Sentencia 2009-00010 de marzo 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN

Rad.: 25000232400020090001001

Consejera Ponente:

Dr. Rocío Araújo Oñate

Actor: Latinoamericana de Aviación S.A. y Aerolínea del Caribe Ltda. Aerocaribe Ltda.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Fallo de Segunda Instancia

Bogotá, D. C., ocho de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del C.C.A y con el numeral 1º del Acuerdo 357 del 5 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo en los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los despachos de la Sección Primera, dentro de los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del citado acuerdo, el despacho del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia.

En el caso concreto, la Sala precisa que limitará el análisis a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso(20), de conformidad con el cual “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.”

2. Cuestión previa.

Mediante escrito radicado el 12 de febrero de 2018, el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio manifestó su impedimento para conocer y decidir la segunda instancia del proceso de la referencia, con fundamento en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que como magistrado de la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca suscribió la sentencia de primera instancia.

La Sala aceptó su impedimento y lo separó del conocimiento del caso al constatar la materialización de la causal, ya que de conformidad con el alcance de la misma, esta se configura por “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

2. Actos administrativos acusados.

Corresponden a las resoluciones 03-070-213-636-1-002321 del 18 de junio de 2008 y 03-072-193-601-001117 del 16 de septiembre del mismo año, proferidas por la División de Fiscalización Aduanera de Bogotá y la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, respectivamente, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN mediante las cuales, se decomisó la aeronave ANTONOV AN- 32- B- SERIE 3007 con Matrícula YN-CGA de propiedad de la Sociedad Latinoamericana de Aviación S.A., y se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de decomiso.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia apelada, para lo cual estudiará lo referente al régimen aplicable a la importación de aeronaves, así como lo relacionado con la aprehensión y decomiso de mercancías por la causal establecida en el numeral 1.1 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

4. Razones jurídicas de la decisión.

Bajo el panorama expuesto, la Sala resuelve el problema jurídico que subyace al caso concreto, para lo cual, por razones de orden metodológico, abordará los siguientes ejes temáticos:

(i) El concepto de medio de transporte para fines aduaneros y su régimen jurídico.

(ii) El concepto de mercancía para fines aduaneros y su régimen jurídico.

(iii) Análisis del caso concreto con fundamento en los argumentos de apelación.

4.1. El concepto de medio de transporte para fines aduaneros y su régimen jurídico.

La parte actora ha sostenido que tanto los actos demandados, como la sentencia de primera instancia, aplicaron erróneamente el concepto de mercancía a la aeronave decomisada, ya que la misma es un medio de transporte sometida a normas aduaneras especiales.

Respecto de lo anterior y con miras a definir el caso concreto, la Sala considera pertinente estudiar el concepto que para fines aduaneros se tiene de medio de transporte, así como su régimen jurídico.

El artículo 1º del Decreto 2685 de 1999, establece el concepto de medio de transporte de la siguiente manera:

“Es cualquier nave, aeronave, vagón de ferrocarril o vehículo de transporte por carretera, incluidos los remolques y semiremolques cuando están incorporados a un tractor o a otro vehículo automóvil, que movilizan mercancías”.

De conformidad con lo anterior, para establecer cuando una aeronave ingresa al territorio aduanero nacional como medio de transporte deben cumplirse dos condiciones, la primera correspondiente a que debe ser una aeronave y la segunda que se encuentre ejecutando una operación de movilización de mercancía, es decir que este ingresando mercaderías al territorio nacional, esta segunda condición en virtud del artículo 91 del Decreto 2685 de 1999, también se cumple cuando se transporta pasajeros.

Corolario de lo anterior, puede determinarse que una aeronave debe considerarse como un medio de transporte para fines aduaneros, cuando se encuentre ejecutando una de las siguientes operaciones: (i) introducir mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional; (ii) introducir viajeros al territorio aduanero nacional y (iii) introducir simultáneamente en un vuelo combinado, pasajeros y carga de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional.

