SENTENCIA 2009-00013/43905 DE MARZO 2 DE 2017

 

Sentencia 2009-00013/43905 de marzo 2 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Exp.: 43905

Rad.: 730012331000200900013 01

Actor: María Liney Sabogal Rodríguez y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., dos de marzo de-dos mil diecisiete

Extracto: «Consideraciones

I. Competencia.

19. La Sala es competente para, decidir el asunto por tratarse de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima en un proceso que, por su cuantía(1), tiene vocación de doble instancia.

II. Validez de los medios de prueba.

20. Con el fin de acreditar la calidad de compañeros permanentes de la actora María Liney Sabogal Rodríguez y el occiso, con la demanda se allegaron al expediente las declaraciones extraproceso rendidas por los señores Karly Milena Perdoma y Sigifredo Orozco Olaya ante la Notaría Única del Círculo del municipio de Planadas —Tolima— (fls. 25-26, cdno. 1).

21. Al respecto, se debe precisar que si bien por un tiempo esta Subsección consideró la imposibilidad de valorar dicho medio de prueba si no se encontraba ratificado dentro del proceso, varió parcialmente su sentido para colegir que la ratificación mencionada no es necesaria en relación con las declaraciones extrajudiciales de terceros que tiendan a acreditar la existencia del mencionado vínculo de compañeros permanentes.

22. En efecto, teniendo en cuenta que la finalidad del procedimiento de ratificación de las declaraciones extraprocesales consiste en propender por constituir esa clase de medios de convicción sumarios o sin contradicción en pruebas plenas que provean el suficiente convencimiento(2), no se puede perder de vista que al hacer una revisión del ordenamiento jurídico, las pruebas sumarias, en múltiples eventos, tienen la misma potencialidad que las pruebas plenas para generar credibilidad, sin necesidad de que respecto de ellas se realice una verificación adicional o se surta su contradicción, lo que la Sala estima que ocurre con las declaraciones rendidas por fuera del proceso, únicamente cuando su contenido tiene que ver con la acreditación de la relación de compañeros permanentes entre dos personas. Sobre este punto, la doctrina se ha pronunciado de la siguiente manera:

Si bien es cierto la regla general es que la decisión judicial debe estar basada en plenas pruebas, no son extraños los casos donde la ley permite que el juez tome ciertas determinaciones y las soporte en medios de prueba que no tienen las características propias de la plena prueba;

(...) La prueba sumaria es aquella que lleva al juez la certeza del hecho que se quiere establecer, en idénticas condiciones de las que genera la plena prueba, pero a diferencia de ésta, no ha sido sometida al requisito de la contradicción de la parte contra quien se hace valer. Pone de presente lo anterior que la única diferencia que existe entre los dos conceptos es el no haber sido surtido el requisito de la contradicción, pero su poder de convicción es siempre igual y la prueba sumaria también debe llevar certeza al juez acerca del hecho que con ella se quiere establecer. Debido a lo anterior es que se debe desterrar la idea que la prueba sumaria es la deficiente, incompleta, un principio de prueba, aquella que apenas insinúa la existencia de un hecho; en absoluto, la prueba, sumaria convence con características idénticas a la de la plena prueba, la certeza que ella lleva al entendimiento del fallador es completa; en cuanto a su eficacia probatoría no existe ninguna diferenciaentre las dos clases de pruebas(3).

23. De esta manera, la Sala advierte que en diferentes asuntos en los que la prueba de determinada relación constituye el derecho en discusión en sí, la ley establece la posibilidad de acudir a las declaraciones extrajudiciales rendidas ante notarios, para acreditar la referida relación y así, la prerrogativa aludida.

24. A título de ejemplo, ello ocurría en el caso de las personas que para ser consideradas beneficiarias del seguro obligatorio de vida que contemplaba el régimen laboral con ocasión del fallecimiento de un trabajador antes de la regulación integral sobre la materia hecha por la Ley 100 de 1993, debían acreditar una condición en específico o que sostenían una relación con el difunto(4); y también para quienes hubiesen hecho vida marital y buscaran la sustitución pensional en relación con la pensión percibida por su pareja(5).

25. Con observancia de lo expuesto, esto es, de que en varios asuntos enlos que la calidad de compañero permanente se configura en el punto de discusión que fundamentaría el reconocimiento de un derecho, el legislador ha establecido la posibilidad de darle credibilidad a las declaraciones extrajudiciales que se pronuncien en ese sentido, a la Sala le es plausible considerar que lo mismo debe suceder en materia de responsabilidad patrimonial, en el sentido de que no es necesario agotar esa formalidad cuando la prueba sumaria aludida verse sobre la relación de compañeros permanentes entre un demandante y la víctima.

26. En efecto, se estima que las declaraciones extraprocesales pueden ser valoradas sin necesidad del trámite previsto en el artículo 229 del C.P.C., únicamente respecto de la relación de compañeros permanentes que aleguen los demandantes puesto que el ordenamiento jurídico así lo ha considerado en otros escenarios donde de hecho, ese vínculo se constituye en el centro de la disputa. Sin embargo, se debe aclarar que la señalada apreciación expuesta por la Sala, no puede proceder frente a otros elementos de discusión que surjan en el proceso de responsabilidad, puesto que ello sí implicaría establecer una excepción al principio de contradicción que no tiene ninguna clase de previsión legal que la sustente.

27. Ahora bien, este hecho no significa que su admisión, estándar probatorio y valoración deba adelantarse bajo supuestos menos estrictos; por el contrario, se considera que en los eventos descritos, las declaraciones extraprocesales se les puede aplicar las exigencias establecidas para los documentos emanados de terceros, esto es, el cumplimiento de los requisitos para las pruebas documentales dispuestos en el capítulo VIII de la Sección Tercera del libro segundo del Código de Procedimiento Civil.

28. De esta manera, tras verificar la autenticidad de la prueba en comento —circunstancia que normalmente podrá determinarse con facilidad, siempre que la declaración se haya rendido ante notario— y después de haber sido decretada como prueba, debe correrse traslado de la declaración por un periodo de cinco días, durante el cual podrá ser tachada de falsa. En dicha oportunidad la parte contraria también podrá solicitar su ratificación, teniendo en cuenta que si no realiza tal petición, la prueba podrá ser valorada sin ninguna consideración adicional, como lo disponen el numeral 2º del artículo 277 del C.P.C. y el numeral segundo del artículo 10(6) de la Ley 446 de 1998.

29. Adicionalmente, el juez al valorar los documentos contentivos de las declaraciones extrajuicio debe aplicar las reglas de la sana crítica de un modo aún más riguroso que si estuviera valorando la prueba testimonial respectiva, teniendo en cuenta que existe una menor inmediación entre el administrador de justicia y el medio de convicción. Por ello, debe realizar una lectura integral de todos los elementos contenidos en el escrito, verificar las condiciones personales del autor, así como la coherencia interna de sus dichos, la ciencia del conocimiento que tiene sobre los hechos y la coherencia externa del documento con los demás medios de prueba que obren en el plenario.

III. Los hechos probados.

30. Según las pruebas incorporadas al expediente, están debidamente acreditados en el proceso los siguientes hechos relevantes para lalitis(7):

31. El, señor Alcibíades Molano Lasso falleció el 22 de diciembre de 2006, a las 5:45 am., en el municipio de Ibagué, corregimiento de China Alta, vereda, La Esperanza, con ocasión de un shock hipovolémico por cuenta de una laceración vascular arterial y venosa femoral izquierda por proyectil de arma de fuego de alta velocidad (copia del registro civil de defunción, fl. 10, cdno. 1; copia del informe técnico médico legal de protocolo de necropsia, fls. 2-8, cdno. 2). En el protocolo de necropsia se consignó lo siguiente:

Descripción del cadáver: Cadáver de sexo masculino, de edad mediana, edad clínica aproximada dé 35 a 40 años, de contextura gruesa, con rasgos físicos también enumerados posteriormente que yace en decúbito dorsal en extensión de miembros superiores y semiflexión de miembros inferiores, se le observan heridas en los miembros inferiores, se encuentra con prendas puestas entre bolsa plástica rotulada de color negro sobre la camilla de traslado metálica de color blanco, posteriormente es pasado a la mesa de examen de la morgue del Hospital Federico Lleras Acosta de lbagué. Aspecto del cuerpo cuidado aseo general adecuado y por su estado es posible determinar todas las características generales consignadas en el protocolo.

Fenómenos Cadavéricos Tempranos: hipotermia moderada, livideces violáceas dorsales que no desaparecen a la dígito presión, flacidez generalizada, cornea deshidratada, sin olor a putrefacción.

(…)

Cabeza: con alteraciones externas visibles.

(…)

Extremidades: Heridas múltiples en la región inguinal derecha y otras en el muslo y la pierna izquierda, también se encuentran otras en la cara del muslo y pierna derechas.

(…)

Examen Interno.

a. cabeza: externamente anormal.

Espacio Subgaleal: Sin alteraciones. Con orificio antes descrito en zona subcoronal y pérdida de tejido en zona occipital izquierda y hemorragia Subgaleal circundante.

Cráneo: Normal sin lesiones traumáticas.

Cerebro: De aspecto normal, sin lesiones con palidez generalizada, peso de 1200 gramos.

Meninges: Sin alteraciones sin hemorragia, sin lesiones.

(…)

c. Sistema ósteo-músculo-articular: Sin alteraciones. Huesos largos con fractura conminuta del fémur izquierdo, articulaciones guardan relaciones anatómicas perforación articular de la rodilla izquierda. Se encuentran perforaciones de los músculos del cuádriceps crural izquierdo y derecho, se recuperan esquirlas de proyectil en el cuádriceps crural izquierdo una y contra lateral otra en los músculos de la porción lateral de la pierna izquierda.

(…)

e. Aparato cardiovascular: De aspecto normal.

(…)

Aorta y grandes vasos: Aorta torácica y abdominal así como sus ramas, cono y tronco de la pulmonar y demás arterias de gran calibre dentro de límites normales salvó por laceración de la arteria femoral izquierda a nivel del tercio medio, sin traumas, sin patologías ni oclusiones, con vacuidad, guardan relaciones anatómicas normales.

Venas: Venas sin dilataciones, con laceración en el tercio medio del muslo izquierdo, ubicadas normalmente.

(…)

Anexo descripción especial de lesiones de proyectil de arma de fuego.

1.1. Orificio de entrada: en región inguinal derecha de 0, 7x0,9 cms de diámetro a 91 cms del vértice y 9,5 cms de la línea media, sin ahumamiento ni tatuaje, rodeado de área equimótica de 1,5 cms.

