Sentencia 2009-00012 de marzo 3 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2009-00012-00(17565)

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Coninsa Ramón H. S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Fallo

Bogotá, D.C., marzo tres de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala debe establecer si se ajusta a derecho la Resolución 12909 del 1º de noviembre de 2007, mediante la cual la DIAN revocó un acto presunto derivado de la configuración del silencio administrativo positivo.

Precisa la Sala que en sentencia del 30 de julio de 2009(4), que ahora se reitera, en un caso análogo al que ahora se analiza, dijo lo siguiente sobre la ocurrencia del silencio administrativo positivo:

“(...).

Es evidente que la discusión sobre el silencio administrativo positivo involucra la interpretación del artículo 240-1 del estatuto tributario y se concreta en determinar si la suscripción del contrato de estabilidad tributaria por parte de la DIAN, en condiciones diferentes a las solicitadas por el contribuyente y la respectiva comunicación de esta decisión, configura el silencio administrativo positivo.

Sobre el particular es pertinente precisar que en reiterada jurisprudencia(5), esta Sala ha precisado que el artículo 240-1 del estatuto tributario no concedía una facultad discrecional a la DIAN para modificar el término por el cual debían suscribirse los contratos de estabilidad tributaria, así como tampoco los periodos gravables beneficiados con la estabilidad, pero también reiteró que el silencio administrativo positivo no se configuraba por el hecho de que el contribuyente no suscribiera el contrato de estabilidad tributaria ofrecido por la DIAN y,por tales razones, ciertas sentencias concedieron las súplicas de la demanda en la medida que se demandaron los oficios mediante los cuales la DIAN explicó las razones de su decisión y otras denegaron las súplicas de la demanda cuando se demandaron los actos administrativos que protocolizaron el silencio administrativo presuntamente configurado bajo la consideración de que el contrato también debía ser suscrito por el contribuyente y no solo por la DIAN.

Ahora bien, las salas transitorias de decisión encargadas de resolver los recursos extraordinarios de súplica contra sentencias proferidas por esta sala, en un par de sentencias, han tomado la determinación de revocar los fallos de esta sección aduciendo que habrían incurrido en violación directa de la ley ora por interpretación errónea del artículo 240-1 del estatuto tributario, y ora por falta de aplicación de los artículos 28, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo.

Así, en la sentencia del 5 de diciembre de 2005(6), cuyos hechos son análogos al caso que ahora se estudia, se consideró que la sentencia impugnada se equivocó al considerar que “(...) la opción de carácter tributario otorgado a favor de los contribuyentes personas jurídicas puede ser unilateralmente modificada por la administración con ocasión de la suscripción del contrato que la formaliza” y que fue esa errónea interpretación la que dio lugar a que la sección cuarta avalara la legalidad de una resolución que, como en el presente asunto, revocó un acto administrativo presunto derivado de un silencio administrativo positivo.

De igual forma, en la sentencia del 7 de abril de 2008(7), se consideró que en la sentencia impugnada se incurrió en violación directa de los artículos 28, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo por falta de aplicación, por no haberse garantizado a la demandante el derecho a ser oída y el derecho a defenderse, y porque la DIAN no cumplió con la obligación de comunicarle y procurar el consentimiento expreso y escrito de la actora para revocar la decisión adoptada.

En esta oportunidad, la Sala considera que no son aplicables al caso concreto las doctrinas de esas sentencias, por cuanto, conforme quedó establecido, en el presente asunto, aunque se invoca la violación del artículo 240-1 del estatuto tributario, tal violación se fundamenta a partir de la interpretación que la demandante le da a dicha norma en el sentido de que el silencio administrativo positivo se configuraba por el hecho de no haber suscrito el contribuyente el contrato de estabilidad tributaria en el término establecido en dicha disposición.

La Sala no comparte esa interpretación y, por tanto, denegará las súplicas de la demanda por cuanto no es pertinente inferir que el silencio administrativo positivo se configure por la omisión de un sujeto distinto de la administración. El silencio administrativo positivo es una consecuencia clara de la omisión de la administración y, en consecuencia, no se configura, en el caso concreto, por el hecho de que el particular demandante se negara a suscribir el contrato de estabilidad tributaria y, en este sentido, reitera la doctrina judicial de fallos anteriores.

