Sentencia 2009-00013 de noviembre 4 de 2010  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001032-27-000-2009-00013 -00

Ref.: 17566

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Jhon Fredy Vergara Gómez

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Asunto: Reclasificación del Régimen Simplificado al Régimen Común

Fallo

Bogotá, D.C., cuatro de noviembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La corporación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo(1), tiene competencia para conocer del proceso privativamente y en única instancia, en razón a que el acto administrativo que se demanda, esto es, la Resolución 321 de 30 de diciembre de 1999, es del orden nacional y carece de cuantía.

Debe la Sala precisar si el acto por medio del cual se reclasificó al actor como responsable del régimen común del impuesto sobre las ventas se ajustó o no a derecho, pues en criterio de aquél con tal actuación se vulneró el debido proceso.

El artículo 499 del estatuto tributario, vigente para la época de los hechos, preveía:

“ART. 499.—Quiénes pertenecen a este régimen. Los comerciantes minoristas o detallistas, cuyas ventas estén gravadas a la tarifa general del impuesto sobre las ventas, así como quienes presten servicios gravados, podrán inscribirse en el régimen simplificado del impuesto sobre las ventas cuando cumplan la totalidad de las siguientes condiciones:

1. Que sean personas naturales.

2. Que tengan máximo dos establecimientos de comercio.

3. Que no sean importadores de bienes corporales muebles.

4. Que no venda por cuenta de terceros así sea a nombre propio.

5. Que sus ingresos netos provenientes de su actividad comercial en el año fiscal inmediatamente anterior, sean inferiores a la suma de cuarenta y cuatro millones setecientos mil pesos ($44.700.000, valor base año 1994).

6. Que su patrimonio bruto fiscal a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, sea inferior a ciento veinticuatro millones doscientos mil pesos ($124.200.000, valor base año 1994)”.

Por su parte, el artículo 508-1 del estatuto tributario, dispone:

“ART. 508-1.—Cambio de régimen por la administración. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior (art. 508)(2), para efectos de control tributario, el Administrador de Impuestos podrá oficiosamente reclasificar a los responsables que se encuentren en el régimen simplificado, ubicándolos en el común.

La decisión anterior será notificada al responsable, contra la misma no procede recurso alguno y a partir de bimestre siguiente ingresará al nuevo régimen”.

El administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Santa Marta, sustentó la decisión de reclasificar al accionante con base en las siguientes consideraciones:

“1. Que para efectos de control tributario, el administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá oficiosamente reclasificar a los responsables que se encuentren en el régimen simplificado, ubicándolos en el común.

2. Que dentro de las funciones establecidas en el artículo 34 del Decreto 1265 del 13 de julio de 1999, corresponde al administrador cumplir las normas que regulan los procedimientos tributarios”.

Los responsables del impuesto sobre las ventas pueden pertenecer al régimen común o al simplificado. Por regla general, los responsables del impuesto sobre las ventas pertenecen al régimen común, y, por excepción, cuando cumplen la totalidad de requisitos consagrados en la ley (E.T., art. 499), pertenecen al simplificado.

Al régimen simplificado pertenecen las personas naturales comerciantes, artesanos, agricultores o ganaderos, que venden mercancías gravadas o quienes prestan servicios igualmente gravados, que por razones organizacionales tienen menores responsabilidades con el fisco, de forma tal que la clasificación y régimen diferencial que ha hecho el legislador ha sido por el nivel administrativo y de gestión de los pequeños empresarios minoristas y el nivel patrimonial y de ingresos que se requieren para que el responsable escoja a cuál régimen del impuesto sobre las ventas puede inscribirse.

Conforme con el artículo 508 del estatuto tributario, los responsables que se acojan al régimen simplificado deben manifestarlo expresamente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al momento de la inscripción en el Registro Nacional de Vendedores (registro sustituido por el RUT), o a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de finalización del primer período gravable.

Si los ingresos netos de un responsable de IVA perteneciente al régimen simplificado en el respectivo año gravable superan la suma de $91.200.000, (valor año 1998), o el responsable deja de cumplir alguno de los requisitos del artículo 499 del estatuto tributario, debe acogerse al régimen común, a partir del periodo inmediatamente siguiente a aquel en el cual no cumple los requisitos (E.T. art. 508-2, adicionado por la L. 488/98, art. 56).