1.2. Orificio de salida: en región de la cara externa del tercio proximal del muslo, derecho de 0,4x0,3 cms de diámetro a 98 cms del vértice y 10 cms de la línea media.

1.3. Lesiones: Piel, tejido celular subcutáneo, músculos del muslo a nivel de la porción proximal del cuádriceps crural derecho, tejido celular subcutáneo y piel.

1.4. Trayectoria: Antero posterior, supero inferior y de izquierda a derecha.

2.1. Orificio de entrada: en región crural izquierda de 0,8x0, 6 cms de diámetro a 88 cms del talón y sin distancia a la línea media por ser miembro móvil, sin ahumamiento ni tatuaje.

2.2. Fragmento de proyectil recuperado: en región crural interna izquierda de 0,9x0,5 cms de diámetro a 86 cms del talón y sin distancia a la línea media por ser miembro móvil.

2.3. Lesiones: Piel, tejido celular subcutáneo, músculos del muslo a nivel de la porción proximal del cuádriceps crural derecho, tejido celular subcutáneo y piel.

2.4. Trayectoria: Antero posterior, supero inferior y de izquierda a derecha.

3.1. Orificio de entrada: en cara externa del tercio proximal del muslo izquierdo de forma semioval de 0,5x0,6 cms de diámetro a 79 cms del talón sin distancia a la línea media por ser miembro móvil, sin ahumamiento ni tatuaje.

3.2. Orificio de salida: en cara interna del tercio medio del muslo izquierdo en forma semioval de 0,5x0,6 cms de diámetro a 69 cms del talón sin distancia a la línea media, con otras lesiones puntiformes satélites de 0,7x0,3 cms 1,2x0,7 cms a 66 cms del vértice.

3.3. Orificio de re entrada: en cara interna del tercio medio del muso(sic) izquierdo de forma semioval de 0,5x0,6 de diámetro a 62 cms del talón sin distancia a la línea media por ser un miembro móvil, sin ahumamiento ni tatuaje.

3.4. Fragmento de proyectil recuperado: en la fascia del músculo cuádriceps crural anexo al orificio de salida antes descrito a 63 cms del talón sin distancia a la línea media por ser miembro móvil sin ahumamiento ni tatuaje.

3.5. Lesiones: Piel, tejido celular subcutáneo, músculo crural, laceración vascular de la arteria y vena femoral izquierda, tejido celular subcutáneo y piel, luego reingresa en el muslo contra lateral, fascia y músculo crural en donde se recupera fragmento de proyectil.

3.6. Trayectoria: Postero anterior, supero inferior y de izquierda a derecha.

4.1. Orificio de entrada: en región antero externa del tercio proximal de la pierna izquierda de 0,5x0,7 cms a 47 cms del talón, sin distancia a la línea media por ser miembro móvil, sin ahumamiento ni tatuaje.

4.2. Orificio de salida: en región antero interna de la rodilla izquierda 1x08 cms a 52 cms del talón, sin distancia a línea media por ser miembro móvil.

4.3. Lesiones: Piel, tejido celular subcutáneo músculos del compartimiento letral de la pierna izquierda muslo a nivel de la porción proximal del cuádriceps crural derecho, tejido celular subcutáneo y piel.

4.4. Trayectoria: Antero posterior, ínfero superior y de izquierda a derecha.

5.1. Orificio de entrada: en región antero externa del tercio medio de la pierna izquierda de 0,9 x 0,6 cms a 29 cms del talón, sin distancia a la línea media por ser miembro móvil sin ahumamiento tatuaje.

5.2. Orificio de salida: en región postero interna del tercio medio de la pierna izquierda de 1x0,8 cms a, 49 cms del talón, sin distancia a línea media por ser miembro móvil.

5.3. Lesiones: Piel, tejido celular subcutáneo, músculos gemelos de la pierna izquierda, tejido celular subcutáneo y piel.

5.4. Trayectoria: Antero posterior, ínfero superior y de izquierda a derecha.

(…)

Opinión.

El análisis del caso correspondiente a la interposición de los hallazgos de la necropsia en el contexto de los datos obtenidos, y enmarcados por la información; disponible, corroborando el resumen de los hallazgos se destacan al examen externo los orificios en muslos y pierna y al examen interno son la palidez tisular generalizada y el compromiso lacerativo muscular del muslo y la pierna, así como la laceración de la arteria y vena femoral izquierdas.

Se trata de adulto que fallece por mecanismo de shock hipovolémico, manera de muerte violenta de tipo homicida en enfrentamiento armado con el ejército nacional, causa de muerte anemia aguda severa por laceración vascular femoral arterial y venosa por herida por proyectil de arma de fuego de alta velocidad.

Según los hallazgos de lanecropsia (fenómenos cadavéricos, contenido gástrico) y la información disponible con la ventana de la muerte, es factible que el deceso se haya producido dentro de un periodo de aproximadamente 24 a 36 horas antes de la necropsia. La sobrevida después de los hechos debió ser de algunos segundos, su pronóstico de recuperación eran nulo, dado las graves lesiones que sufrió en el trauma. No hay signos de traumatismo premortem.

Definida la lesión patrón como aquella de origen traumático que tiene señales particulares (características de clase y características individuales) que por su configuración y ubicación permite inferir el elemento, causa y mecanismo y/o secuencia de eventos, se establece que existe evidencia clara y suficiente para determinar elemento causal solo con características de clase es decir que fueron ocasionadas con proyectil de arma de fuego de alta velocidad. Dado el elemento determinado por los hallazgos como causal sería recomendable por parte de los investigadores el estudio de la escena primaria. Los hallazgos de la necropsia son consistentes con las circunstancias dela muerteque constan en los documentos en la información disponible, en este caso se confirma la hipótesis de la autoridad sobre la forma del deceso.

32. Los señores Matilde Lasso y Onofre Molano eran los padres del fallecido Alcibíades Molano Lasso (copia del registro civil de nacimiento, fl.7, cdno. 1). Los menores Héctor Alcides y Valentina Molano Sabogal eran sus hijos (copia de los registros civiles de nacimiento, fls. 11, 13, cdno. 1). Las señoras Luz Élida, Luz Mary y María Lucila Molano Lasso eran sus hermanas (copia de los registros civiles de nacimiento, fls. 16, 18, 21, cdno. 1). La señora María Liney Sabogal Rodríguez era su compañera permanente (copia de la declaración extraproceso rendida por Karly Milena Perdomo(8), fl. 25, cdno. 1; copia de la declaración extraproceso rendida por Sigifredo Orozco Olaya, fl. 26, cdno. 1).

III. Problema jurídico.

33. Le corresponde a la Sala determinar si la Nación - Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la muerte del señor Alcibíades MolanoLasso, quien falleció en la madrugada del 22 de diciembre de 2006, en la finca La Cubana del municipio de Ibagué. Para el efecto deberá estudiarse si se configuró la falla de servicio que se alega en la demanda, esto es. La falta de prestación del servicio médico de emergencias, o si, en atención del principio del iura novit curia, es posible aplicar para el caso concreto un régimen de imputación de carácter objetivo.

IV. Análisis de la Sala.

34. Esta Corporación encuentra debidamente acreditado el daño argüido por la parte demandante, teniendo en cuenta que el material probatorio obrante en el plenario señala que el señor Alcibíades Molano Lasso falleció el 22 de diciembre de 2006, en el corregimiento de China Alta del municipio de Ibagué —Tolima—, como consecuencia de un disparo de arma de fuego que laceró su arteria y vena femoral izquierda —ver párrafo 32—. Asimismo, se advierte que el occiso era el compañero permanente, padre, hijo y hermano de los demandantes —ver párrafo 33—.

35. En Cuanto al título de imputación, advierte la Sala que la parte actora funda la responsabilidad del Estado en la falla de servicio en la que incurrió el Ejército Nacional al no prestar oportunamente servicio médico de urgencias al occiso.

36. En relación con la responsabilidad del Estado , por omisión, ha considerado la Sala que para la ,prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los Siguientes requisitos: (a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; (b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; (c) un daño antijurídico; y (d) la relación causal entre la omisión y el daño.

37. En la demanda se señaló que en la madrugada del 22 de diciembre de 2006 se produjo un enfrentamiento entre efectivos del Ejército nacional y miembros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Farc en la finca La Cubana, donde casualmente se encontraba el civil Molano Lasso, quien corno consecuencia del fuego cruzado quedó herido. Se aseguró que, a pesar de lo anterior, la entidad nada hizo para salvaguardar su vida, en la medida en que no le prestó primeros auxilios ni le brindó atención médica oportuna, circunstancia que influyó decididamente en su posterior deceso.

38. Al respecto, se recuerda que de conformidad con el artículo 2º de la Constitución Política de Colombia, la razón de ser de las autoridades públicas es la de defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Omitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser reiterada pone en tela de juicio su legitimación. Por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las demás autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos(9).

39. En cuanto al Ejército Nacional, cabe advertir que si bien constitucionalmente está obligado a garantizar “(...) la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” —artículo 217—, debe acometer dicho deber con absoluto cumplimiento de las normas nacionales e internacionales que protegen a los combatientes y a los no combatientes, en el marco de un conflicto armado no internacional, como el colombiano.

40. En especial, al Ejército le corresponde velar por el cumplimiento de lo señalado en el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra —aprobado por el Congreso mediante Ley 171 de 1994—, relativo a la Protección de las Víctimas de los-Conflictos Armados no Internacionales, que en su artículo 4º establece: “[t]odas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes (...)”.

41. En lo que atañe al deber específico de protección y asistencia de los combatientes y no combatientes, el artículo 7º agrega: “1. [t]odos los heridos, enfermos y náufragos, hayan o no tomado parte en el conflicto armado, serán respetados y protegidos. // 2. En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en toda la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su estado. No se hará entre ellos distinción alguna que no esté basada en criterios médicos”.

