalidad en abstracto, esto es, defender el ordenamiento jurídico como único propósito.

Pero aún en aquellos eventos en que la naturaleza del acto es estrictamente particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que en los eventos en que el acto ha dejado de producir efectos, no impide el juicio de legalidad del mismo.

Así se ha pronunciado la Sección Quinta, cuando al resolver la nulidad de la elección de un congresista, expresó:

“La Sala advierte que, a la fecha de esta sentencia, la declaratoria de elección del Señor (...) como Representante a la Cámara por el Departamento de Norte de Santander para el período 2006 a 2010, contenida en el acto administrativo impugnado, dejó de producir efectos por haberse decretado, mediante sentencia del 13 de febrero de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación (proceso PI-00449), la pérdida de investidura de Congresista de dicho elegido, demandado en este proceso.

En efecto, según el artículo 261 de la Constitución Política la pérdida de la investidura constituye falta absoluta de los miembros de corporaciones públicas elegidos popularmente.

Pese a ello, debe precisarse que la sentencia inhibitoria por sustracción de materia no procede cuando se trata de demandas contra actos administrativos, incluido el acto condición por el cual se declara una elección, comoquiera que solamente si se efectúa el control de legalidad solicitado es posible restablecer el imperio del orden jurídico y de la legalidad, que son los fines últimos de la acción de nulidad.

(...).

Así las cosas, si bien es cierto que el acto administrativo impugnado dejó de producir sus efectos al quedar vacante la curul del Señor Jairo Díaz Contreras, no lo es menos que la salvaguarda de la legalidad que aquí se reclama exige un estudio de fondo y, en consecuencia, una sentencia de mérito que analice la legalidad de esa decisión administrativa en los aspectos que se le reprochan”(2) (se resaltó).

Entonces, aunque para el momento en el que se dicta esta sentencia el acto demandado perdió sus efectos, procede la Sala a juzgar la legalidad del mismo durante el lapso en el que tuvo vigencia y produjo efectos.

D. Caso concreto.

La Sala agrupará las censuras en los siguientes cargos, que resolverá en forma individual respecto de cada demanda, teniendo en cuenta que si alguno de ellos prospera, se relevará de estudiar los demás.

Cargos propuestos por la demandante María Claudia Pavajeau Urbina

1. Falsa motivación.

Este primer reparo formulado en contra de la legalidad del decreto 655 del 4 de marzo de 2009, lo explicó la demandante en la siguiente forma:

“d. El decreto querellado se expidió mediante falsa motivación por cuanto el Gobierno Nacional invocó falsamente como fundamento de la decisión administrativa el fallo de tutela expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca el 12 de febrero de 2009 que, como aparece de su propio texto, no es cierto que le ordenara a la autoridad nominadora el nombramiento de la demandada en la Notaría 46 del Círculo de Bogotá”.

Para estudiar esta censura, se hace necesario recordar el texto del acto administrativo demandado, el cual, a la letra, dice:

“DECRETO 655 DE 2009

(Marzo 4)

por el cual se efectúa el nombramiento de un notario en cumplimiento de una orden judicial.

El Presidente de la República de Colombia

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales que le confiere el artículo 5º del Decreto 2163 de 1970, y

CONSIDERANDO:

Que mediante fallo de tutela proferido el 12 de febrero de 2009 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca —Sala Jurisdiccional Disciplinaria, proceso número 200900279 00, se ordenó:

‘Primero: Tutelar el derecho al debido proceso, igualdad, acceso a cargos públicos de la señora María Eugenia Rojas de Urueta y en consecuencia ordenar al Consejo Superior de la Carrera Notarial, para que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta decisión, reconfigure la lista de elegibles para el círculo notarial de Bogotá, aplicando como es su deber las consecuencias de la suspensión provisional ordenada por el Juez Cuarto Administrativo de Ibagué (Tolima), para que, surtido lo anterior comunique a las autoridades competentes, previa verificación de los requisitos a que haya lugar, si la accionada tiene actualmente, derecho a ser nombrada en una de las notarías de Bogotá’.

Que por lo expuesto, se

DECRETA:

ART. 1º—En cumplimiento a lo dispuesto en sentencia de tutela proferida el 12 de febrero de 2009, por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en el proceso número 200900279 00, nómbrase a la doctora María Eugenia Rojas de Urueta, identificada con la cédula de ciudadanía número 41702475 como Notaria Cuarenta y Seis (46) de Bogotá.