Ahora bien, en cuanto a si se configuró el silencio administrativo positivo, cuando dentro del término previsto en el artículo 240-1, la DIAN suscribió el contrato de estabilidad tributaria pero en condiciones diferentes a las que solicitó el contribuyente y, en tal sentido comunicó esa decisión, esta Sala tampoco considera pertinente la aplicación de la doctrina prevista en las aludidas sentencias relacionadas al caso concreto, por cuanto, si bien la doctrina jurisprudencial de la sección coincide en la interpretación del artículo 240-1 del estatuto tributario, expuesta en los pronunciamientos de las salas transitorias, estas dejaron de examinar el caso de cuando la administración se pronunció expresamente frente a la petición de los contribuyentes que reclamaban modificación al plazo del contrato de estabilidad tributaria. Esta Sala reitera que en esos eventos no hubo omisión alguna que configurara un caso de silencio administrativo positivo.

En este particular caso, es evidente que la administración se pronunció de forma expresa en los oficios ya reseñados, en el sentido de no querer extender el plazo del contrato de estabilidad tributaria a diez años y con base en la interpretación que la DIAN tuvo en ese momento del artículo 240-1 del estatuto tributario. Si bien esa interpretación no fue la que luego los tribunales respaldarían, el hecho es que el afectado con la decisión de la DIAN tenía disponible la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra esos actos: los que denegaron la extensión del plazo de estabilidad tributaria.

No es entendible que, seis años después de expedidos los actos que pusieron fin a la actuación, el administrado se imagine que hay un caso de silencio administrativo positivo habida cuenta de ciertas interpretaciones de la norma, diferentes a la que tuvo la DIAN, y que proceda a hacerlo valer ante esa misma autoridad. Por eso mismo, la Sala estima que un acto ficto resultante de ese comportamiento viola de forma manifiesta la Constitución y la ley, además de revelar cierto comportamiento contrario a la buena fe de parte del propio contribuyente, todo lo cual se perfila como una situación evidente en la que cabe la revocatoria directa del acto ficto positivo.

El acto ficto positivo tiene el deber de respetar de forma estricta la constitución y la ley, tanto o más como lo haría el acto expreso. Como el contenido y los efectos del acto ficto o presunto positivo quedan librados a la voluntad del particular, la Constitución le impone a este el deber de obrar no sólo con base en el principio de la buena fe, sino con sujeción estricta a la ley que regula la respectiva actuación. Así, el particular no puede pretender que el silencio administrativo positivo sirva para hacer valer interpretaciones privadas de la ley, ejercer derechos que no se tienen o sacar ventajas francamente abusivas ante el hecho de la omisión de la Administración en responder oportunamente una petición o un recurso. De ahí que el segundo inciso del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo diga que el acto ficto presunto puede ser revocado directamente si se dan las causales del artículo 69 o si se da cuenta que el acto ocurrió por medios ilegales.

En este caso, no se configura un verdadero acto de silencio administrativo positivo porque la administración sí respondió la petición de la parte actora dentro del término previsto en la ley. Empero, la parte demandante, por un medio ilegal, esto es, suponiendo arbitrariamente estar en una situación de silencio positivo, seis años después de haber sido notificado el acto expreso, pretendió configurar un acto en su favor mediante la suscripción de una escritura que, en apariencia, contenía un acto ficto presunto. Cuando la Administración responde oportunamente y el particular ignora esa respuesta y protocoliza un supuesto acto presunto positivo el acto deviene también manifiestamente ilegal. Los particulares no tienen la competencia suficiente para interpretar las normas a su arbitrio, ora para desconocerlas, ora para sacarles ventaja. La competencia la da el ordenamiento a las autoridades, para que estas actúen conforme el derecho y previa una interpretación plausible de la ley.

La Sala no puede patrocinar la tesis de que como la interpretación del artículo 240-1 del estatuto tributario que finalmente tuvo la jurisdicción de lo contencioso administrativo estuvo a favor del contribuyente, este pueda acudir a cualquier método o mecanismo o subterfugio para acogerse a esa nueva interpretación. Los perjudicados con la interpretación inicial tenían derecho a demandar las decisiones que la autoridad tributaria tomó, todo ello en ejercicio cabal y legítimo de las acciones procesales previstas para ello y dentro de los plazos de ley” (negrilla fuera de texto).