42. Cabe señalar que si bien es cierto que el Estado tiene la obligación de cumplir-a cabalidad con dichos deberes, sin que le sea dable excusar su incumplimiento en la falta de medios materiales, también lo es que esta Corporación ha establecido que el análisis de la falla de servicio por omisión no se puede realizar desde una concepción ideal y abstracta de la administración, sino que debe ceñirse a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del caso concreto:

Bajo esa perspectiva, es menester señalar que, a pesar de que es deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las persona causados por terceros, porque las obligaciones del Estado son relativas(10), en tanto limitadas por las capacidades que en cada caso concreto se establezcan, dado que “nadie está obligado a lo imposible”(11), aunque se destaca que esta misma Corporación, en providencias posteriores, ha aclarado que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa su incumplimiento, sino que debe indagarse en cada caso sí, en efecto, fue imposible cumplir aquéllas que en relación con el caso concreto le correspondían(12)

De conformidad con lo anterior, se observa que la falla del servicio no puede ser analizada desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta, del funcionamiento del servicio, sino, que debe ser estudiada desde un ámbito real, que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad operativa o funcional de la administración pública al momento de producción del daño (...)(13)

43. Así pues, se procederá a determinar las circunstancias en las cuales se produjo el daño cuya reparación se pretende, no sin antes advertir que es muy poco el material probatorio obrante en el plenario: efectivamente, sólo se cuenta al respecto con las declaraciones rendidas por las señoras LibiaJiménez Cristancho y Luz Delly Beltrán Valencia. Al respecto, la primera de los declarante afirmó (fls. 9-11, cdno. 2):

(...) Sírvase informar al despacho si conoció usted las circunstancias en las que tuvo ocasión la muerte del señor Héctor Alcibíades Molano (sic) de acuerdo con los hechos que usted anteriormente relaciona. Contestó: Yo no presencié el lugar de los hechos, yo me di enterada por las noticias de televisión y luego en el periódico. El muchacho sí dijo que estaba allá, pero yo no. Preguntado: Supo usted, o se enteró quien le ocasionó la muerte al señor. Contestó: El sardino, el que llegó a donde Mary, dijo que él estaba trabajando allá, y que el ejército rodeó la casa, y que él salió sin camisa porque estaba durmiendo y luego en el patio. Y el que había hecho la incursión era el ejército. El muchacho tenía como 17 o 18 años, más o menos, y que el finado pedía que lo auxiliaran y que un disparo le rasgó el pantalón y así lo encontramos en el Hospital. También comentaba el sardino, que estaba en el lugar de los hechos, que una señora con unas niñas decía que no los mataran, que los aprehendieran pero no los mataran. Preguntado: Supo usted porque (sic) él se encontraba durmiendo en esa finca. Contestó: Porque él se fue a ese sector a mirar esas fincas que vendían o permutaban, y él con la intención de sacar a su familia de Planadas, salió a esperar una línea y que el carro no cruzó entonces se quedó hasta la madrugada, en la pieza de los trabajadores decía el sardino.

44. Por su parte, la señora Luz Delly Beltrán Valencia adujo (fls. 13-16, cdno. 2):

Yo lo conocí [a Alcibíades Molano] en la ruta porque él iba en la chiva, el suceso es la vereda China Alta (San Juan de la China) eso queda en un hueco, cerca de la quebrada. Llegamos en una chiva tipo 5 de la tarde, llegamos a una casa a las 6 de la tarde, cerca del caserío, yo lo conocí a él, en ese momento. No lo traté mucho, no recuerdo bien el nombre, lo cierto es que él iba a comprar una finquita y él se iba a devolver esa tarde, pero el recorrido no lo alcanzó y le dieron posada en esa casa tipo 8 de la noche, llegaron unos armados a las 8 de la noche, y nosotros nos acostamos a dormir, al amanecer como a las 5 de la mañana, estaba oscuro, a mí me despertó fueron los balazos, como la casa era de madera y el señor estaba acostado, a él le tendieron una colchoneta en la casa y él estaba acostado en ese lado. Y él ni siquiera se paró de ahí, él hablaba pero quien se iba a mover... yo lo que hice fue tirarles un colchón a mis sobrinas que estaban conmigo. Eso fue una cosa horrible. En eso pues de todas maneras, en ese momento hasta que amaneció fue tipo 7 de la mañana, cuando entró el dueño de la casa, y dijo que saliéramos, y ahí fue cuando salimos y saqué al padre de mis hijas que estaba herido para que; no lo mataran pero siempre lo mataron. Sólo se oían gritos porque la dueña de la casa también estaba herida. Preguntado: Cuando usted manifiesta que eran unos hombres armados, a quienes se refiere y en qué número. Contestó: Llegaron por ahí 12 guerrilleros, más o menos, yo no conté, pero más o menos. A los señores les dieron posada en la casa, la casa es bastante amplia, tenía varias piezas un zaguán bastante amplio. Los muchachos se quedaronen el zaguán, dejaron varias colchonetas como hay varios trabajadores. Preguntado: cuál fue el resultado final, es decir, cuantos heridos muertos. Contestó: Dentro donde nosotros estábamos que ahí estaba el esposo de la señora Liney, que es al frente, de la balacera, por el lado estaba otro muchacho, qué también era guerrillero, el papá de mis hijos que también era guerrillero, y la dueña de la casa, el primero como a las 7 de la mañana que murió fue el esposo de la señora Liney. Preguntado: Precísenos quién les disparaba de fuera y como hace para reconocerlos. Contesto: De afuera disparaba el ejército, porque cuando empezaron los disparos, los que estaban armados se fueron, los que estaban heridos se quedaron. Incluso quedaron unos morrales de ellos. Los únicos que quedamos fuimos nosotros. Y uno escuchaba que ellos decían que era el ejército y decían vulgaridades. Y yo gritaba y suplicaba que no dispararan más, yo pensaba en mis niñas que me las mataban también. Preguntado: Presenció usted el levantamiento del cadáver del señor esposo de la señora Liney. Contestó: porque nosotros salimos ellos quedaron dentro, yo salí con mi esposo fuera de la casa y les suplicaba que no lo fueran a matar. Él me dijo, váyase mami o la matan a usted, yo salí con las niñas. Ya no presenciábamos ya más nada. (...) Preguntado: En compañía de quién llegó usted a la finca, y dónde tuvieron ocurrencia los hechos que usted acaba de relatar. Contestó: Yo iba con un muchacho trabajador de la finca, iba el esposo de la señora Liney, porque él iba a comprar una finca, y mis dos hijas y un sobrino mío. Preguntado: Sabe quiénes asesinaron a la señora (sic) Alcibíades.- Contestó: El Ejército. Alcibíades lo conocí cuando estaba en la funeraria, solo en el tiempo poquito cuando lo saludé que estaba en la casa. Lo saludéy él me comentó que iba a comprar la casa y me contó que le tocó quedarse porque no había ruta para devolverse. Preguntado: Sírvase informar si el ejército luego de herirlo le prestó ayuda médica o humanitaria para evitar que falleciera. Contestó: No que yo sepa no prestaron ayuda médica. Eran las 7de la mañana y nosotros encerrados y no había pasado nada para aplicarle algo a los heridos. Es mas como a las 8 de la mañana, armaron una plomasela (sic) horrible. A uno le parece tan increíble de todas maneras. Y nosotros le preguntamos a un soldado que porque (sic) hacían eso. Y él nos dijo que era para espantarlos si había más afuera. Preguntado: supo usted las condiciones en que falleció el señor Alcibiades. Contestó: le pegaron un tiro en la pierna, en su camita donde le había tendido la cama. Lo que yo vi, porque yo digo lo vi en el momento. Preguntado: Sírvase informar al despacho que hubo enfrentamientos entre el grupo guerrillero que estaba en la casa y el ejército. Contestó: Lo que nosotros escuchamos, porque en el momento estaba dormida y escuché un estruendo terrible, muchas ráfagas y luego todo calmo. Yo escuché como granadas, esquilas, estaba de noche, oscuro, en el momento procedí a cubrir las niñas y gritar que no dispararan hacia dentro. Nosotros salimos y no había nadie, solo los heridos. Cuando me asomé hacia un Callejón, estaban los del ejército sobre el bordo de la casa viendo hacia dentro. Preguntado: De acuerdo con lo que usted dice, el señor Alcibíades fue atacado por el Ejército Nacional cuando se encontraba indefenso y dormido. Contestó: Sí. Preguntado: Usted manifiesta que su compañero y el papá de las niñas era guerrillero, cuál era su nombre, cuánto tiempo llevaba y a qué grupo pertenecía. Contestó: el nombre de él Roberto Olaya Caycedo, nombre propio. El tiempo no sé. Él pertenecía a las Farc. Yo no sé cuánto tiempo llevaba. En los periódicos decían que llevaba 20 o 22 años más o menos. Él tenía 37 años. Él según eso, se había ido desde muy joven para allá (...) (resaltado del texto).

45. En cuanto a la primera de las deponentes, se encuentra que ella, de entrada, admite que su dicho es de oídas, pues lo que sabe del asunto deriva de lo que le contó, el día de los hechos, un joven que sí estuvo presente en la finca La Cubana, donde falleció el señor Molano Lasso.

46. Respecto de las declaraciones de oídas o de testigos indirectos, la actual postura de la jurisprudencia de esta Sección ha permitido su valoración siempre que se cumplan con determinados criterios, comoquiera que su admisibilidad como medio probatorio se encuentra contemplado en la ley, pero se exige que el juez actúe con mayor rigor en su apreciación con el fin de que el conocimiento de los hechos que brinde esta prueba no sea alterado y afecte la certeza a la que debe llegar el operador judicial para adoptar la decisión que corresponda. En este sentido, se dijo:

(...) como ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración del testimonio de oídas deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios que hubieren sido oportuna y regularmente acopiados en el proceso, con el agregado de que en estos casos debe tenerse especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos a los cuales se les otorgue credibilidad resulten finalmente distorsionados por el proceso de comunicación a que se encuentra sometida una declaración de tal naturaleza, puesto que es evidente que el relato de los hechos que realizará el testigo de oídas no dirá relación con aquellos que él hubiere percibido de manera directa sino que se referirá a hechos respecto de los cuales tuvo conocimiento de manera indirecta, por la referencia o transmisión que sobre los mismos le hubiere efectuado otra persona.

Precisamente para evitar que los hechos lleguen alterados al conocimiento del juez, como resultado de la transmisión que ha de ocurrir acerca de la versión de su acaecimiento cuando el conocimiento sobre los mismos se obtiene a través de testimonios indirectos o de referencia, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos de importancia, i).—las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii).—las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii).—la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de, fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuánto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv).—la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente:

(…)

De esa manera, pues, queda claro, de una parte, que la recepción de los testimonios de oídas se encuentra contemplada explícitamente en el régimen legal colombiano y, de otra parte, que la valoración o apreciación de tales versiones exige, por mandato de la propia ley, mayor rigor, de parte del juez en cuanto se requiere una información más detallada acerca de las circunstancias en que el propio testigo hubiere tenido acceso a los relatos correspondientes, cuestión que se revela obvia y explicable dado que —como ya se ha puesto de presente—, en esta modalidad existen mayores riesgos o peligros de que los hechos respectivos puedan llegar distorsionados al conocimiento del juez(14).