ART. 2º—Como consecuencia de lo anterior desvincúlese del servicio como Notario Cuarenta y Seis (46) de Bogotá al doctor Oscar Alarcón Núñez identificado con cédula de ciudadanía número 17188760.

ART. 3º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición”.

Entonces, el acto de nombramiento tiene 2 clases de fundamentos:

Uno normativo, relativo a la competencia de la autoridad nominadora: artículo 5º del Decreto 2163 de 1970.

Otro, el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, de fecha 12 de febrero de 2009.

Interesa en este segmento, hacer referencia y análisis de la motivación del acto.

Para la doctrina, por motivación del acto debe entenderse la exposición de las razones que han movido a la administración a tomar el acuerdo en que el acto consiste(3).

Y la falsa motivación de los actos administrativos ha sido entendida como aquella modalidad de vicio del acto que se caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto, y los motivos argüidos o tomados como fuente por la Administración Pública(4).

Sobre la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos contenida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la corporación ha señalado lo siguiente:

“De manera generalizada se acepta que los motivos de un acto administrativo corresponden a los antecedentes de hecho y de derecho que conducen a la expedición del mismo, es decir, las circunstancias que llevan a la administración a expresar su voluntad en el sentido manifestado en el acto administrativo de que se trate. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquel que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad”(5).

“Se reconoce esta causal cuando la motivación de los actos administrativos es ilegal, es decir cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para su emisión, traducidas en la parte motiva del acto, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición. De manera pues que el acto administrativo, ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada o discrecional, debe basarse siempre en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de emitirse, so pena de configurar el vicio de falsa motivación que afecta su validez y que confluye en la nulidad del mismo. Entratándose de examinar esta causal de nulidad, se acudirá siempre a la motivación expresada en el acto cuando se expide en ejercicio de una facultad reglada. La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que rodean la expedición del acto, los presupuestos o razones cuya expresión sostiene la legitimidad y oportunidad de la decisión de la Administración; constituye además un medio de prueba de la intencionalidad administrativa y una pauta para la interpretación del acto ,por lo que cualquier anomalía que se aduzca en este sentido necesariamente debe confrontarse con la expresión del mismo y con la realidad jurídica y fáctica de su expedición”(6).

La demandante funda su reproche en el entendido de que el decreto 655 de 2009 no podía motivarse en la sentencia de tutela referida, porque “no es cierto que le ordenara a la autoridad nominadora el nombramiento de la demandada en la Notaría 46 del Círculo de Bogotá”.

Es cierto que el acto demandado tiene como único fundamento, el cumplimiento de lo dispuesto “en sentencia de tutela proferida el 12 de febrero de 2009, por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en el proceso número 20090027900”.

Con una lectura superficial, podría pensarse que efectivamente, la orden judicial contenida en la sentencia de tutela no podía servirle de fundamento al nominador para nombrar a la doctora María Eugenia Rojas de Urueta como Notaria 46 de Bogotá, teniendo en cuenta que la sentencia invocada no contenía esa orden en forma directa, sino como una posibilidad, hipótesis ésta que quedaba en todo caso condicionada a una actuación previa de otra autoridad.

Al revisar la sentencia de tutela del 12 de febrero de 2009, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, se tiene que:

Resuelve en primera instancia la solicitud de amparo que presentó la señora María Eugenia Rojas de Urueta contra el Consejo Superior de Carrera Notarial y el Gobierno Nacional.

La violación a los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a cargos públicos se sustenta por la actora en que el Consejo Superior de Carrera Notarial ha omitido reclasificarla en el concurso para notarios, en acatamiento de lo dispuesto en las providencias dictadas por el Juzgado 4º Administrativo de Ibagué y por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro de la acción popular 2007-0413, en las que se suspendió provisionalmente la aplicación de la parte final del artículo 11 del Acuerdo 1 de 2006, que le otorgaba cinco (5) puntos a los concursantes que acreditaron una obra jurídica.

Sostiene que “... al encontrarse suspendidos los efectos de la normatividad que permitió la asignación de 5 puntos en las condiciones que la misma consignaba, el acto administrativo, 142/08, entró en un proceso de decaimiento en lo que a la situación de los concursantes, beneficiados en su oportunidad, respecta, careciendo actualmente de asidero la decisión de mantenerse el puntaje inicialmente asignado”.