Además de las anteriores operaciones, resulta relevante indicar que es posible el ingreso de una aeronave o vehículo en lastre, esto es, sin carga, caso en el cual para que pueda considerarse un medio de transporte debe ingresar con la finalidad de realizar el embarque de mercancía con miras a su exportación y/o para recoger pasajeros que tengan por destino país extranjero.

Cuando se cumplen los dos requisitos a los que venimos haciendo referencia, la aeronave se encontrará sujeta a un régimen aduanero con normas especiales, específicamente a lo dispuesto en el artículo 92 del Estatuto Aduanero, precepto que para la época de los hechos objeto de debate eran del siguiente tenor:

ARTÍCULO 92. Importación del medio de transporte. El medio de transporte de matrícula extranjera que arribe al territorio aduanero nacional con el cumplimiento de los requisitos, así como el material propio para el cargue, descargue, manipulación y protección de las mercancías que se transporten en el mismo, se entenderá importado temporalmente por el tiempo normal para las operaciones de descargue, cargue o mantenimiento del medio de transporte, sin la exigencia de garantía o documentación alguna, pero con la obligación de su reexportación.

PARÁGRAFO. “Parágrafo adicionado por el artículo 8º del Decreto 2557 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:” Cuando el medio de transporte de matrícula extranjera que arribe al territorio aduanero nacional para realizar operaciones de cargue y descargue, sufra daños o averías que imposibiliten su movilización, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, previa comprobación de este hecho, podrá autorizar su permanencia en el territorio nacional por el término de treinta (30) días, prorrogable hasta por el mismo término por una (1) sola vez.

Si la reparación del daño o avería requiere un término mayor, el medio de transporte deberá ser declarado bajo la modalidad de importación que corresponda, so pena de que se configure causal de aprehensión y decomiso.

La norma transcrita, establece una regla según la cual cuando el medio de transporte arriba a territorio aduanero colombiano en una operación de transporte de mercaderías o pasajeros, se entenderá importado temporalmente, por el tiempo normal que se requiere para el cargue o descargue, de lo que se sigue, que es claro que solo es aplicable esa modalidad cuando realice una operación de importación o exportación o de transporte de pasajeros.

De otra parte la preceptiva en estudio establece la posibilidad de que en la operación de cargue y descargue, el medio de transporte sufra daños o averías que requieran su reparación, caso en el cual se podrá autorizar por la DIAN su permanencia en el país hasta por treinta (30) días. En este supuesto también resulta evidente, que para que el mismo sea aplicable se requiere que la avería o daño se produzca en una operación de importación, exportación o de transporte de pasajeros.

Así las cosas se puede concluir que, para que una aeronave pueda ser considerada medio de transporte para fines aduaneros es necesario que la misma se encuentre ejecutando una operación de transporte de mercaderías o de pasajeros, pues de los contrario no le es aplicable el régimen jurídico especial al que hemos hecho referencia.

4.2. El concepto de mercancía para fines aduaneros y su régimen jurídico.

El artículo 1º del Estatuto Aduanero, determina que debe entenderse como mercancía para fines aduaneros todo bien clasificable en el Arancel de Aduanas, susceptible de ser transportado y sujeto a un régimen aduanero.

De conformidad con la anterior definición para establecer que bienes tienen la calidad de mercancías, es necesario que los mismos se encuentren en una partida arancelaria, puedan ser transportados y se sujeten a un régimen de importación o exportación.

En el caso de las aeronaves, el Decreto 4589 de 2006, contentivo del arancel de aduanas, prevé que las mismas se encuentran clasificadas dentro del arancel en el capítulo 88, correspondiente a aeronaves, vehículos espaciales, y sus partes, por lo que son susceptibles de ser sometidas a un régimen aduanero, y por ende ser consideradas mercancías.

En cuanto al régimen aduanero, las aeronaves pueden ser sometidas a cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 116 del Estatuto Aduanero, las cuales corresponden a las siguientes: i) Importación ordinaria; ii) Importación con franquicia; iii) Reimportación por perfeccionamiento pasivo; iv) Reimportación en el mismo estado; v) Importación en cumplimiento de garantía; vi) Importación temporal para reexportación en el mismo estado; vii) Importación temporal para perfeccionamiento activo: - Importación temporal para perfeccionamiento activo de bienes de capital - Importación temporal en desarrollo de Sistemas Especiales de Importación - Exportación; - Importación temporal para procesamiento industrial; viii) Importación para transformación o ensamble; ix) Importación por tráfico postal y envíos urgentes; x) Entregas urgentes y, xi) Viajeros.