47. Pues bien, considera la Sala que, aunque con absoluto apego a las reglas de la sana crítica —ver párrafo 49—, hay lugar a darle valor probatorio a lo expuesto por, la señora Jiménez Cristancho, siempre y cuando existan más elementos de prueba, teniendo en cuenta que (i) no hay ningún motivo para dudar de las calidades personales de la deponente, sin que tampoco se pueda tachar de sospechoso su testimonio; (ii) conoció de los hechos por un tercero el mismo día en qué, estos se produjeron, de modo que es improbable que el relato se encontrara viciado a consecuencia del natural paso del tiempo y, (iii) si bien no se conoce el nombre de la persona que le comunicó los hechos, para la Sala es claro que el mismo es identificable y que, además, fue testigo presencial dé los mismos.

48. De otra parte, en lo que atañe a la declarante Luz Delly Beltrán Valencia, advierte la Sala que ella sí presenció de forma directa las circunstancias que confluyeron en la muerte del señor Alcibíades Molano Lasso, sin que esto quiera decir, evidentemente, que deba dársele de forma automática credibilidad a su dicho.

49. Por el contrario, las reglas de la sana crítica exigen para la valoración del testimonio una lectura integral de todos los elementos que rodean la declaración, un estudio de las condiciones personales del deponente, todo ello con el objetivo de verificar las características que deben estar presentes en la versión juramentada, si es que con ella se pretende formar el convencimiento del juez. Dichos rasgos son la imparcialidad del testigo, la coherencia interna de sus dichos, la ciencia del conocimiento que tiene sobre los hechos y la coherencia externa del testimonio con.los demás medios de prueba que obren en el plenario(15), de tal forma que si se encuentran defectos de gran envergadura en alguno o varios de dichos elementos del análisis, ello podría llegar a tener la potencialidad para minar por completo, la credibilidad del declarante y, por esa misma vía, dar al traste con la vocación probatoria del medio de convicción sometido a la crítica del juzgador. Frente a este punto ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

Como es bien sabido, la atendibilidad de la prueba testimonial depende en buena medida de que las declaraciones rendidas sean responsivas, condición que ha de entenderse satisfecha cuando “... las respectivas contestaciones se relaten concienzudamente (sic)...” (G.J.T. CXI, pág. 54), relato que por lo tanto debe incluir la razón de la ciencia del dicho de los deponentes que, según conocida definición de la jurisprudencia, consiste en “... la expresión de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, y la explicación concerniente al lugar, modo y tiempo como el testigo tuvo conocimiento del mismo...” (Casación Civil de 8 de marzo de 1972), toda vez que solamente así, explicando de qué manera tuvo el declarante conocimiento del hecho acerca del cual testifica, podrá el juzgador apreciar la veracidad con que el testimonio se produce y si realmente dicho declarante tiene o no el conocimiento que se atribuye, resultado al que no es fácil arribar pues supone comprobar, ante esa información así suministrada, si el testigo declaró sobre hechos que pudieron caer sobre la acción de sus sentidos, si apoya o no su dicho en observaciones personales suyas, si la declaración resulta verosímil por no contrariar los dictados del sentido común ni las leyes elementales de la naturaleza y, en fin, si esa misma declaración, además de original y persistente, es consonante con el resto del material probatorio obrante en el proceso. Y en orden a verificar si el requisito mencionado se cumple, es decir si en un caso determinado los testigos dieron razón fundada de su dicho o no, preciso es no olvidar que las declaraciones efectuadas, sea para acogerlas o sea para desecharlas, han de tomarse en su integridad, evitando extraer frases aisladas o afirmaciones ocasionales que por lo común desorientan en el análisis, sentándose entonces un criterio de razonable ponderación crítica en el cual muchas veces ha insistido la Corte al destacar que; cuando de la prueba testimonial se trate, “..: nose pueden analizar aisladamente unos pasajes de la declaración, sinoque debe serlo en su conjunto para deducir su verdadera significación” (G.J. LXXXIX. pág. 842), regla ésta que lleva a entender, por lógica inferencia, que la expresión de la ciencia del dicho de los testigos no es cuestión que dependa en modo alguno de exigencias rituales, toda vez que aun cuando lo normal es que aparezca explícita o formalmente referida, Pues a ello tiende sin duda alguna el numeral 3º del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, “... no repugna que ella esté implícita en los términos de la exposición misma, tomada en su conjunto; y si tratándose de una declaración cuyos varios puntos, por razón de la materia están íntimamente enlazados entre sí, la razón de una de las respuestas podría entrarse en la contestación dada a otro de los puntos...” (G.J.T. CVI, pág. 140)(16).

50. Pues bien, tras realizar un análisis integral de la declaración rendida por la señora Beltrán Valencia, concluye la Sala que, contrario a lo que adujo el Tribunal a quo, esta es digna de credibilidad, sin perjuicio de que ciertas de sus afirmaciones no puedan ser tenidas en cuenta.

51. Efectivamente, debe resaltarse, en primer término, que no se vislumbra en la declarante ninguna intención o propósito de favorecer a la parte demandante, pues fehaciente afirma que nunca conoció con anterioridad a los hechos al fallecido, al punto que ni siquiera recuerda su nombre, limitándose su contacto con la señora María Liney Sabogal a la participación en las exequias de su compañero permanente.

52. De otra parte, si bien es cierto que incurre en ciertas contradicciones y en afirmaciones infundadas, aquellos son yerros puntuales, que no tienen por qué comprometer la integridad de su testimonio. Así, en primer término, se le reprocha que haya afirmado qué fue el Ejército quien disparó al señor Molano, cuando lo cierto es que al momento del ataque aún era de noche y ella se encontraba dormida. Si bien la acotación del tribunal es válida, no considera la Sala que ello se deba a una resolución de la deponente de faltar a la verdad, sino que se trata, simplemente de una manifestación de lo que ella creía que pasó, aun cuando no lo hubiese percibido con sus sentidos.

53. Del mismo modo, no puede criticársele el hecho de no haber indicado cuál fue la causa del fallecimiento del señor Molano y afirmar, solamente, que se encontraba herido en una pierna, teniendo en cuenta que la declarante se limitó a señalar al tribunal lo que conocía con certeza, sin entrar a discutir si fue esa herida fue la que le produjo la muerte, hecho que no tenía por qué conocer.

54. Así pues, con fundamento en las dos declaraciones ya relacionadas, procederá la Sala a establecer las circunstancias en las cuales se produjo el deceso del señor Alcibíades Molano Lasso:

55. En primer lugar, se considera acreditado que el señor Alcibíades Molano arribó a la finca La Cubana el 21 de diciembre de 2006 con el propósito de estudiar una propiedad a la cual esperaba trasladarse con su familia. Teniendo en cuenta que no consiguió transporte para devolverse a su hogar, se vio obligado a pasar allí la noche.

56. De lo anterior da cuenta la declarante Beltrán Valencia, quien viajó al lugar en el mismo medio de transporte que el occiso y una vez allí tuvo la oportunidad de oír de sus labios lo que ahora narra. Además, debe tenerse en cuenta que lo manifestado concuerda con lo que a su vez adujo la declarante Jiménez Cristancho.

57. Según lo dicho por la señora Beltrán, se conoce también que a las ocho de las noche del referido día llegaron a la finca cerca de 11 milicianos del frente Tulio Varón de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia Farc, quienes también pernoctaron allí. En la madrugada del 22 de diciembre de 2006, efectivos del Ejército Nacional arribaron a La Cubana con el presunto propósito de neutralizar a los efectivos de dicho frente, especialmente a su comandante, Roberto Olaya Caicedo, alias “El venado”, quien allí descansaba.

58. A raíz del encuentro se produjo un cruce de disparos de armas de fuego, que culminó con la muerte del señor Alcibíades Molano Lasso. Si bien en los testimonios practicados nada se dice respecto de la conducta de los miembros de las Farc, más allá de la afirmación de que abandonaron la casa en donde se guarecían la testigo y el fallecido, considera la Sala que las reglas de la experiencia permiten establecer que también participaron en el intercambio de disparos, puesto que es lógico, pensar que utilizaron sus armas para repeler a las fuerzas armadas de la Nación; de otra forma no se explica la duración del enfrentamiento, que, según aduce la testigo Beltrán, duró, inclusive, hasta las 8 de la mañana.

59. Si bien la testigo afirma que fue el Ejército Nacional quien le propinó al señor Molano los disparos que culminaron con su muerte, como ya se dijo, dicha afirmación responde más a sus creencias que a lo que verdaderamente observó, teniendo en cuenta que estando dentro de la casa no podía determinar de quién provenían los ráfagas disparadas desde afuera, más encontrándose a oscuras.

60. Cabe advertir que la pobreza del material probatorio, impide determinar la procedencia de los disparos mediante deducción indiciaria, teniendo en cuenta que se desconoce la posición de la habitación en la que se encontraba el señor Molano, el lugar exacto de su muerte(17) y el sitio en el que se encontraban los efectivos de las Fuerzas Armadas de Colombia y del grupo alzado en armas.

61. Finalmente, debe señalarse que de conformidad con el protocolo de necropsia practicado, si bien la mayoría de los disparos siguen una dirección antero-posterior, por lo menos uno de ellos, el que le propinó la herida fatal, siguió una trayectoria postero-anterior, lo que sugiere que provienen de distintos lugares, sin que se pueda pensar que le fueron propinados a quemarropa, pues ninguno dejó tatuaje o ahumamiento.

62. Está también acreditado que una vez herido, el señor Molano pidió auxilio, tal y como aduce la señora Jiménez, sin éxito, según informa la señora Beltrán.

63. Sin embargo, esa circunstancia, contrario a lo que pretende la parte demandante, no permite acreditar la falla de servicio que se invoca, pues lo cierto es que, como también lo indica la declarante Beltrán, los soldados del Ejército Nacional sólo pudieron ingresar en la casa de habitación pasadas las ocho de la mañana, dado que el enfrentamiento continuaba para esa hora, cuando ya había fallecido el señor Molano(18).

64. Y es que, ciertamente, mal se le podría exigir a la entidad demandada que acudiera a brindar primeros auxilios al señor Alcibíades Molano Lasso, cuando aún no se había asegurado el perímetro de la zona, pues si así fuera, se le exigiría poner en peligro a los efectivos de la fuerza pública, circunstancia que a su vez contraviene los deberes que tiene para con sus funcionarios.