Como resultado de tal conclusión, tanto la parte final de las consideraciones como la parte resolutiva de la sentencia de tutela, dispone lo siguiente:

“Tutelar el derecho al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos de la señora María Eugenia Rojas de Urueta y en consecuencia ordenar al Consejo Superior de la Carrera Notarial para que, en el término máximo de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta decisión, reconfigure la lista de elegibles para el Círculo Notarial de Bogotá, aplicando, como es su deber, las consecuencias de la suspensión provisional ordenada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué (Tolima), para que, surtido lo anterior, comunique a las autoridades competentes, previa verificación de los requisitos a que haya lugar, si la accionante tiene actualmente, derecho a ser nombrada en una de las notarías de esta ciudad”.

De esta decisión se infiere lo siguiente:

Que imparte dos órdenes al Consejo Superior de la Carrera Notarial, una directa e inmediata y otra mediata, derivada de la primera, así:

- Reconfigurar la lista de elegibles para el Círculo Notarial de Bogotá. Para ello debía aplicar “las consecuencias de la suspensión provisional ordenada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué”, y, dependiendo de ello,

- Comunicar a las autoridades competentes “si la accionante tiene actualmente, derecho a ser nombrada en una de las notarías de esta ciudad”. Para ello debía, previamente, verificar los requisitos a que haya lugar.

Entonces, en la orden mediata sí se aludió al nombramiento de la doctora María Eugenia Rojas de Urueta en una de las notarías de Bogotá, por parte de la autoridad competente, una vez atendida la primera orden por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, y verificados los requisitos pertinentes.

De esta manera, el nombramiento de la señora Rojas de Urueta procedía y se imponía efectuarlo, si ello surgía como consecuencia de la reconfiguración de la lista de elegibles, y si se comprobaba el lleno de los demás requisitos exigidos.

Por tanto, al producirse el nombramiento es válido jurídicamente asumir que se efectuó porque se cumplieron a cabalidad esas condiciones que el fallo de tutela impuso.

Tal presunción sólo es posible desvirtuarla si se logra demostrar que no obtuvo reclasificación ni tampoco reunía requisitos para ser designada.

La acción contenciosa electoral como modalidad que se dice es de la acción de simple nulidad(7), requiere que la acusación de ilegalidad de los actos de elección o de nombramiento se sustente en las causales especiales que disponen los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo o en las generales previstas en el artículo 84 ibídem y que se acredite la ilegalidad que se alega.

En el caso, la demandante, señora María Claudia Pavajeau Urbina se limitó a atribuir al acto demandado el reproche de estar falsamente motivado, deducido ello del propio contenido del decreto en cuanto a su fundamentación, pero no demostró la razón real de la falsedad de esa motivación y tampoco probó que no se hubieran presentado las condiciones impuestas en el fallo de tutela, a las que antes se aludió.

Y si bien es cierto en el acto demandado no se adujo como motivación para el nombramiento, que se hubiesen hecho por parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial los pasos que ordenó la sentencia de tutela, ello no es razón suficiente para de ese solo hecho inferir que en realidad tales requisitos no se hayan cumplido. Esa omisión correspondía demostrarla a la actora que alega la censura y sólo de su acreditación procedería retirarle al acto de nombramiento la presunción de legalidad.

Entonces, la sola alegación acerca de que el Decreto 655 del 4 de marzo de 2009 está falsamente motivado porque en el parecer de la demandante, sin aportar comprobación alguna, no es cierto que la orden de tutela impusiera designar a la demandada como Notaria 46 del Círculo de Bogotá, no puede derivar en la prosperidad de la pretensión de anulación del mismo, pues no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto.

2. Incompetencia de quien expidió el acto.

Señala la demandante, lo siguiente:

“Como bien lo ha dicho la doctrina este vicio se presenta cuando el acto administrativo ha sido expedido por fuera de la atribuciones constitucionales o legales que le han sido asignadas al funcionario público o particular autorizado por la ley para ejercer función administrativa. En efecto, el Presidente de la República expidió el Decreto 655 del 4 de marzo de 2009 sin la competencia legal para hacerlo, que es un requisito de validez del acto administrativo, ya que la mencionada tutela del 12 de febrero del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca no autoriza al Gobierno Nacional para designar notaria a la demandada, sino al Consejo Superior de la Carrera Notarial para recomponer la lista de elegibles, cosa que hasta el momento no ha hecho”.