En consecuencia, cuando una aeronave ingresa al territorio aduanero nacional, sin que este transportando pasajeros o mercaderías, se considera una mercancía y debe someterse a alguno de las modalidades de importación señaladas en párrafo precedente.

4.3. Análisis del caso concreto con fundamento en los argumentos de apelación.

Dilucidado en que eventos una aeronave puede considerarse para fines aduaneros una mercancía o un medio de transporte, se proceden a analizar los argumentos del apelante.

La parte actora insiste en sus recursos en que los actos administrativos dieron la categoría de mercancía a un bien que realmente era un medio de transporte, por haber ingresado en lastre para fines de inspección técnica, de mantenimiento y reparación.

Respecto del anterior argumento, la Sala considera necesario establecer de conformidad con las pruebas cual era la operación que estaba realizando la aeronave ANTONOV AN- 32- B- SERIE 3007 con Matrícula YN-CGA, al momento de su aprehensión.

Obra el expediente(21) contrato de arrendamiento con opción de compra firmado el 15 de febrero de 2008 entre Latinoamericana de Aviación y Aerocaribe, el cual en su cláusula décima quinta establece que la aeronave será entregada por el arrendador al arrendatario en la ciudad de Bogotá, entrega que se realizará mediante un acta de entrega en la que se efectuara un inventario de componentes del avión.

Igualmente consta en el plenario contrato firmado entre Aerocaribe y la empresa estatal ucraniana O.K. Antonov, el cual tiene por objeto la realización de trabajos científicos, para establecer el estado de la aeronave ANTONOV AN- 32-B- SERIE 3007 con Matrícula YN-CGA, así como para determinar la posibilidad de extender el periodo de servicios(22), contrato que de conformidad con su cláusula 1.1.3 sería ejecutado en la ciudad de Bogotá.

La parte apelante manifiesta que la aeronave ANTONOV AN- 32- B-SERIE 3007 con Matrícula YN-CGA, ingresó al territorio aduanero colombiano en virtud de los dos contratos anteriormente señalados, esto es, para su entrega al arrendatario y la verificación de su estado actual y la posibilidad de extender el periodo de servicios sobre la misma.

De conformidad con lo anterior, no se encuentra que el ingreso de la aeronave al territorio aduanero nacional haya sido en virtud de una operación de transporte de mercancías o de pasajeros, sino con el fin de que se perfeccionara la entrega de un bien dado en arrendamiento y para la ejecución del contrato de trabajos científicos, de lo que se sigue, que dicha aeronave no podía ser considerada un medio de transporte, sino una mercancía.

De otra parte, el apelante alega que el bien ingreso en lastre, para su reparación, lo que implica que debía aplicarse el artículo 92 del Decreto 2685 de 1999, y considerarse un medio de transporte.

En dicho aspecto es necesario precisar, que el artículo 92 del Decreto 2685 establece en su parágrafo(23), que dicha modalidad de importación de medio de transporte solo es aplicable cuando se trate de aeronaves que sufran daños o averías en operaciones de cargue o descargue, lo cual como se vio con precedencia no es aplicable a la aeronave ANTONOV AN- 32- B- SERIE 3007 con Matrícula YN-CGA, pues su ingreso no tuvo por finalidad ejecutar este tipo de operaciones, sino la entrega del bien dado en arrendamiento y la ejecución del contrato para determinar su estado y la posible extensión de servicios por porte de la empresa ucraniana de aviación.

En consecuencia no le asiste razón al apelante, en su consideración de que los actos demandados y el a quo otorgaron a la aeronave una condición distinta de la de medio de transporte, pues de la revisión de las pruebas y del marco normativo aplicable, es claro que la misma para fines aduaneros ingreso como una mercadería.