65. Pero más allá de lo anterior, lo cierto es que el protocolo de necropsia es enfático en señalar que una de las heridas causadas por impacto de arma de fuego le produjo al señor Molano la laceración de su vena y su arteria femoral izquierda, herida de tal gravedad que le produjo la muerte de forma casi que inmediata, sin que existiera posibilidad de recuperación. Textualmente se afirmó: “[I]a sobrevida después de los hechos debió ser de algunos segundos, su pronóstico de recuperación era nulo, dado las graves lesiones que sufrió en el trauma. No hay signos de traumatismo premortem” (fl. 8, cdno. 2).

66. En esas circunstancias, considera la Sala que no está acreditada la falla del servicio del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que antes de entrar a la casa de habitación de la finca La Cubana desconocía la gravedad de la herida sufrida por el señor Molano. Pero incluso de haberse configurado la referida falla, esta no sería la causa eficiente del daño, teniendo en cuenta que como lo señaló el dictamen médico el impacto de bala de alta velocidad que sufrió le produjo la muerte de manera casi instantánea; sin que hubiera ninguna posibilidad de recuperación.

67. Sin embargo, considera la Sala que nada obsta para que se estudie de oficio la responsabilidad de la entidad, con base en otro régimen de imputación, con, base en el principio del iura novit curia, según el cual, le es posible al juez de reparación directa interpretar el fundamento jurídico que se aduce en la demanda, a fin de estudiar la responsabilidad desde la óptica que considere pertinente, siempre y cuándo con ello no altere las pretensiones y los hechos invocados en él libelo introductorio. Al respecto ha dicho esta Corporación:

De acuerdo con lo anterior, la Sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa, con relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la Administración; sino que directamente sé reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es el Caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante.

En: las controversias sobre responsabilidad extracontractual del Estado, materia en la cual, si bien existen algunas normas generales consagradas en la legislación positiva, aplicables que pueden ser invocadas en la demanda, tales como el artículo 90 de la Constitución Nacional, que de manera abstracta sirve de fundamento jurídico a la responsabilidad del Estado, lo ciertoes que no existe un régimen legal positivo que regule de una manera Precisa y detallada dicho tema, lo que hace que el juez pueda encontrar fundamentos de derecho diferentes a los propuestos en la demanda, pero sin que pueda modificar la causa petendi de la misma, que como ya se precisó la constituyen los hechos mismos en que se fundamenta.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala precisa que si es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no sé puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo; los cuáles constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros.

Así en esta materia, lo importante es la realidad y naturaleza de los hechos y no la calificación jurídica que les pueda dar el demandante, todo lo cual coincide con lo dispuesto con nuestra legislación positiva, concretamente por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, la sentencia debe analizar “los hechos en que se funda la controversia” (resaltado del texto)(19).

68. Pues bien, se advierte que en el caso concreto las pretensiones de la demanda están dirigidas a que se declare la responsabilidad del Estado por la muerte del señor Alcibíades Molano Lasso —ver párrafo 1—, por cuenta de la actuación desplegada por el Ejército Nacional. Así las cosas, nada obsta para que la Sala abandone el fundamento jurídico de la imputación que se aduce en la demanda —y se reitera en el recurso de apelación—, esto es, la falla de servicio por la omisión en el deber de prestación de servicio médico, para analizar la responsabilidad de la administración desde un régimen de responsabilidad objetivo, sin que esto comporte una alteración de los hechos narrados en la demanda —ver párrafos 2 a 4—.

69. Para ese fin, resulta pertinente recordar que con independencia de la probidad de la actuación de la administración, esta se encuentra obligada a indemnizar los perjuicios causados a raíz del desarrollo de una actividad innatamente peligrosa, entre las que destacan, claro está, aquellas derivadas de los operativos policiales o militares en los que se usan armas de fuego, en aplicación del título de imputación que se ha denominado riesgo excepcional. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado:

En relación con el aludido régimen de responsabilidad objetiva, la Jurisprudencia reiterada de la Corporación ha sostenido que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue —por parte de la entidad pública o de sus agentes— de actividades peligrosas, lo cual ocurre cuando se utilizan armas de diversas clases, como las de fuego, aquel a quien corresponda jurídicamente la guarda de la actividad quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado(20); así mismo, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales el aludido sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que

“[A]l, actor le bastará. Probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para, exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”(21).

70. Para el caso concreto, no hay duda que se ve comprometida la responsabilidad del Ejército Nacional bajo este supuesto, teniendo en cuenta que está debidamente probado -ver párrafos 55 a 62- qué el daño antijurídico sufrido por los demandantes se produjo a raíz del riesgo excepcional creado por dicha entidad, la cual, al adelantar un operativo legítimo en contra de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -Farc, produjo un enfrentamiento armado, en el marco del cual se segó la vida del señor Alcibíades Molano Lasso por la herida causada por un disparo de arma de fuego, daño que no estaba obligado a soportar, por no tratarse de un combatiente —como se profundizará más adelante—.

71. Si bien es cierto que se desconoce quién le propinó al señor Molano el disparo que le produjo la muerte, lo cierto es que para efectos de atribuir la responsabilidad al Ejército Nacional dicho hecho resulta irrelevante, teniendo en cuenta que jurídicamente su muerte le resulta imputable a dicha entidad, púes fue ella la desplegó una actividad riesgosa, concretada en el operativo militar que se practicó con el propósito de neutralizar a los efectivos de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia que allí se encontraban. Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado así:(22).

De acuerdo con lo dicho ad supra al no evidenciarse error alguno determinante de la ocurrencia del daño durante el desarrollo del legal y legítimo operativo que se diseñó para evitar asaltos a las entidades bancarias de una zona especialmente vulnerable de la ciudad capital, pero ante la evidencia de que al señor Caraballo se le impuso una carga mayor a la que comúnmente deben soportar los ciudadanos por ser de naturaleza excepcional y anormal, el resarcimiento de los perjuicios es imputable a la Nación en virtud del régimen de responsabilidad conocido como daño especial.

En efecto, a diferencia de lo considerado por el a quo, resulta irrelevante la inexistencia de prueba alguna que determine la procedencia de los proyectiles que dieron al traste con la vida del señor Caraballo, pues con base en el principio de igualdad, al juez se le impone analizar el contexto en el que sucedieron los hechos; en el sub lite el daño fue consecuencia de una operación militar que se estaba desarrollando dentro del normal funcionamiento del servicio militar, de tal manera que se endilgará responsabilidad en la Nación por cuanto “es tarea de la administración pública, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado Social de Derecho, equilibrar nuevamente las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad”(23).

72. Ahora bien, podría pensarse que concurrió en el caso sub lite una circunstancia susceptible de romper el nexo causal, por el hecho exclusivo de la víctima, al encontrarse el señor Alcibíades Molano descansando en un sitio donde también se encontraban once miembros de un grupo al margen de la ley, lo que a su vez podría dar pie a pensar que era un combatiente del grupo guerrillero.

73. Al respecto, debe traerse también a colación que en el aparte inicial del informe técnico médico legal de protocolo de necropsia se incluyó un aparte del acta de levantamiento del cadáver, en el que se señaló lo siguiente: “(...) sobre los hechos según lo manifestado por Sargento Norberto Segundo Fajardo adscrito al AFEAR del batallón Rooke, se tenía conocimiento de la presencia en la vereda La Esperanza del corregimiento de China Alta de la presencia (sic) del subversivo Alias Walter, encontrando con posterioridad que efectivamente allí en la finca La Cubana se encontraban otras subversivos quienes al enterarse de la presencia del ejército hubo intercambio de disparos falleciendo tres de los subversivos a quienes se les halló material de intendencia, prendas de uso privativo de las FFMM y otras elementos” (fl. 2, cdno. 2).

74. Si bien en dicho escrito se indica que tanto el señor Molano como los demás fallecidos eran integrantes de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, para la Sala el mismo carece de valor probatorio, por cuanto se trata de una mera reproducción parcial, del documento original, que no se encuentra debidamente citada, de modo que se desconoce la integridad de la información originalmente contenida. Se advierte, además, que en lo allí señalado no se explica, con claridad, cuál o cuáles son los elementos o armamento encontrado cerca del cuerpo del señor Molano que lo comprometen con el grupo subversivo.

75. De otro lado, se observa que la referida anotación parte del dicho de uno de sargentos del Ejército Nacional que participaron en el combate, declaración que para la Sala no es, digna de credibilidad, por cuanto es probable que lo allí consignado fuera una mera creencia del integrante de la fuerza pública, derivada del hecho de encontrar presente en el lugar del combate el cuerpo del señor Alcibíades Molano Lasso, mas no una afirmación derivada de la valoración de pruebas concretas:

76. Por el contrario, considera la Sala que de conformidad con los testimonios referidos por las señoras Beltrán Valencia y Jiménez Cristancho, se puede determinar con certeza que el señor Molano no era un miembro del grupo guerrillero de las Farc.

77. En efecto, la primera de los declarantes afirma de forma categórica que el fallecido arribó al lugar de los hechos en una “chiva”, en la que también se transportaba ella con sus sobrinas. Asimismo, aduce que los guerrilleros llegaron con posterioridad, cerca de las ocho de la noche. La Sala no advierte ninguna razón por la cual la testigo habría de faltar a la verdad, habida cuenta que la misma no tuvo empacho en afirmar que su esposo, quien falleció en el enfrentamiento, sí era un miembro del grupo subversivo referido.

78. Por otra parte, la declarante Jiménez adujo lo siguiente:

(...) yo los distingo [a María Liney Sabogal y Alcibíades Molano] desde hace 15 años, en el municipio de Planada vereda la Esmeralda baja, persona dedicada a las labores del campo, tales como cultivo de café, lulo, tomate de árbol y hortalizas, él trabajaba en la finca de la mamá Matilde Lasso, y en la parte más fría sostenía a su familia, conformada por María Liney Sabogal, Valentina y Héctor Alcides, el dividía su tiempo y atendía las dos fincas, yo los visitaba en épocas de cosecha de café llevando, ropa, y cosméticos para vender, además llevaba lencería y perfumería— él era una persona muy dedicada a sus padres ya de avanzada edad, y muy responsable con su familia. Los domingos, la señora hacía actividades a la orilla de la carretera como venta de tamales, empanadas, masato para ayudar a su esposa en la manutención de sus hijos, mis visitas a la finca donde ellos vivían era solamente en épocas de cosecha cada año y en la última vez que me iba [a] ir para allá, me lo encontré en Ibagué y me comentó que él se quería venir de Planadas porque el orden público se había puesto bien delicado, que como por allá la guerrilla llegaba por todas las fincas y ellos por estar al borde la carretera les tocaba que colaborarle con lo que pudiesen, entonces lo tenían fichado, que les daba plátanos y yucas, cuando ellos se lo exigían, en ocasiones le compraban gallinas, y que eso lo mantenía incómodo porque había habido sus enfrentamientos y como era de esa región, todos sus familiares le aconsejaban que se saliera que se viniera para Neiva o para acá y montara un negocio. O que cambiara la finca de allá por otra ya que no la había podido vender, y el día anterior, a él dirigirse a mirar una finca que le vendían por el lado de San Juan de la China, que iba ir a mirarla a ver si podía negociar, o cambiar la que tenía en Planadas por esa, sólo era que fuera cafetera porque él no sabía más, y plata para negocio no tenía acá en Ibagué (...).