La Sala, con fundamento en el precedente antes transcrito(8), no accederá a las súplicas de la demanda, toda vez que no es dable predicar el silencio administrativo positivo consagrado en el art. 240-1 del estatuto tributario (hoy derogado), por el hecho de que el demandante se niegue a suscribir el contrato de estabilidad tributaria. El silencio administrativo positivo, en el caso que se examina, solo procede ante la omisión de la administración.

Si bien, como se advirtió en la jurisprudencia en mención, en reiteradas sentencias esta Sala ha precisado que el artículo 240-1 del estatuto tributario no concedía una facultad discrecional a la DIAN para modificar el término por el cual debían suscribirse los contratos de estabilidad tributaria, así como tampoco los períodos gravables beneficiados con la estabilidad, se insiste en que el silencio administrativo positivo no se configura por el hecho de que el contribuyente no suscribiera el contrato de estabilidad tributaria ofrecido por la DIAN .

Respecto a la violación de los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y 565 y 566 del estatuto tributario, puesto que la administración, con la citación que hizo al representante legal de la sociedad para que suscribiera el contrato de estabilidad tributaria, no adjuntó copia del mismo, es preciso indicar que es la actora quien pone de presente que luego de haber solicitado copia de este a la administración tributaria le fue allegado en su oportunidad. Por eso se encuentran conculcados los artículos en mención, por cuanto la omisión fue subsanada, y en nada impidió el derecho de defensa del accionado.

Adujo el actor que la comunicación 03292 del 2 de agosto de 2000, constituyó una nueva petición para acogerse al régimen de estabilidad tributaria, en la que se indicaron los términos en que debía ser aceptada por la DIAN. Tal solicitud debió ser atendida de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo 240-1 del estatuto tributario, y sin embargo, no se dio respuesta alguna a la misma, por lo que se configuró el silencio administrativo positivo.

Dice la comunicación en mención que “Con relación al texto del contrato de estabilidad tributaria remitido vía fax a Organización Coninsa Ramón Hache S.A., con NIT 890.911.431-1 en respuesta a la solicitud contenida en nuestra comunicación radicada con el Nº 49818 del 11 de julio de 2000, obrando dentro del término contemplado en el Oficio 01410 del 27 de julio del presente año me permito formular las siguientes inquietudes a fin de que sean resueltas por ese despacho, con el fin de poder dilucidar las condiciones que permitan a mi representada optar por acogerse o no al mencionado régimen especial, y de no ser procedente, introducir modificación a los puntos que pasan a indicarse, a fin de ajustar los términos contractuales al contenido del artículo 240-1 del estatuto tributario” (se resalta).

Las inquietudes frente al texto del contrato de estabilidad tributaria se circunscribieron a la vigencia establecida, obligaciones del sujeto pasivo, modificaciones o adiciones del contrato y causales de terminación.

De esa comunicación se concluye que no se dirigió a presentar una nueva solicitud para acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria. Lo que contiene son manifestaciones sobre el texto del contrato remitido por la DIAN, y el supuesto silencio de la entidad frente a esas anotaciones, no es razón para reclamar la causación de un silencio administrativo respecto de la aludida comunicación.

Mas aún, frente a la falta de respuesta al oficio 03292 del 2 de agosto de 2000, es necesario precisar que se encuentra en el expediente copia de la comunicación 922 del 23 de agosto de 2000 (fl.72), en la que la directora de impuestos (e) se refiere al mismo absolviendo las inquietudes planteadas por el contribuyente. Igualmente obra copia de la planilla de remisión de este, y, si bien se citó el nombre de la sociedad como “Prinsa S.A.”, el nombre del representante legal como la dirección coinciden con la señalada en el oficio con el cual se elevó solicitud para acogerse al régimen de estabilidad tributaria. (fl.36).

Además, debe precisarse que de acuerdo a lo señalado en la resolución acusada “con fecha 2 de octubre de 2005, la sociedad Coninsa & Ramón H S.A. a través de apoderado radicó demanda ante el Consejo de Estado para que se declare la nulidad del acto ficto que se presume negativo, constituido por la falta de respuesta del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, a la petición de modificación del proyecto de contrato de estabilidad tributaria elevada por la sociedad con radicado 078290 (sic) del 2 de agosto de 2000”. Afirmación que fue corroborada en el software de gestión judicial(9).