La demandante no desconoce que el Gobierno Nacional, conformado para el caso por el Presidente de la República y por el Ministro del Interior y de Justicia, sea el competente para nombrar a los notarios, sino que esa competencia fue ejercida a partir de la errada convicción de que en el fallo de tutela del 12 de febrero de 2009 se le ordenaba nombrar como notaria a la señora María Eugenia Rojas de Urueta, lo cual, en su criterio, es falso.

De todas maneras ninguna prosperidad tendría desconocer, objetivamente, esa facultad, porque a términos del artículo 5º del Decreto 2163 de 1970, el Gobierno Nacional es el competente para nombrar a los Notarios de Bogotá, norma declarada exequible en sentencia C-741 de 1998.

Es cierto que la orden judicial a ser cumplida por el Consejo Superior de la Carrera Notarial tenía como finalidad inmediata recomponer la lista de elegibles, pero el fallo de tutela también llevaba inmersa, como consecuencia, la necesidad de que las autoridades competentes entraran a efectuar el nombramiento de la tutelante beneficiada con la medida, en el evento en que surgiera para ella el derecho a ser nombrada.

En la parte final del planteamiento del cargo la demandante afirma que el Consejo Superior de la Carrera Notarial no había recompuesto la lista de elegibles para la época en que se produjo el nombramiento de la demandada. Pero como se dijo al analizar el cargo anterior, esa aseveración no fue respaldada probatoriamente, requisito indispensable para tenerla por cierta, y esta carga correspondía asumirla a la demandante que alegó la censura.

Entonces, siendo el Gobierno Nacional competente para designar a los Notarios con sede en Bogotá, y habiéndose invocado en el Decreto 655 de 4 de marzo de 2009 como motivo para nombrar a la doctora María Eugenia Rojas de Urueta Notaria 46 de Bogotá el acatamiento de la sentencia de tutela proferida el 12 de febrero de 2009 por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, a cuya parte resolutiva ya se hizo referencia, que incluyó como mandato derivado de la primera orden de reclasificar, el de comunicar a la autoridad competente si la doctora Rojas de Urueta tiene derecho a ser nombrada, correspondía a la demandante demostrar que la atribución del Presidente de la República para hacer ese nombramiento estaba enervada o en suspenso por no cumplirse las exigencias legales, carga que la demandante no atendió.

En consecuencia, por esta censura, tampoco procede declarar la nulidad del acto demandado.

3. Abuso y desviación de poder.

Se señaló en la demanda, para explicar este cargo, lo siguiente:

“Si bien el Gobierno Nacional tiene la facultad legal de designar los notarios en propiedad de la lista de elegibles elaborada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, en el caso de autos se excedió al expedir el decreto con fines distintos de los señalados en la sentencia de tutela del Consejo Superior de la Judicatura porque fue más allá de lo que dijo el acto jurisdiccional que en ningún momento le ordenó proceder a hacer el nombramiento.

Al haber expedido el decreto sin que la tutela le hubiera ordenado que lo hiciera el Gobierno Nacional se arrogó una atribución violatoria del interés general y por consiguiente transgredió la letra y el espíritu de la ley”.

Bastaría con remitirse al análisis hecho por la Sala frente a los dos cargos anteriores, para declarar la falta de prosperidad de este otro cargo de ilegalidad, pero resulta pertinente agregar lo siguiente:

Para que se estructure el vicio por desviación de poder se requiere que la Administración, al utilizar sus poderes, actúe pretendiendo alcanzar un fin diverso al que en derecho le corresponde de manera general, o de manera particular como autoridad específica frente a tal atribución. El iter desviatorio de este vicio se produce en el interior, no propiamente de la Administración, sino de las personas naturales que la representen, razón que hace que su estudio y su juzgamiento deban penetrar las barreras de lo objetivo o formal y situarse en la esfera volitiva de la autoridad, en la subjetividad del autor del acto(8).