79. Cabe advertir que respecto de dichas declaraciones, la deponente no es una testigo de oídas, en la medida en que conoció personalmente al occiso y a su compañera permanente y pudo saber, de primera mano, la actividad económica a la cual se dedicaba. Adicionalmente, el grado de detalle que refiere la declarante, resulta para la Sala suficientemente convincente como para considerar probado que el señor Alcibíades se dedicaba a la agricultura en el municipio de Planadas -Tolima-, y que no era combatiente con del grupo subversivo.

80. Cabe señalar, por lo demás, que la razón por la cual buscaba el señor Molano cambiar de residencia era, precisamente, la precaria condición del orden público de su municipio de origen, por lo que no es lógico pensar que, al tiempo, se encontraba alzado en armas.

81. Así, la Sala concluye que el fallecido no era un combatiente, sino un civil que se encontraba en el lugar de los hechos casualmente, por no haber podido conseguir un medio de transporte que lo llevara de vuelta a su hogar.

82. En el mismo sentido, se considera que no hay ninguna prueba que permita establecer que el señor Molano Lasso advirtió la presencia de miembros del grupo guerrillero en la casa en la que se le dio posada, teniendo en cuenta que se desconoce si ellos durmieron en la misma habitación, o en otra distinta. Pero aunque así fuera, no se le podía exigir al occiso que al conocer de ese hecho procediera a abandonar el lugar, puesto que al encontrarse en una zona rural, se vería obligado a pasar la noche a la intemperie.

83. En ese entendido, por las consideraciones expuestas se procederá a declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional y se liquidarán los perjuicios causados.

V. Liquidación de perjuicios.

84. Como se expuso en la presente providencia, por concepto de perjuicios morales la parte actora solicitó para cada uno de los demandantes la suma de noventa y cinco millones quinientos mil pesos ($95 500 000).

85. Al respecto, la Sala recuerda que según la jurisprudencia de esta Corporación basta la acreditación del parentesco para que pueda inferirse su causación a los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad(24) y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos, abuelos, hijos y cónyuge o compañero(a) permanente de la víctima principal.

86. Las razones que sustentan el paso del hecho indicador del parentesco, a la circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamentan en que: a) la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto y ayuda mutua y b) la importancia que tiene la familia como núcleo básico de la sociedad (artículo 42 de la Constitución Política)(25). En caso de no llegar a demostrarse el parentesco, quienes se consideren afectados moralmente por la muerte de alguien, corren con la carga de demostrar el dolor que dicen haber sufrido por esta causa(26).

87. Ahora bien, en sentencia de unificación de jurisprudencia, la Sección Tercera(27) estableció montos indemnizatorios en consideración al nivel de cercanía afectivo existente entre la víctima directa y aquellos que actúan en calidad de demandantes, así:

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ver tabla
Reparación del Daño Moral en Caso de Muerte
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Regla general en el caso de muerteRelación afectiva conyugal y paterno - filialRelación afectiva del 2º grado de consanguinidad o civilRelación
Afectiva del
3er grado de consanguinidad o civil
Relación afectiva
Del 4º
Grado de consanguinidad o civil.
Relación afectiva no familiar (terceros, damnificados)
Porcentaje100%50%35%25%15%
Equivalencia en salarios mínimos10050352515

88. En el caso concreto está acredito que los señores Matilde Lasso y Onofre Molano eran los padres del fallecido Alcibíades Molano Lasso, que los menores Héctor Alcides y Valentina Molano Sabogal eran sus hijos y que la señora María Liney Sabogal Rodríguez era su compañera permanente —ver párrafo 32—, en , consecuencia según la providencia anteriormente citada,es procedente concederles a cada uno de ellos la suma de 100 salarios mínimos mensuales vigentes, por cuenta del sufrimiento que padecieron a raíz de la muerte de su hijo, padre y compañero.

89. En cuanto a las demandantes Luz Élida, Luz Mary y María Lucila Molano Lasso, se advierte que demostraron ser hermanas del occiso, motivo por el cual la Sala deberá otorgarles a cada una de ellas 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

90. Finalmente en lo que atañe al señor José Surlain Molano Lasso, encuentra la Sala que omitió acreditar su parentesco con la víctima directa, ni tampoco probó el dolor o sufrimiento que le produjo la muerte del señor Alcibíades Molano, carga que le estaba asignada de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 177(28) del C.P.C., motivo por el cual resulta preciso negar las pretensiones que invocó.

91. En lo que atañe a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, advierte la Sala que se pidieron distintas sumas para cada uno de los demandantes por cuenta del dinero que dejaron de percibir con la muerte del señor Alcibíades Molano Lasso, teniendo en cuenta que él aportaba lo que devengaba para la subsistencia de cada uno de sus familiares.

92. En el caso concreto, se encuentra acreditado que para el momento de su muerte el señor Alcibíades Molano Lasso se encontraba en una edad productiva y se desempeñaba como campesino, debiendo velar económicamente por sus hijos, teniendo en cuenta que para el momento eran menores de edad, y por su compañera permanente, quien solo laboraba eventualmente vendiendo alimentos —ver párrafo 79—.

93. De conformidad con la declaración de la señora Libia Jiménez Cristancho(29), el señor Molano también contribuía económicamente al sostenimiento de sus padres, Onofre Molano y Matilde Lasso, quienes por su avanzada edad no podían ya labrar la tierra que poseían, actividad en la que éste les colaboraba. Sin duda, su muerte les significó un perjuicio, puesto que probablemente se vieron obligados a contratar un aparcero para que les ayudara con tal labor.

94. Ahora bien, en lo que atañe a sus hermanas Luz Mary Molano Lasso, María Lucila Molano Lasso, Luz Elida Molano Lasso considera la Sala que no se acreditó que dependieran económicamente de su hermano, motivo por el cual es preciso negar la indemnización solicitada por este rubro.

95. Sin bien la declarante Jiménez afirmó que el occiso colaboraba con el sostenimiento de sus sobrinos, los hijos de la demandante Luz Mary Molano, dado que su padre estaba en prisión —ver nota al pie 34—, lo cierto es que ellos no obran como demandantes dentro del presente proceso, motivo por el cual no puede otorgarse en su favor una indemnización.

96. En ese entendido la Sala ordenará que se indemnicen los perjuicios materiales causados a los señores María Liney Sabogal Rodríguez, Héctor Alcides Molano Sabogal, Valentina Molano Sabogal, Matilde Lasso y Onofre Molano.

97. Ahora bien, en cuanto a la liquidación de dicho perjuicio, se advierte que recientemente la Sala de Sección Tercera unificó al respecto la materia(30), en el sentido de establecer que dicha liquidación debía acometerse con absoluto respecto del principio de la unidad familiar, de modo que, una vez algunos de los llamados a ser indemnizados deban dejar de ser acreedores de tales beneficios —bien porque cumplan los 25 años de edad, o porque superen su edad de vida probable—, las sumas que recibían deben pasar a acrecentar las de los otros indemnizados. Al respecto se dijo:

En suma, el tridente de los principios de justicia, equidad y reparación integral resulta de la mayor importancia, encuanto fundamentan jurídica y axiológicamente el lucro cesante con acrecimiento, toda vez que se trata de la indemnización que realiza el deber ser que habrá de acompañar la distribución del patrimonio del buen padre de familia.

Así, a los integrantes del grupo familiar que dejaron de percibir la ayuda económica del fallecido se les liquidará el lucro cesante con el acrecimiento al que tienen derecho, por el hecho de extinguirse la concurrencia de cada uno de los demás miembros que limitaba la participación en los recursos destinados a la satisfacción de las necesidades del núcleo familiar.

A esos efectos se fijan las cuotas de participación de forma que, alcanzada la edad en que de ordinario se logra la independencia económica de los hijos no discapacitados o agotado el tiempo de la expectativa de vida, la participación dejada de percibir por cada uno se reparte entre los restantes a los que, conforme con las reglas de la liquidación, aún les asiste el derecho a la porción y así sucesivamente. Se debe tener en cuenta, además,que a partir de la fecha en que todos los hijos alcanzan la autonomía económica, el trabajador habría aumentado las reservas para sus propias necesidades. Y, en esas circunstancias, la distribución será del 50% de los ingresos totales para cada consorte, cónyuge o compañero(a), siendo este porcentaje la proporción que se reconocerá al cónyuge supérstite, a partir de entonces.

Aplicando los criterios de liquidación del lucro cesante señalados en la jurisprudencia vigente, se procede con el acrecimiento, como sigue:

1) Se establece la renta mensual del fallecido, destinada a la ayuda económica del grupo familiar, a partir de los ingresos mensuales devengados por aquel al momento del deceso. Los salarios no integrales se incrementan en un 25%, por concepto de prestaciones sociales. Del ingreso mensual obtenido se deduce el 25% correspondiente a los gastos personales del trabajador. El valor así calculado se actualiza con el Índice de Precios al Consumidor. El resultado final es la renta actualizada (Ra).

2) Se determina el tiempo máximo durante el cual se habría prolongado la ayuda económica al grupo familiar (Tmax). Al efecto se toma el menor valor, en meses, resultante de comparar el periodo correspondiente al miembro del grupo familiar que hubiere recibido la ayuda durante más largo tiempo, teniendo en cuenta la edad de 25 años, en la que se presume la independencia económica de los hijos no discapacitados y la expectativa de vida en los demás casos, con el periodo correspondiente a la expectativa de vida del fallecido. Asimismo, se halla el tiempo consolidado o transcurrido desde la ocurrencia de los hechos hasta la fecha la sentencia (Tcons), y el tiempo futuro (Tfut), que corresponde al periodo que falta para completar el tiempo máximo de la ayuda económica, esto es, (Tfut) = (Tmax) -(Tcons).