De igual modo, “para efectos de control tributario” la administración, oficiosamente, puede reclasificar a los responsables que se encuentren en el régimen simplificado, ubicándolos en el común(3), siempre y cuando no cumplan las condiciones señaladas en la ley para pertenecer al primero.

La facultad oficiosa que tiene la DIAN para reclasificar a un responsable del impuesto sobre las ventas del régimen simplificado al común, implica que debe verificar si este no cumple los requisitos legales para pertenecer al régimen simplificado.

Además, dicha facultad no significa que la decisión administrativa pueda ser arbitraria, pues, en su actuar, aún con fines de control, la DIAN debe adelantar un procedimiento, aunque sea sumario, que permita al administrado ejercer sus derechos de audiencia y defensa, dado que tal atribución es esencialmente reglada y controvertible. Lo anterior es más evidente si se tiene en cuenta que existen en la ley ciertos requisitos que deben cumplirse para pertenecer a uno u otro régimen en el impuesto a las ventas.

A su vez, el acto de reclasificación debe estar motivado en hechos ciertos y demostrados, al igual que en las razones de derecho, por cuanto la motivación es un elemento esencial de los actos administrativos, y una garantía para que el administrado pueda ejercer a cabalidad su derecho de defensa. Cabe precisar que no constituye motivación suficiente para la reclasificación, el argumento del “control tributario”, dado que, como lo puso de manifiesto la Corte Suprema de Justicia al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 508-1 del estatuto tributario, la atribución otorgada a la DIAN no equivale a que el funcionario pueda adoptar una decisión arbitraria y desprovista de la sujeción a la regulación legal integral de la cual forma parte, ya que tornaría el acto en simple expresión de una voluntad omnímoda y caprichosa del mismo(4).

En el sub judice, tal y como se evidencia en los considerandos de la resolución, la administración tributaria se fundamentó en las facultades otorgadas por el artículo 508-1 del estatuto tributario, sin determinar si el responsable inscrito en el régimen simplificado, para la época de los hechos, cumplía o no los requisitos establecidos en el artículo 499 ibídem, pues del contenido del acto no se deduce que el responsable excediera el valor de los ingresos netos del año gravable inmediatamente anterior al de la reclasificación o que hubiera dejado de cumplir alguno de los requisitos de dicha norma.

Es de anotar que a la administración tributaria le correspondía probar que el responsable inscrito en el régimen simplificado no se encontraba dentro de los parámetros establecidos en el artículo 499 del estatuto tributario para pertenecer al mismo.

Como el acto acusado violó el debido proceso y no se ajustó a la ley deberá anularse. A título de restablecimiento del derecho se declarará que el actor no está obligado a cumplir las obligaciones formales de los responsables del régimen común, mientras permanezca en el régimen simplificado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 321 de 30 de diciembre de 1999, por medio de la cual el Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Santa Marta reclasificó al señor Jhon Fredy Vergara Gómez del régimen simplificado al régimen común del impuesto sobre las ventas, IVA.

2. A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que el actor no está obligado a cumplir con las obligaciones formales del régimen común, mientras pertenezca en el régimen simplificado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) ART. 128.—Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden.

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controvierten actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral. No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y calificación de huelga son de competencia del Consejo de Estado en única instancia.

(...).

(2) Estatuto Tributario, ART. 508.—Quienes se acojan al régimen simplificado deben manifestarlo a la Dirección General de Impuestos Nacionales. Los responsables que se acojan al régimen simplificado deberán manifestarlo expresamente ante la Dirección General de Impuestos Nacionales, al momento de la inscripción y en todo caso, a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de finalización del primer período gravable.

De no hacerlo así, la Dirección General de Impuestos Nacionales los clasificará e inscribirá de conformidad con los datos estadísticos que posea”.

(3) No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, para efectos de control tributario, el administrador de impuestos podrá oficiosamente reclasificar a los responsables que se encuentren en el régimen simplificado, ubicándolos en el común.

La decisión anterior será notificada al responsable, contra la misma no procede recurso alguno y a partir del bimestre siguiente ingresará al nuevo régimen.

(4) En similar sentido se pronunció la Sala en sentencias de 13 de febrero de 2003, expediente 12752, C.P. Ligia López Díaz y expediente 13186, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.