En este particular caso, la administración se pronunció de forma expresa en el oficio ya reseñado, y en caso que no se hubiera surtido la notificación del mismo, es evidente que no se configuró el silencio administrativo positivo, al no darse los presupuestos fácticos de que trataba el artículo 240-1 ib(10). La administración ya se había pronunciado dentro del término de los dos meses, suscribiendo el contrato, y la comunicación del 2 de agosto no constituye una nueva solicitud para acogerse al régimen de estabilidad tributaria. Por eso la DIAN no estaba obligada a suscribir un nuevo contrato derivado de esta solicitud, y en dicho sentido no existía la condición para que operara el silencio administrativo positivo. A partir de la decisión de la DIAN (expresa o no) tenía el actor la posibilidad de acudir vía acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra esos actos, los que denegaron la extensión del plazo de estabilidad tributaria, como lo hizo en la demanda antes enunciada, y de la que desistió(11).

De ahí que se advierte que, en este caso, la administración contó con los presupuestos necesarios para revocar el acto ficto presunto por la causal del artículo 69-1 del Código Contencioso Administrativo.

Por las razones expuestas, los cargos no están llamados a prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., Treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009). Expediente: 110010327000200600048 00 (16253). Actor: Prinsa S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

(5) Radicación: 11001-03-27-000-2001-0427-01(12996). Bogotá, D.C., doce de septiembre de dos mil dos. Radicación: 11001-03-27-000-2000-1158-01(11636). Bogotá, D.C. veinticuatro de agosto del 2001. Radicación: 11001-03-27-000-2001-0167-01(12050). Bogotá, agosto nueve (9) de dos mil dos (2002). Radicación: 11001-03-27-000-2001-0264-01(12310). Bogotá, D.C. dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2002). Radicación: 11001-03-27-000-2002-00063-01(13322). Bogotá, D.C., noviembre veintiséis (26) de dos mil tres (2003). Radicado: 11001-03-27-000-2004-00023-01(14468).Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005). Radicación: 11001-03-27-000-2004-00052-01(14692).Bogotá, D.C., julio catorce (14) de dos mil cinco (2005). Radicación: 11001-03-27-000-2004-00059-00(14719).Bogotá D.C., marzo veintitrés (23) de dos mil seis (2006). Radicación: 11001-03-27-000-2004-00101-00(15154). Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil seis (2006).

(6) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Transitoria de Decisión 4D. Consejero Ponente: Filemón Jiménez Ochoa. Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005).Radicación: 11001-03-15-000-2002-0792-01.Actor: Banco Cafetero S.A. - Bancafé vs. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - UAE DIAN. Referencia: Radicado interno S-524. Recurso extraordinario de súplica

(7) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial Transitoria de Decisión 4C Consejero Ponente Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil ocho (2008). Ref.: Expediente 11001 0315 000 2004 00406 01. Recurso extraordinario de súplica

Actor: Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A.

(8) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, con ocasión del recurso de súplica interpuesto contra las sentencias que, en el mismo sentido en que se aborda este caso, profirió esta sección, en providencias del 9 de marzo de 2010 declaró infundados los recursos:

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Bogotá. D.C. 9 De marzo de 2010. Expediente S-00687. Demandante: Gaseosas Mariquita. Demandado: DIAN. M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.

Consejo de estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Bogotá. D.C. 9 de marzo de 2010. Expediente S-00684. Demandante: Gaseosas la frontera. Demandado: DIAN. M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón.

Consejo de estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Bogotá. D.C. 9 de marzo de 2010. Expediente S-00686. Demandante: Gaseosas del Valle del Cauca S.A. Demandado: DIAN. M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(9) “Acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto, que se presume negativo, constituido por la falta de respuesta de la DIAN, a la modificación del proyecto del contrato de estabilidad tributaria elevada el día 2 de agosto del año 2000”.

(10) Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria, deberán presentarse ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribirá el contrato respectivo, dentro de los 2 meses siguientes a la formulación de la solicitud. Si el contrato no se suscribiré en este lapso la solicitud se entenderá resuelta a favor del contribuye, el cual quedará cobijado por el régimen especial de estabilidad tributaria.

(11) Software de gestión judicial, Auto del 13-10-06 acepta desistimiento de la demanda presentado por la parte actora.