El desvío del poder no puede entonces presumirse, sino que es preciso que se demuestre, al menos con indicios que permitan deducirlo, que a pesar de la apariencia de legalidad del acto, este fue utilizado por la autoridad que lo produjo como un medio para buscar una finalidad que contraría la constitución o la ley, porque no corresponde al objetivo que se pretendió por el legislador al conceder la atribución de la que goza ese servidor público o cuerpo colegiado del Estado.

Sobre la carga de la prueba en esta materia, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado lo siguiente:

“Así las cosas, para llegar a desvirtuar la legalidad del acto acusado le corresponde a la parte actora allegar los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades señaladas. Lo anterior, no se llevó a cabo en el sub lite, pues el plenario es desértico en cuanto a probanzas que demuestren que con la salida de la actora el servicio se vio mermado”(9).

“Demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión”(10).

Frente a la proposición de esta irregularidad, siendo ello de cargo de la demandante, ninguna actuación probatoria desplegó para demostrar que la finalidad en la expedición del acto demandado estuvo afectada por esta clase de vicio. Sólo insiste en afirmar que tal causa de anulación del acto se presentó porque al expedirlo, el Gobierno Nacional “fue más allá de lo que dijo el acto jurisdiccional que en ningún momento le ordenó proceder a hacer el nombramiento”, lo cual no ser cierto —como quedó explicado—, ya que de la orden impuesta en la tutela se podría derivar no sólo la reclasificación, sino, a continuación, la comunicación a la autoridad nominadora sobre la viabilidad del nombramiento.

La demandante pretendió dejar demostrada la desviación de poder del sólo contenido del acto demandado, lo cual no corresponde a la técnica en la formulación de una causal de tipo subjetivo.

Por estas razones, esta censura, dirigida a atacar la legalidad del acto demandado, tampoco tiene prosperidad.

4. Expedición en forma irregular.

Insiste la demandante en que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 655 de 2009 lo hizo en forma irregular porque se apresuró a designar irregularmente a la señora María Eugenia Rojas de Urueta sin que previamente se cumpliera la reconfiguración de la lista de elegibles y demás trámites ordenados por el fallo de tutela, con lo cual usurpó las funciones propias del Consejo Superior de la Carrera Notarial, único destinatario de la orden judicial.

Igual que frente a los anteriores cargos sustentados en el mismo hecho, la demandante se limitó a alegarlo, sin aportar ninguna acreditación sobre las omisiones que dice se presentaron por parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial.

Por tanto, no puede darse por probado este cargo y el acto demandado tampoco pierde la presunción de legalidad que lo cobija, ante tal reproche que no se demostró.

En este punto, y como argumento que complementa la respuesta a todos los cuestionamientos de los cargos estudiados, la Sala pone de presente que con las pruebas ordenadas de oficio por el despacho, se obtuvo copia auténtica del Acuerdo 178 del 3 de febrero de 2009, en el que el Consejo Superior de la Carrera Notarial modificó la lista de elegibles del Círculo Notarial de Bogotá, en el sentido de:

a) Reubicar a los señores (...) y María Eugenia Rojas de Urueta, atendiendo la sumatoria de los puntajes obtenidos en las etapas de méritos y antecedentes, de conocimientos y de entrevista;

(...).

c) Reconformar las listas de elegibles de los círculos notariales de Bogotá y Chía, de conformidad con las sentencias de tutela relacionadas en la parte considerativa de este acuerdo (fls. 184 a 228 cdno. 1).

Se precisa que esta reclasificación se derivó del cumplimiento de las providencias proferidas por el Juzgado 4º Administrativo de Ibagué y del Tribunal Administrativo del Tolima que ordenaron suspender provisionalmente —hasta que se produjera pronunciamiento de fondo— la aplicación de la parte final del artículo 11, numeral 11 del Acuerdo 1 de 2006 que otorgaba puntaje por publicaciones.

En esa medida, puede decirse entonces, como lo alegó la demandada, que inclusive antes de proferirse la sentencia del 12 de febrero de 2009 se había hecho la reclasificación o reconfiguración de la lista de elegibles, lo que también permite acreditar que el decreto de nombramiento de la doctora Rojas de Urueta como Notaria de Bogotá era producto de esa reclasificación, porque de cierta manera las órdenes contenidas en ese fallo de tutela quedaban subsumidas en el Acuerdo 178 de 2009 que había reconfigurado la lista de elegibles.