Igualmente alega el impugnante que la primera instancia no aplico el artículo 60(24) de la Resolución 4240 de 2000, expedida por la DIAN, norma que es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 60. Aviso de arribo. “Artículo modificado por el artículo 6º de la Resolución 7941 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:” La empresa transportadora marítima o aérea, responsable del medio de transporte procedente del exterior sin carga o únicamente con pasajeros, a través de los servicios informáticos electrónicos, deberá dar aviso de la fecha y hora en que el mismo arribará al territorio aduanero nacional, con anticipación mínima de seis (6) horas si se trata de modo marítimo y de una (1) hora, cuando corresponda a modo aéreo, indicando el puerto, muelle o aeropuerto por donde arribará.

PARÁGRAFO. “Parágrafo adicionado por el artículo 1º de la Resolución 8295 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:” Cuando un medio de transporte con carga con destino a otros países, deba arribar al territorio nacional para realizar una escala técnica u otra operación inherente a su itinerario de viaje deberá, en los términos y condiciones previstas en los artículos 91 y 97-1 del Decreto 2685 de 1999 presentar los correspondientes avisos de arribo y de llegada.

En estos eventos la carga trasportada solo podrá descargarse con fines logísticos o cuando el medio de transporte vaya a ser objeto de reparación, para lo cual el transportador deberá obtener autorización previa por parte del jefe de la división de gestión de control carga o del grupo interno de trabajo de control carga y tránsito o la dependencia que haga sus veces de la dirección seccional correspondiente. De ser necesario, la mercancía podrá ser objeto de transbordo en cumplimiento de lo previsto en las disposiciones aduaneras.

La anterior norma, en nada modifica lo atinente a si la aeronave debe considerarse para fines aduaneros una mercancía o un medio de transporte, simplemente establece el procedimiento a aplicar cuando su arribo se de en lastre, o con solo pasajeros y como se debe proceder en caso de que deba hacer una escala o parada técnica, aspectos los anteriores que no aplicables al caso concreto, pues como se concluyó previamente, la aeronave decomisada no se encontraba realizando una operación de transporte de mercancías, por lo cual la norma que se alega como desconocida no resulta aplicable y el cargo presentado contra la sentencia de primera instancia no tiene vocación de prosperidad.

En cuanto al desconocimiento de la Resolución 02811 de 2003, expedida por la Aerocivil, mediante la cual se regula la permanencia de las aeronaves extranjeras en territorio nacional, la Sala encuentra que de las pruebas allegadas al expediente, en especial de la certificación expedida por el Director de Servicios de Navegación Aérea, obrante a folio 61 del cuaderno de anexos de la demanda, se colige que el demandante en efecto cumplió con los requisitos exigidos por la autoridad aeronáutica para la permanencia de la aeronave decomisada, sin embargo, es necesario indicar que el mismo certificado al que venimos haciendo referencia establece que dicha autorización no le excluye del cumplimiento de los requisitos que sean requeridos por otras autoridades.

Resulta pertinente indicar que en casos como el presente, el hecho de que una mercancía deba cumplir con requerimientos de autoridades diferentes a las aduaneras, no puede considerarse como una exención del cumplimiento del cumplimiento del régimen aduanero correspondiente, lo que tiene por consecuencia que su omisión permita que las autoridades de aduanas ejerzan las facultades que legalmente les corresponde.

Así las cosas, la aeronave ANTONOV AN- 32- B- SERIE 3007 con Matrícula YN-CGA, debió cumplir el trámite de presentación ante la aduana, para el procedimiento de legalización, tal como incluso se lo indico la torre de control del aeropuerto el Dorado(25), al ordenarle dirigirse a la plataforma internacional, para realizar los trámites de inmigración y aduanas, por lo que al no cumplirse con dicho requisito se incurrió en la causal de decomiso establecida en el numeral 1.1 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, por no haber sido presentada la mercancía que arriba al territorio aduanero nacional.