3) Con la renta actualizada (Ra) se calcula la renta destinada a la ayuda económica para el grupo familiar, dejada de percibir por el fallecido, durante el tiempo consolidado (Rc) y el tiempo futuro (RO, aplicando las fórmulas acogidas por la jurisprudencia vigente.

Así, la renta destinada a la ayuda económica para el grupo familiar, dejada de percibir por el fallecido, durante el tiempo consolidado (Rc), se calcula aplicando la siguiente ecuación:

Rc = Ra x (1+i)n

i

Formula:

43905-01
 

Donde: i = al interés mensual legal (0,004867) y n = (Tcons).

Y la renta destinada a la ayuda económica para el grupo familiar, dejada de percibir por el fallecido durante el tiempo futuro (RO, se calcula aplicando la siguiente ecuación:

Rf = Ra x ((1 +i)n

i(1+i)n

Formula:

43905-02
 

Donde: i = al interés mensual legal (0,004867) y n = (Tfut).

4) Luego, se distribuye entre los actores beneficiarios la renta dejada de percibir por el fallecido durante el tiempo consolidado (Rc) y el tiempo futuro (RO, teniendo en cuenta i) el periodo durante el que cada uno de ellos la habría percibido; ii) que de existir cónyuge o compañero(a) supérstite e hijos, se asigna el 50% del lucro cesante para el primero, la otra mitad a los hijos por partes iguales y, siendo único beneficiario, al cónyuge o compañero(a) supérstite se le asigna el 50% de la renta dejada de percibir por el trabajador y iii) que la porción dejada de percibir por uno de los beneficiarios acrecerá, por partes iguales, las de los demás.

Al efecto, se halla el valor de la renta a distribuir (Vd) como lucro cesante entre los beneficiarios, en cada uno de los periodos en los que debe hacerse, el acrecimiento, dividiendo el valor de la renta dejada de percibir —(Rc) ó (Rt)— por el tiempo consolidado o futuro —(Tcons), o (Tfut)—, según corresponda y multiplicando: el resultado por el número de meses del periodo en el que se va adistribuir (Pd). En los cálculos se utilizarán cifras con dos decimales, salvo en el caso del interés legal señalado.

Así, por ejemplo, siendo beneficiarios de la ayuda económica el cónyuge supérstite o compañero(a) permanente y tres hijos menores de 25 años, i) se hace una primera asignación de la renta entre los cuatro beneficiarios, —distribuyendo el valor correspondiente al número de meses que le faltan al primer hijo para cumplir los 25 años edad (Pd1), en las proporciones señaladas; ii) en él segundo periodo (Pd2) se distribuye el valor de la renta, correspondiente a los meses que le faltan al segundo hijo para alcanzar la independencia económica, asignando al cónyuge o compañero(a) permanente supérstite el 50% del valora distribuir más la tercera parte de la porción, que le habría correspondido al primer hijo que cumplió los 25 años edad, y a cada uno de los dos hijos restantes, la tercera parte del valor a distribuir, más la tercera parte de la porción del acrecimiento; iii) en el tercer periodo (Pd3) se distribuye, el valor de la renta correspondiente a los meses que le faltan al tercer hijo para alcanzar la edad de 25 años, asignando al cónyuge o compañero(a) permanente supérstite el 50% del valor a distribuir más la mitad de la porción que le habría correspondido al segundo hijo que cumplió la edad de autonomía económica, y al hijo restante, la otra mitad del valor a distribuir más la mitad de la porción del acrecimiento y iv) en el cuarto periodo (Pd4) —se asigna— al cónyuge o compañero(a) permanente supérstite el 50% de la renta pendiente por distribuir, comoquiera que la otra mitad corresponde al incremento en las reservas para las necesidades del trabajador.

Está metodología, sin duda, responde a la distribución justa y equitativa del patrimonio familiar exigible conforme con el criterio del buen padre de familia y, por tanto, permite reducir la distancia entre la realidad, el deber ser, la decisión judicial y se acompasa plenamente con i) la protección de la unidad y armonía familiar, en las que constitucionalmente se funda la satisfacción de las necesidades básicas del núcleo familiar; ii) la prerrogativa que les asiste a cada uno de los miembros del grupo familiar a mejorar su participación en la ayuda económica a que tienen derecho, por la sola circunstancia de haber desaparecido las limitaciones derivadas de la concurrencia de los miembros a los que se les extinguió ese derecho, como lo exige el principio general de acrecimiento y iii) los principios de justicia, equidad y reparación integral, de que tratan las disposiciones de los artículos 2º, 90 y 230 constitucionales y 16 de la Ley 446 de 1998.

En suma, en los procesos de reparación directa, cuando quiera que esté acreditada la afectación de la unidad en la que se funda la satisfacción de las necesidades básicas del núcleo familiar, al cónyuge o compañero(a), supérstite y a los hijos menores o discapacitados que conforman el grupo del fallecido se les reconocerá el lucro cesante teniendo en cuenta la unidad familiar afectada. A estos efectos se aplicará el acrecimiento, de conformidad con los criterios y la metodología expuestos para la liquidacióndellucro cesante.

98. Ahora bien, advierte la Sala que para acometer tal labor deben constar en el expediente la totalidad de los registros civiles de los beneficiados con la liquidación respectiva, teniendo en cuenta que su fecha de nacimiento exacta resulta indispensable a fin de establecer, entre otros asuntos, el momento en la cual cumplirían 25 años o en la cual alcanzarían su edad de vida probable.

99.Si bien en el expediente obran los registros civiles de nacimiento de los señores María Liney Sabogal Rodríguez, Alcibíades Molano Lasso, Héctor Alcides y Valentina Molano Sabogal -ver párrafo 32-, no se cuenta con los registros civiles de nacimiento de los señores Matilde Lasso y Onofre Molano.

100. Por ese motivo, se impone realizar una condena en abstracto, en observancia de lo que para tal efecto establece el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo:

  1. 100. Por ese motivo, se impone realizar una condena en abstracto, en observancia de lo que para tal efecto establece el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo:
 

Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.

Cuando la condena se haga en abstracto, se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquél o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación.

101. Así las cosas, a la parte demandante le corresponderá adelantar ante el Tribunal a quo un incidente de liquidación en el que deberá allegar las pruebas faltantes, para así poder acometer la tasación del perjuicio.

102. Para tal efecto, se tendrán que tener en cuenta los siguientes parámetros: (i) los montos de las indemnizaciones no podrán superar a las sumas actualizadas que fueron debidamente detalladas en el escrito que corrigió la demanda, en lo que respecta a cada uno de los actores; (ii) la liquidación deberá adelantarse teniendo como salario base el salario mínimo vigente para la fecha de la expedición del auto que resuelva el incidente, incrementado en un 25% por motivo de las prestaciones sociales, teniendo en cuenta que dentro del plenario no se probó el monto que devengaba el señor Molano al momento de su fallecimiento; (ii) de dicha suma deberá restarse un 25% correspondiente a los gastos propios del señor Molano Lasso; (iii) la liquidación deberá observar las reglas previstas en la sentencia de unificación que ha sido referida con anterioridad, es decir, deberá desarrollarse por periodos de tiempo, que se fijarán de conformidad con la fecha en que cada uno de los demandantes cumpla, o bien los 25 años de edad, en el caso de los hijos del occiso, o bien su edad de vida probable, en el caso de sus padres y de su compañera permanente —siempre que esta no sea superior que la edad de vida probable del fallecido—; (iv) una vez vencido cada uno de los periodos referidos, la suma que deje de percibir uno de los demandantes, deberá acrecer a lo de los demás; y (v) en el caso de la indemnización a favor de los señores Lucila Lasso y Onofre Molano, esta deberá calcularse sobré un tercio del total, teniendo en cuenta que el señor Alcibíades Molano contaba con otras dos hermanas, en capacidad de apoyar también su manutención.

103. Por otra parte, en el libelo introductorio se solicitó a favor de la señora María Liney Sabogal Rodríguez, como reparación de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de trescientos sesenta millones, novecientos catorce mil cuatrocientos sesenta y cinco pesos ($360 914 465), derivada de los gastos funerarios en los que debió incurrir y la pérdida de productividad de unas tierras que se vio obligada a abandonar.

104. Sin embargo, se advierte que en, el plenario no obra ni una sola prueba que dé fe de la existencia de los perjuicios referidos. Teniendo en cuenta que, como se dijo, acreditarlos era una carga de los demandantes, se procederá a denegar la pretensión referida.

VI. Costas. 

105. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima el 2 de marzo de 2012. En su lugar, se dispone:

1. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional por la muerte del señor Alcibíades Molano Lasso.

2. En consecuencia, CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales a cada uno de los demandantes Matilde Lasso, Onofre Molano, María Liney Sabogal Rodríguez, Héctor Alcides Molano Sabogal y Valentina Molano Sabogal la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y a favor de cada una de las demandantes Luz Élida, Luz Mary y María Lucila Molano Lasso la suma equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente sentencia.

3. CONDENAR en abstracto a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional a pagar los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, sufridos por los demandantes Matilde Lasso, Onofre Molano, María Liney Sabogal Rodríguez, Héctor Alcides Molano Sabogal y Valentina Molano Sabogal en los términos referidos en la parte motiva de la presente providencia.

4. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. CUMPLIR con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. EXPÍDANSE COPIAS con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

7. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

1. El presente proceso tiene vocación de doble instancia comoquiera que la cuantía corresponde a la suma de un mil cuatrocientos diez millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil novecientos trece pesos, valor que corresponde a la sumatoria de la totalidad de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 1395 de 2010, valor que supera los 500 salarios mínimos exigidos por el Código Contencioso para la procedencia de la acción de reparación directa incoada en el año 2009 —para dicha fecha tasados en doscientos treinta y cuatro millones novecientos mil pesos ($234 950 000)—.