5. Violación del artículo 145 del Decreto 960 de 1970.

Afirma la demandante que de conformidad con la norma citada, el Presidente de la República sólo puede designar notarios en propiedad, en interinidad o por encargo, no obstante lo cual el decreto acusado designó a la demandada como notaria, sin expresar la calidad en que la designa, por lo que se violó esa norma por falta de aplicación.

La norma que se dice infringida por el acto demandado, señala lo siguiente:

“ART. 145.—Los notarios pueden ser de carrera o de servicio, y desempeñar el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo”.

Basta con leer el texto del Decreto 655 de 2009 demandado para observar que en efecto, no se especificó el tipo de vinculación, es decir, si en propiedad, en interinidad o por encargo.

Pero esa omisión no tiene la suficiencia para enervar la legalidad del acto demandado, de conformidad con las siguientes razones:

En primer lugar, de aceptarse que esa imprevisión no tiene justificación alguna, se trata de un aspecto secundario, que no compromete la competencia de quien expide el acto ni la finalidad que se persiguió con la actuación. Se trata de un ingrediente formal del acto, que a lo sumo hubiese dado para la expedición de un acto aclaratorio posterior.

En segundo lugar, resulta jurídicamente aceptable que tratándose del cumplimiento de una sentencia, que nada especificó sobre el tipo de nombramiento que debía hacerse, la autoridad obligada quedaba limitada en ese marco trazado por el juez constitucional.

En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que de la motivación y de la parte resolutiva del citado acto se tiene que el nombramiento se hizo en cumplimiento de un fallo judicial de tutela, que a su vez se profirió en el marco del concurso de notarios convocado mediante Acuerdo 1 del 16 de noviembre de 2006 por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

De ello resulta lógico deducir que el nombramiento es una consecuencia de ese concurso de méritos, y como tal debe entenderse que el acto queda cobijado por la primera parte del artículo 145 que se dice vulnerado, pues es un hecho cierto que ese acto le otorgaba a la nombrada el estatus de un servidor de carrera, para los cuales debe entenderse reservada la vinculación en propiedad.

En cuarto lugar, esa falta de especificación expresa del tipo de nombramiento podría implicar un desmedro para la nombrada, doctora María Eugenia Rojas de Urueta, generando para ella la posibilidad de hacer el reclamo pertinente, pero no constituye un vicio invalidante del acto o una causal para decretar la nulidad del mismo.

Resulta así, que este cargo tampoco tiene prosperidad.

6. Violación del artículo 2 de la Ley 588 de 2000.

Insiste la demandante que el nombramiento de la demandada no podía hacerse en propiedad porque no fue en virtud de concurso de méritos, y tampoco podía hacerse en interinidad porque no se trataba de llenar una vacancia sin lista de elegibles, por lo que se violó el artículo 2º de la Ley 588 de 2000.

El artículo 2º de la Ley 588 de 2000 dispone:

“ART. 2º—Propiedad e interinidad. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.

En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso.

De igual modo se procederá cuando el concurso sea declarado desierto.

El organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado.

Dichas pruebas estarán destinadas a medir los conocimientos de los concursantes” (se resaltó).

Contrario a lo expuesto en el cargo de la demanda, se tiene que el acto demandado se expidió como consecuencia del concurso de méritos que se adelantaba por el Consejo Superior de la Carrera Notarial para la designación de los notarios del país, incluidos los de la ciudad de Bogotá.

Como se ha reiterado a través del análisis de los anteriores cargos, el Decreto 655 de 2009 se expidió en cumplimiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela del 12 de febrero de 2009, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, la cual a su vez fue adoptada para resolver solicitud de tutela de una de las participantes dentro del concurso de notarios.

En ese sentido, no cabe duda que el nombramiento fue producto del concurso de méritos, el cual fue intervenido judicialmente para ordenar la reconfiguración de la lista de elegibles, que generó para la doctora María Eugenia Rojas de Urueta la posibilidad de ser designada en una de las notarías de Bogotá.

7. Violación del artículo 5º del Decreto-Ley 1265 de 1970.

Por último, replica la demandante que en el acto demandado se aplicó indebidamente la norma en cita, según la cual los notarios de primera categoría —como los de Bogotá— serán nombrados por el Gobierno Nacional, “toda vez que la sentencia de tutela que se dice estar acatando no dispone en parte alguna la designación de la señora María Eugenia Rojas de Urueta y, por ende está fuera de lugar la invocación de dicha norma como fundamento del acto demandado”.