En virtud de lo anterior y de la apreciación en su conjunto de los medios de convicción allegados a la actuación, se advierte que la aeronave ANTONOV AN- 32-B- SERIE 3007 con Matrícula YN- CGA, no ingreso al país transportando mercaderías o pasajeros, ni en lastre para iniciar el transporte de unas u otras, por lo cual debía ser catalogada como una mercancía, que además de los requisitos exigidos por la autoridad aeronáutica, debía cumplir con el trámite de legalización aduanera, por lo cual al no ser presentada en debida forma, su decomiso era procedente de conformidad con el numeral 1.1 del artículo 502 del Estatuto Aduanero.

Finalmente, la Sala frente al cargo relacionado con la violación del derecho a la igualdad por el desconocimiento de pronunciamientos previos de la DIAN, que los mismos, refieren a aeronaves que se encontraban realizando operaciones de transporte de pasajeros, por lo cual se trata de un régimen jurídico diferente al que era aplicable en el presente asunto, y no puede predicarse la trasgresión alegada.

6. Costas.

No se condenará en costas en esta instancia, por cuanto no se advierte que la parte vencida haya desplegado una conducta temeraria en las actuaciones procesales.

III. FALLA:

1. Aceptar el impedimento manifestado por el Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, de conformidad con las razones expuestas en la cuestión previa de esta providencia.

2. CONFIRMAR la sentencia del10 de mayo de 2012, por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

20 Aplicable al presente asunto en virtud de lo dispuesto en el artículo 627 del Código General del Proceso y teniendo en cuenta que el término del traslado para alegar fue concedido mediante auto del 28 de enero de 2014, el presente asunto se encuentra para fallo en vigencia del Código General del Proceso (1º de enero de 2014, como lo dispone su artículo 627 y como lo definió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto de 25 de junio de 2014, Expediente 49.299, C. P. Enrique Gil Botero).

21 Folios 48 a 57 cuaderno de antecedentes administrativos 2.

22 Folios 109 a 115 cuaderno de antecedentes administrativos 2.

23 PARÁGRAFO. “Parágrafo adicionado por el artículo 8º del Decreto 2557 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:” Cuando el medio de transporte de matrícula extranjera que arribe al territorio aduanero nacional para realizar operaciones de cargue y descargue, sufra daños o averías que imposibiliten su movilización, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, previa comprobación de este hecho, podrá autorizar su permanencia en el territorio nacional por el término de treinta (30) días, prorrogable hasta por el mismo término por una (1) sola vez.

Si la reparación del daño o avería requiere un término mayor, el medio de transporte deberá ser declarado bajo la modalidad de importación que corresponda, so pena de que se configure causal de aprehensión y decomiso.

24 ARTÍCULO 60. Aviso de arribo. “Artículo modificado por el artículo 6º de la Resolución 7941 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:” La empresa transportadora marítima o aérea, responsable del medio de transporte procedente del exterior sin carga o únicamente con pasajeros, a través de los servicios informáticos electrónicos, deberá dar aviso de la fecha y hora en que el mismo arribará al territorio aduanero nacional, con anticipación mínima de seis (6) horas si se trata de modo marítimo y de una (1) hora, cuando corresponda a modo aéreo, indicando el puerto, muelle o aeropuerto por donde arribará.

PARÁGRAFO. “Parágrafo adicionado por el artículo 1º de la Resolución 8295 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:” Cuando un medio de transporte con carga con destino a otros países, deba arribar al territorio nacional para realizar una escala técnica u otra operación inherente a su itinerario de viaje deberá, en los términos y condiciones previstas en los artículos 91 y 97-1 del Decreto 2685 de 1999 presentar los correspondientes avisos de arribo y de llegada.

En estos eventos la carga trasportada solo podrá descargarse con fines logísticos o cuando el medio de transporte vaya a ser objeto de reparación, para lo cual el transportador deberá obtener autorización previa por parte del Jefe de la División de Gestión de Control Carga o del Grupo Interno de Trabajo de Control Carga y Tránsito o la dependencia que haga sus veces de la Dirección Seccional correspondiente. De ser necesario, la mercancía podrá ser objeto de transbordo en cumplimiento de lo previsto en las disposiciones aduaneras.

25 Folios 51 y 52 cuaderno anexos de la demanda.