2. La doctrina jurídica colombiana ha manifestado que: “Ya se analizó que la contradicción de la prueba de interrogatorio de terceros se realiza permitiendo a la parte contraria que pueda formular las preguntas que estime pertinentes. Dado que existen eventos en los que el testimonio se surte sin que se presente esa posibilidad, el art. 229 del C. de P. C. señala el trámite que se observará para cumplir con tan esencial requisito y es así como advierte que (...) sí son testimonios extraproceso recibidos en la forma prevista en los artículos 298 y 299 del estatuto procesal se ratificarán en el proceso donde se quieren hacer valer. (...) Téngase presente que si el juez no estima necesario surtir la ratificación y las partes han prescindido de ella los testimonios objeto de la solicitud surtieron el requisito de la contradicción y de ameritarlo su contenido adquieren el carácter de pruebas plenas para demostrar lo que con ellos se pretende, obviamente bajo el supuesto de pertinencia y eficacia”. Hernán Fabio López Blanco, “Procedimiento Civil. Pruebas”, ed. Dupre Editores, Colombia, Bogotá, D.C.; 2001, pág. 194, 195.

3. Ibídem, p. 69, 70.

4. (…) En punto al requisito de ratificación de los testimonios extra juicio, la jurisprudencia, en particular de la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral) ha señalado ciertas pautas a los jueces para lavaloración de dichas pruebas, así corno las posibilidades de los jueces frente a la exigencia de dicho requisito en materia probatoria. En particular ha marcado los derroteros respecto a la posibilidad de valorar las declaraciones extra proceso que no hubieren sido ratificadas, dándoles el carácter de documentos declarativos de terceros, según lo establecido por el artículo 277 del C.P.C.; a lo que ha adicionado la posibilidad de que los jueces ordenen de oficio la ratificación de los testimonios cuando en virtud del principio de sana crítica, lo considere necesario para su convicción y para garantizar los derechos de la parte contradictoria en el juicio. // (...) 6.1. De una parte, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema, ha aceptado la posibilidad de que las declaraciones extrajuicio recibidas para fines no judiciales puedan evaluarse como documentos declarativos de terceros, los cuales no requieren ratificación, salvo que la parte contraria así lo solicite, según lo dispone el artículo 277 del C.P.C. En esta vía, la Corte Suprema ha señalado que “las declaraciones extrajuicio recibidas para fines no judiciales, pueden tomarse (...) como documentos declarativos provenientes de terceros, para cuya valoración, según el artículo 277 del C.P.C. (Mod. Art. 27, Ley 794/2003), no necesitan ratificación, salvo que la parte contraria lo solicite.’.” Lo anterior tiene justificación en tanto “se acompasa con la política legislativa que en materia probatoria se viene adoptando, en perspectiva de menguar el exceso de rigor formal que antaño campeaba en los códigos de procedimiento”4. Dicha postura ha sido reiterada en recientes pronunciamientos en los que la Corte Suprema ha recabado que las mencionadas declaraciones no ratificadas “deben tenerse como documentos declarativos provenientes de terceros.”// (...) De manera que la jurisprudencia autorizada en cuanto a la ratificación de testimonios y su valoración dentro del proceso, determina que frente a la ausencia de esta el juez bien puede: (i) darles el tratamiento de documentos declarativos provenientes de terceros —artículo 277 del C.P.C.—; o bien, (ii) ordenar oficiosamente la ratificación que establece el artículo 229 del C.P.C. al considerar que resulta necesario el esclarecimiento de elementos de juicio en el proceso y para garantizar los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria, con lo cual se constituyen en testimonios válidos dentro del proceso. Ambas medidas se acompasan del respeto de los derechos y garantías de las partes. Su real distanciamiento surge de las particularidades de cada caso concreto, en virtud de las cuales el juez deberá determinar cuál es la medida idónea para valorar la prueba, en el marco de la sana crítica”. Corte Constitucional, Sentencia T-363 del 26 de junio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

5. Artículo 12 del Decreto 1160 de 1989: “Para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales”. // Artículo 13 del Decreto 1160 de 1989: “Se acreditará la calidad de compañero o compañera permanente, con la inscripción efectuada por el causante en la respectiva entidad de previsión social o patronal. Igualmente se podrá establecer con dos (2) declaraciones de terceros rendidas ante cualquier autoridad política o judicial del lugar”.

6. “Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales Contenidas en él Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones se dará aplicación a las siguientes reglas: (...) 2. Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”.

7. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 01 de 1984, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. La Sala valorará los documentos presentados en copia simple, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció que las copias simples serían valoradas en “(...) los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas”.

8. La declarante conocía desde hace 16 años a la demandante, por ser vecina del municipio de Planadas: “(...) me consta personalmente que la señora María Liney Sabogal Rodríguez convivía en unión material de hecho y bajo un mismo techo durante más de quince años y hasta el día en que falleció el señor Alcibíades Molano Lasso (q.e.p.d.) (...), me consta que hasta el momento del fallecimiento del señor Alcibíades Molano Lasso (q.e.p.d.) era de estado civil soltero, pero con unión material de hecho y sociedad patrimonial entre compañeros permanentes vigente, con la señora María Liney Sabogal Rodríguez; igualmente me consta que el fallecido señor Alcibíades Molano Lasso (q.e.p.d.) procreó dos hijos de nombre Héctor Alcides Molano Sabogal y Valentina Molano Sabogal (...) (resaltado del texto)”.

9. “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de febrero de 1996, Exp. 9940, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

10. [10] “Precisión realizada por la Sala en providencia de 10 de agosto de 2000, expediente 11.585, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez”.

11. “Así, por ejemplo, en Sentencia de 11 de octubre de 1990, expediente 5737, dijo la Sala: “Es cierto que en los términos der artículo 16 de la Constitución Política las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, y bienes y que a partir de este texto se fundamente (sic) la responsabilidad del Estado, pero también, lo es que esa responsabilidad no resulta automáticamente declarada cada vez que una persona es afectada en tales bienes (sic) pues la determinación dé la falla que sé presente en el cumplimiento de tal obligación depende en ocaso de la apreciación a que llegue el juzgador acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, corno se hubieren sucedido los hechos (sic) así como de los recursos con que contaba la administración para prestar el servicio, para que pueda deducir que la falla se presentó y que ella no tiene justificación alguna, todo dentro de la idea de que ‘nadie es obligado a lo imposible’. Así lo ha reconocido en varias oportunidades esta Sala y al efecto puede citarse la Ssentencia del 7 de diciembre de 1977 en donde dijo: ‘Hay responsabilidad en los Casos en que la falta o falla administrativa es el resultado de omisiones (sic) actuaciones, extralimitaciones en los servicios que el Estado está en capacidad de prestar a los asociados, mas no en los casos en que la falta tiene su causa en la imposibilidad absoluta por parte de los entes estatales de prestar un determinado servicio””.

12. “Al respecto, ver Sentencia de 14 de Mayo de 1998, expediente 12.175. C.P. Daniel Suarez”.

13. Consejo de Estado, Sección Tercero, Subsección “A”, Sentencia de 27 de marzo de 2014, Exp. 2003-01249 (29332), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

14. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de octubre de 2009, Exp. 1998-04127 (17629), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

15. Al respecto ha dicho la Sección Segunda del Consejo de Estado: “Para apreciar el valor de convicción de las declaraciones de los testigos, debe tenerse en cuenta la razón del dicho, la concordancia entre unas y otras, la precisión o vaguedad de lo que exponen, su imparcialidad frente a su particular situación, y, por supuesto, deben desecharse los juicios de valor o conceptos referentes a las causas o efectos de los hechos que conocieron basados en simples deducciones personales”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, providencia del 8 de abril de 1999, Exp. 15258, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

16. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 11 de agosto de 1992. Dicha providencia aparece citada Por laSección Primera del Consejo de Estado en la Sentencia del 19 de julio de 2007, Exp. 2006-02791 (PI), C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

17. Si bien la señora Luz Delly Beltrán Valencia afirma que fue herido en la cama en que dormía, lo cierto es que de conformidad con lo señalado en el informe legal del protocolo de necropsia, varias de las heridas que sufrió el señor Alcibíades Molano con arma de fuego no son compatibles con la posición descrita, teniendo en cuenta que tenía una herida superficial —que no comprometió el cráneo, ni el cerebro— en la parte posterior de la cabeza que resulta difícil de explicar si el disparo fue propinado cuando se encontraba acostado, sino qué sugiere, que se encontraba de pie y diagonal de quien disparó.

18. A las 7 de la mañana, según refiere la testigo; a las 5:45, según lo establece el dictamen de medicina legal y el registro civil de defunción.

19. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 14 de febrero de 1995, Exp. S-123, C.P. Consuelo Sarria Olcos.

20. [8] “Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, expediente 15473; Sentencia del 4 de diciembre de 2007, Exp. 16.827”.

21. Sentencia de 14 dé junio de 2001, exp: 12.696; Consejero Ponente: Alier E Hernández Enríquez; sentencia de abril 27 de 2006, exp. 27.520; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez”.

22. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 21 de noviembre de 2013, exp. 1999-00144 (27082), C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

23. [17] “Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 3 de mayo de 2007; Exp. 16696”.

24. El artículo 37 del Código Civil consagra: “Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consangúinidad con el abuelo; y dos primos hermanos, en cuarto grado de consanguinidad entre sí.

25. Sección Tercera, Sentencias de 10 de abril de 2003, Exp. 13834, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 10 de julio de 2003, Exp. 14083, C.P. María Elena Giraldo Gómez; 12 de febrero de 2004, Exp. 14955, C.P. Ricardo Hoyos Duque; 24 de febrero de 2005, Exp. 14335, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 10 de marzo de 2005, Exp. 14808; 8 de marzo de 2007, Exp. 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 23 de abril de 2008, Exp. 16186, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 19 de noviembre de 2008, Exp. 28259, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. De la Subsección “B”, ver por ejemplo, Sentencia de 8 de febrero de 2012, Exp. 23308, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

26. Sobre el particular ver, por ejemplo, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 29 de marzo de 2012, Exp. 16448, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

27. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 27709, C.P. Carlos Alberto Zambrano.

28. Artículo 177 del C.P.C.: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Con base en la norma referida, esta Corporación ha señalado: “La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat'”; Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación; en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de susexcepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 1995-05072 (17720), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

29. Preguntado: Sírvase informar al despacho si el señor Molano Lasso. Además de tener relación familiar y nuclear con su familia, aportaba económicamente a sus hermanos, o solo manejaba su núcleo familiar. Contestó: me consta que con su trabajo arduo, aportaba para sus papás, entrados en edad, la mamá iletrada, y también ayudaba Luz Mary Molano, con sus menores hijos ya que el papá de estos menores purgaba la pena de 20 años en la Cárcel de Picaleña (f. 11, c. 2).

30. Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia CE-SUJ-3-001 de 22 de abril de 2015, Exp. 2000-03838 (19140, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Cabe señalar que el ponente de la presente sentencia en la oportunidad referida salvo su voto.