La Sala debe igualmente reiterar que el Gobierno Nacional, compuesto para el caso por el Presidente de la República y el Ministro del Interior y de Justicia sí era competente para expedir el acto de nombramiento de la demandada como Notaria 46 de Bogotá, por lo que mal puede decirse que se aplicó en forma indebida la norma de competencia.

Los argumentos de la demandante para acusar el acto se subsumen en los cargos anteriores, a los que ya se hizo referencia.

En consecuencia, ninguno de los cargos de la demanda presentada por la señora María Claudia Pavajeau Urbina logra prosperar.

Cargo propuesto por el demandante Juan de la Cruz Vargas Vargas

Único cargo: Expedición irregular

En el capítulo de normas violadas y concepto de violación el demandante se limitó a invocar la norma vulnerada, a hacer una muy breve referencia del porqué se considera que existe la infracción normativa, y a remitirse a los argumentos fácticos de la demanda.

De la lectura de las pretensiones, de los hechos y de la invocación normativa, se entiende que el demandante plantea que se vulneraron los artículos 4º de la Ley 588 de 2000, el artículo 7º del Decreto 3454 de 2006 y el artículo 10 de la Ley 30 de 1992, por irregularidades en la formación del acto acusado, en la medida en que al calificársele los estudios profesionales se le concedieron a la demandada, señora María Eugenia Rojas de Urueta, en su condición de participante en el concurso de notarios, 10 puntos que según las reglas del concurso estaban reservados para quienes demostraran especialización, cuando la concursante sólo acreditó diplomados.

Expresa como fundamento de este cargo, lo siguiente:

“Efectuado el concurso para proveer cargos de notario en el país, la señora María Eugenia Rojas de Urueta, quien fue participante del mismo, interpuso acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, la cual fue negada mediante fallo del 4 de julio de 2008. Impugnada la decisión, fue revocada a través de sentencia proferida el 10 de septiembre de 2008 por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria quien dispuso amparar los derechos fundamentales de la accionante ordenando al Consejo Superior de la Carrera Notarial asignarle diez (10) puntos correspondientes a estudios de diplomado acreditados por la Dra. Rojas de Urueta y en consecuencia modificar el Acuerdo 142 del 9 de junio de 2008 en lo que a la actora se refiere y por tanto se le reubicara en la lista de elegibles en el puesto que conforme al puntaje adicional le correspondiera”.

Un acto administrativo que hace un nombramiento puede estar viciado en su formación, por encontrar que es ilegal alguno de los actos necesarios para ello, como podría ser, en el caso, el acto en el que se conformó la lista de elegibles.

Mediante el Acuerdo 142 del 9 de junio de 2008 el Consejo Superior de la Carrera Notarial conformó la lista de elegibles, por círculo notarial, de los participantes en el concurso de notarios, listado en el que a la demandada se le asignaron 70 puntos.

Luego, en virtud de solicitud de la doctora Rojas de Urueta, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca profirió la sentencia de tutela del 10 de septiembre de 2008, en la que al amparar los derechos fundamentales de la peticionaria, ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notarial “que le asigne a la actora el valor de diez (10) puntos correspondientes a los estudios de diplomado que acreditó, y en consecuencia... modifique el Acuerdo 142 del 9 de junio de 2008 en lo que a la actora se refiere y la reubique en la Lista de elegibles, en el puesto que conforme al puntaje adicional le corresponda”.

En cumplimiento de esa sentencia de tutela, el Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo 170 del 24 de septiembre de 2008, en el que dispuso:

ART. 1º—Cúmplase la sentencia de tutela proferida por el Consejo Superior de la Judicatura —Sala Jurisdiccional Disciplinaria— en el proceso Nº 2008-03390-01. En consecuencia, reconózcase a la señora María Eugenia Rojas de Urueta, como puntaje resultante de la evaluación de méritos y antecedentes, el valor de 50 puntos.

Se ordena a la Universidad de Pamplona, operador logístico del concurso, realizar la sumatoria de los puntajes obtenidos por dicho aspirante en las pruebas de análisis de méritos y antecedentes, de conocimientos y de entrevista, y reflejar dicho resultado en la lista de elegibles que haya de emitirse para la región de Bogotá, excluyendo a los aspirantes inhabilitados y acatando las sentencias de tutela.

ART. 2º—El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación” (fls. 159 y 160 cdno. 1).

El mismo Consejo Superior de la Carrera Notarial, en el Acuerdo 178 del 3 de febrero de 2009, resolvió:

“ART. 1º—Modifíquese la lista de elegibles del Círculo Notarial de Bogotá, con el fin de: a) Reubicar a los señores (...) y María Eugenia Rojas de Urueta, atendiendo la sumatoria de los puntajes obtenidos en las etapas de méritos y antecedentes, de conocimientos y de entrevista; (...) c) Reconformar las listas de elegibles de los círculos notariales de Bogotá y Chía, de conformidad con las sentencias de tutela relacionadas en la parte considerativa de este acuerdo.

ART. 2º—La lista de elegibles del Nodo Bogotá quedará así: (...)” (fls. 172 a 205 cdno. 1 y 184 a 228 cdno. 2).

Entonces, la expedición de esos actos intermedios, obedecieron al cumplimiento de una sentencia de tutela, por lo que ningún reparo de legalidad puede hacerse a los mismos, que se ejecutaron en obedecimiento a las órdenes proferidas por un juez constitucional de la República.

En esa providencia judicial se interpretó que los diplomados a que se refiere el artículo 4º de la Ley 588 de 2000 se equiparaban a una especialización, por lo que ordenó a la autoridad competente sumar los puntos por los diplomados acreditados por la señora Rojas de Urueta, sin que esa autoridad destinataria de tal orden pudiera apartarse de la misma en virtud de su propia interpretación.

Mucho menos podría el juez electoral entrar a restarle eficacia a la sentencia de tutela y considerar que el citado Consejo Superior debió desobedecerla. Y si bien para cuando se profiere esta sentencia electoral se tiene noticia de la sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009 de la Corte Constitucional, en la que se dejaron sin efectos las sentencias que concedieron puntaje por diplomados, debe tenerse en cuenta que para el momento en el que el Consejo Superior de la Carrera Notarial le dio cumplimiento al fallo de tutela, éste contenía una orden imperativa de inmediata aplicación. Entonces, la orden emitida en la sentencia de tutela del 10 de septiembre de 2008, ya había sido cumplida, a través del Acuerdo 170 del 24 de septiembre de 2008, para el momento en el que se profirió la sentencia de unificación del 11 de diciembre de 2009.

Por lo mismo, el acto de nombramiento de la doctora María Eugenia Rojas de Urueta como Notaria 46 de Bogotá —Decreto 655 del 4 de marzo de 2009—, mantiene la presunción de legalidad, en tanto que el aumento en el puntaje final en su condición de concursante, que en últimas incidió para ser designada, no obedeció a una actuación ilegal de la autoridad nominadora, sino al cumplimiento de fallos de tutela, uno del 10 de septiembre de 2008 y otro del 12 de febrero de 2009.

En consecuencia, el cargo de expedición irregular planteado en la demanda del señor Juan de la Cruz Vargas Vargas tampoco quedó demostrado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DESESTIMAR la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

2. NEGAR las pretensiones de las demandas.

3. ARCHIVAR el expediente una vez ejecutoriada esta sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) www.presidencia.gov.co

(2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de febrero de 2008, rad. 3996-3998, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

(3) Garrido Falla, Fernando y otros. Tratado de Derecho Administrativo, Vol. I, Tecnos, 14 ed., Madrid, 2005, pág. 621.

(4) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II: Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia, 4 ed., Bogotá, 2007, pág. 401.

(5) Sección Quinta, sentencia del 8 de septiembre de 2005, rad. 2003-01806 -01 (3644), M.P. Darío Quiñones Pinilla.

(6) Sección Segunda, sentencia del 26 de julio de 2008, rad. 2001-01916-01 (0606-07), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(7) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 5 de agosto de 1999, M.P. Mario Alario Méndez.

(8) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Ob. cit., pág. 410.

(9) Sentencia de 12 de marzo de 2009, rad. 2001-00269 (1012-05), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(10) Sentencia de 3 de diciembre de 2009, rad. 2004-07326 (2259-07), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.